[第675号]
田龙泉、胡智慧销售假冒注册商标的商品案——如何结合证确认定实际销售平均价
一、基本案情
浦东新区检察院以田龙泉、胡智慧犯销售假冒注册商标的商品罪，向浦东新区法院提起公诉。
法院经审理查明：2010年4月，田龙泉、胡智慧经预谋，在义乌小商品市场订购买人大量印有上海世博会事务协调局和国际足球联合会注册商标的打火机、毛绒玩具、钥匙扣、足球、双肩背包等商品，并租借上海市浦东新区雪野路某居室作为仓库存放上述假冒注册商标的商品，伙同王鑫（另案处理）在上海世博园附近进行销售。假冒注册商标的商品共计价值人民币（以下币种均为人民币）466756元。
法院认为，田龙泉、胡智慧为获取不正当利益，明知是假冒他人注册商标的商品仍予以销售，且待销售额按照被侵权商品的市场中间价计算达46万余元，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。由于涉案侵权商品上未予标价，其实际销售价格亦无法查清，故鉴定机构根据被侵权商品的市场中间价计算侵权商品的价值符合法律规定。两被告人经预谋后共同实施犯罪行为，系共同犯罪，其已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而没有得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。考虑到田龙泉、胡智慧认罪态度较好，可酌情从轻处罚。遂依照《刑法》第214条、第23条、第25条第一款、第52条、第64条以及《两高关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、《两高院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：对田龙泉犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币七万元；对胡智慧犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币七万元；没收查获的假冒注册商标的商品。
一审判决后，原审被告人田龙泉和胡智慧均向市一中院提起上诉。其主要理由是：其销售的侵权商品有实际销售价格，原判依据的价格鉴定完全依照市场中间价进行鉴定不符合法律规定，鉴定金额明显偏高，原判量刑过重。田龙泉的辩护人还提交了一份送货单，上面记载了被告人销售的部分侵权商品的名称、数量、单价、总金额及收货地址，用以证明被告人销售的部分侵权商品存在实际销售价格，请求二审法院予以采纳，并重新审核涉案侵权商品的销售金额。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，田龙泉辩护人提供的证据在来源上缺乏合法性，举证程序存在瑕疵，且没有其他证据予以印证，属于孤证，不应采信。本案被告人销售侵权商品的价格是浮动的，且已销售的侵权商品数量不明，导致侵权商品的实际销售平均价格无法查清，公安机关据此委托价格认证中心依照市场中间价进行价格鉴定符合相关司法解释的规定，原审确认的销售金额于法有据，应予支持。原审针对被告人的犯罪事实、犯罪情节及犯罪影响和社会危害性所作的定罪量刑并无不当，且审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上海市第一中级人民法院委托上海市公安局物证鉴定中心对田龙泉的辩护人所提交的送货单进行鉴定。经鉴定。辩护人提供的该份送货单上的字迹系被告人田龙泉书写，且在庭审质证时，控辩双方对该鉴定结论均无异议，二审法院予以确认。另经庭审查证，送货单上所载内容与原审庭审查证属实的证人王鑫、周通、孔维根的证言、上海市工商行政管理局浦东新区分局出具的涉嫌犯罪案件移送书所附销货清单及被告人田龙泉、胡智慧的供述在涉及侵权商品的名称与价格方面基本吻合。上海市第一中级人民法院认为，该份送货单与其他相关证据具有关联性，在证明部分涉案侵权商品实际销售价格方面能够形成相互印证的关系，可以作为定案的根据之一。
