[第356号] 冯安华、张高祥挪用公款案——多次挪用公款的如何计算犯罪数额
一、基本案情
被告人冯安华，男，29岁，原系贵州省六盘水市农业银行信用卡业务部综合科工作人员。1998年10月24日因涉嫌犯挪用公款罪被逮捕。
被告人张高祥，男，29岁，无业。1998年9月25日因涉嫌犯挪用公款罪被逮捕。
贵州省六盘水市人民检察院以冯安华、张高祥犯挪用公款罪，向贵州省六盘水市中级人民法院提起公诉。
冯安华辩称，其行为不应由刑法调整；张高祥辩称，其在共同犯罪中处于从犯地位，请求从轻处罚。
贵州省六盘水市中级人民法院经审理查明：
1997年9月，被告人冯安华、张高祥协议合伙成立“钟山区祥华汽车配件经营部”。由张出资20万元，冯出资10万元，股份分为6股，每股5万元，双方按出资所占股份承担亏损和分配利润，张担任经理，冯为副经理。由于没有资金注册，冯安华在六盘水市农业银行金穗信用卡业务部开了一张证明张高祥在该部有30万元存款的虚假证明到市会计师事务所验资，然后在某区工商分局骗领了营业执照。冯、张二人在无固定资产和经营所需资金的情况下，冯利用职务之便擅自授权张用信用卡透支资金进行经营汽车配件的业务活动。其中：
1997年8月19日至12月底，冯安华、张高祥用张的65001号、07301号、66801号信用卡共透支60万余元。其中经卡部领导同意授权透支的有30万元，其余为冯擅自授权透支。
1997年12月31日，冯安华、张高祥用胡家生等20人的身份证办卡，其中19个卡是空卡，无起存金。经冯擅自授权，用20个卡透支100万元，转到张使用的65001号卡417000元、07301号卡9万元、66801号卡147000元，转了36380元到吴道云使用的65308号卡为张还欠款，转了309620元到冯用的曾育品的66807号卡上。其中10万元为曾育品所用，在案发时已退还。
1998年1月12日，冯安华、张高祥用靳天陆等18人的身份证办了18张空卡，由冯授权，透支90万元，转了80万元到胡家生等人的16张卡上盖帐，转了10万元到张高祥的07301号卡上。
1998年1月26日，经冯擅自授权，冯、张用胡家生等人的19个卡透支1007550元，转到靳天陆等人的20个卡上盖帐。
1998年2月14日，冯、张用靳天陆等人的19个卡透支110810元，转到胡家生等人的19个卡上盖帐，错转了100550元到吴道云使用的成群林的07803号卡上，吴已归还此款。
1998年2月27日，冯、张用胡家生等人的15个卡透支1150860元，转到靳天陆等人的20个卡上盖帐。
综上所述，冯、张用信用卡透支共1150860元，其中应减去冯、张使用的43个卡的存款余额及利息2047元，信用卡部领导同意透支的30万元，错转到成群林卡上的100550元，转卡利息12912．41元及张高祥消费透支的25889．6元。冯安华实际擅自授权透支总额为709460．奶元。案发后，冯、张共退还款、物价值697641元，尚有11819．40元不能退还。
贵州省六盘水市中级人民法院认为，被告人冯安华、张高祥合谋，利用冯职务上的便利，擅自授权透支巨额资金供二人进行营利活动，其行为均已构成了挪用公款罪。其中，冯安华系本案主犯，挪用公款数额巨大且有部分未退还，情节严重，应依法惩处。张高祥系从犯，可从轻处罚。张高祥称其系从犯的意见，予以采纳。冯安华的辩护意见，不予采纳。公诉机关指控二被告人犯挪用公款罪的事实和理由成立，应予确认。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十六条第一款、第二十七条之规定，判决如下：
1．冯安华犯挪用公款罪，判处有期徒刑十四年。
2．张高祥犯挪用公款罪，判处有期徒刑十二年。
3．继续追缴赃款一万一千八百一十九元零四角。
一审判决后，被告人张高祥以一审法院对其量刑过重为由向贵州省高级人民法院提起上诉。
贵州省高级人民法院经二审审理认定的事实和运用的证据与一审法院相同。认为，上诉人张高祥、原审被告人冯安华内外勾结，利用冯职务上的便利，共同挪用公款进行营利活动，均已构成了挪用公款罪。一审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人张高祥的“量刑过重”等上诉理由，不予采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
多次挪用公款的，如何计算犯罪数额?
三、裁判理由
本案中，被告人冯安华、张高祥利用信用卡业务部管理混乱，打卡与授权不分，会计核算制度形同虚设之便，冯安华用张高祥所提供的亲朋好友熟人的身份证为张办理了40余张信用卡（无起存金且未设立担保），张高祥一旦需要资金即与冯安华约定，冯即前往信用卡业务部值班，擅自授权张透支用于两人营利活动。同时，因六盘水市农业银行规定：信用卡透支利息在15天之内为千分之十五，超15天为千分之三十，超过30天则为千分之六十，两行为人将其所持40余张卡分为两组，先用其中一组卡透支以供挪用及盖前帐，在15天内又用另一组卡透支弥补前一组，后15天内又用前一组卡透支补后一组，如此反复透支“转卡盖帐”使用透支款项并规避超期的高利息。
（一）冯安