鉴于证人王鑫、周通、孔维根的证言，被告人田龙泉、胡智慧的供述及销货清单、送货单等书证，共涉及钥匙扣、海宝4挂、海宝手机链、海宝钥匙链、大海宝打火机、小海宝打火机、海宝小水晶、中国馆带灯打火机、充气大海宝等九项实际销售的侵权商品的名称与价格，且除大海宝打火机和中国馆带灯打火机价格固定外，其他七种侵权商品的价格存在一定区间的浮动，其中钥匙扣价格为0．70元或1．80元至2．50元之间；海宝4挂价格为2元或2．50元；海宝手机链价格为0．70元、0．77元或1元；海宝钥匙链价格为1．80元或2元；大海宝打火机价格为6元；小海宝打火机价格为4元或4．50元；海宝小水晶价格为4．50元；中国馆带灯打火机价格为21元；充气大海宝价格为4元或5元。上海市第一中级人民法院以多种销售价格简单平均的方式确认该七种侵权商品的实际销售平均价格，即钥匙扣1．67元／个；海宝4挂2．25元／个；海宝手机链0．82元／个；海宝钥匙链1．90元／个；大海宝打火机6元／个；小海宝打火机4．25元／个；海宝小水晶4．50元／个；中国馆带灯打火机21元／个；充气大海宝4．50元／个。
另查明，价格鉴定结论书上记载有大海宝（粉色和蓝色）钥匙扣、中国馆钥匙扣、蓝色珠光大海宝钥匙扣、四头（蓝色）小海宝钥匙扣等多项品名的钥匙扣，而前述相关证据只表述了钥匙扣这一大类商品名称，难以与具体品名的钥匙扣形成一一对应的关系。此外，海宝手机链在价格鉴定结论书上亦无对应的商品名称。对此，上海市第一中级人民法院认为。田龙泉和胡智慧确有销售钥匙扣的行为，而目前证据状况不能反映两被告人销售的是何种钥匙扣，在该事实问题存在疑问的情况下，应当根据“存疑有利被告”的刑事诉讼原则，确认两被告人实际销售的钥匙扣即鉴定结论书上数量最多的大海宝（粉色和蓝色）钥匙扣；同理，海宝手机链即单头小海宝挂件。结合其他已经确认实际销售平均价格的侵权商品与价格鉴定结论书所载明的侵权商品在数量上的对应关系，上海市第一中级人民法院确认，上述侵权商品的销售金额为21847．62元。另鉴于除钥匙扣等九种侵权商品能够查清实际销售平均价格外，其他十五种涉案侵权商品既无标价，又未实际销售，故对于其他十五种涉案侵权商品的价值按市场中间价计算于法有据。上海市第一中级人民法院据此累计，本案涉案侵权商品的销售金额总共为271242．62元。
上海市第一中级人民法院认为，原审依据的价格鉴定书完全以市场中间价计算尚未销售的全部侵权商品的销售价格，认定侵权商品的销售金额46．6万余元过高，以此为依据对二被告人作出的量刑不当，应予纠正。上海市第一中级人民法院依法改判如下：上诉人（原审被告人）田龙泉犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金五万元；上诉人（原审被告人）胡智慧犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金五万元；没收查获的假冒注册商标的商品。
二、主要问题
1．如何理解相关司法解释中“销售金额”与“非法经营数额”的关系?
2．如何准确认定侵权产品的实际销售平均价格?
三、裁判理由
在侵犯知识产权犯罪中，销售假冒注册商标的商品罪系数额犯，在犯罪构成中犯罪金额既是罪质要素，又是罪量要素，直接影响对被告人的定罪量刑。如何认定犯罪金额是审理销售假冒注册商标的商品案件的关键。
（一）“销售金额”与“非法经营数额”的关系
2004年12月22日发布的《两高关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《知产解释》）明确了侵犯知识产权犯罪的七个罪名的定罪量刑标准。其中，第二条规定了销售假冒注册商标的商品罪的定罪量刑标准，即销售金额在五万元以上的，属于“数额较大”；销售金额在二十五万元以上的。属于“数额巨大”。至于如何计算销售金额，《知产解释》没有明确规定。然而，《知产解释》第十二条明确了非法经营数额的计算方法，即已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。该条规定能否作为销售假冒注册商标的商品罪中有关销售金额的计算依据，实践中有不同认识。本案原审法院在认定被告人销售侵权产品销售金额时没有援引《知产解释》第十二条的规定，说明在实践中第十二条有关非法经营数额计算方法的适用范围还有待明确。
我们认为，尽管销售金额与非法经营数额在表述上存在差异，但是非法经营数额的计算方法理应适用于销售假冒注册商标的商品罪的销售金额的计算。理由在于：（1）在刑法关于知识产权犯罪的规定中，并未出现“非法经营数额”这一术语，使用较多的是“情节严重”等表述方式。由于“情节严重”是关于侵权行为的定量规定，而量的主要表现形式是侵权行为的非法经营数额，所以在《知产解释》出台之前，相关司法解释和文件在解释“情节严重”时，使用的一般都是“非法经营数额”这一术语。在起草《知产解释》时，这一术语继续得以使用，并更为具体化。（2）刑法第213条至第219条在规定侵犯知识产权犯罪的七个罪名定罪量刑标准时采取了不同的表述，如“情节严重或情节特别严重”、“销售金额数额较大或巨大”、“违法所得数额较大或巨大”、“重大损失或特别严重后果”等。上述定罪量刑标准相对原则，缺乏可操作性。司法解释出台的宗旨是要解决实践操作问题，因此，《知产解释》第十二条有关犯罪金额的计算方法理应适用于侵犯知识产权犯罪的七个罪名，而不仅仅适用于以“非法经营数额”作为定罪量刑标准之一的假冒注册商标罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，侵犯著作权罪等罪名。（3）从文义解释角度分析，非法经营数额，是指行为人在非法经营活动中所涉及的侵权产品的总数额，范围包括非法制造的侵权产品、运输的侵权产品、储存的侵权产品以及销售的侵权产品的数额等。因此，从非法经营数额与销售金额的内涵与外延来看，前者无疑可以包含后者。基于以上理由，本案二审在裁判时，增加援引了《知产解释》第十二条的规定，以说明销售假冒注册商标的商品罪中有关销售金额的计算可以适用非法经营数额的计算方法。
（二）“实际销售平均价格”的认定
根据《知产解释》第十二条的规定，侵权产品的价格按照以下方法计算：第一，已销售的侵权产品的价格，按照实际销售价格计算；第二，未销售的侵权产品的价格，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；第三，没有标价或者无法查清实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。并且，这三种计算方法不是任选的，而是递进性的，只有按照前种方法无法认定侵权产品的价格时，才适用后种方法进行计算。本案中，尽管有证据表明被告人田龙泉和胡智慧有实际销售侵权产品的行为，但因为本案在一审审理中，控辩双方均确认田龙泉、胡智慧犯罪未遂；二审审理期间，控辩双方对此亦无异议，因此，二审审理中本案侵权商品的销售金额应当以查扣在案的田龙泉、胡智慧尚未销售的二十四种14 216件侵权商品为计算依据。鉴于被告人田龙泉、胡智慧的供述和证人王鑫的证言均证实他们在销售侵权商品时没有标价，故涉案侵权商品价值的计算应当取决于侵权产品的实际销售平均价格能否查清。经查，证人王鑫、周通、孔维根（购买侵权商品的小商贩）的证言、被告人田龙泉、胡智慧的供述及相关销货清单、送货单等书证，共涉及九项实际销售的侵权商品的名称与价格。其中，除大海宝打火机和中国馆带灯打火机价格固定外，其他七种侵权商品的价格存在一定区间的浮动。检察机关认为，由于销售的侵权商品价格存在浮动，且已销售的侵权商品数量不明，导致侵权商品的实际销售平均价格无法查清。对此我们认为，《知产解释》第十二条有关“未销售的侵权产品的价值，按照已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算”的这一规定实际表明：（1）已销售的侵权产品实际销售价格客观上存在难以查清的情况；（2）已查清的侵权产品实际销售价格会存在一定幅度的浮动（否则，就不宜用实际销售平均价格来表述）；（3）实际销售平均价格可以用来计算未销售的侵权产品的价值。这一规定同时反映出销售侵权产品犯罪行为的隐蔽性以及量多价低、量少价高的市场交易惯例，比较契合本案被告人销售侵权产品的价格存在一定区间浮动、实际销售数量不明的事实。检察机关主张每次销售侵权商品的价格和数量固定才能计算实际销售平均价格的计算方法过于绝对，增加了知识产权犯罪中证据审查的难度。有鉴于此，我们以简单平均的方法计算实际销售平均价格，即存在两次或两次以上销售价格的，取其平均值，以此作为实际销售平均价格。
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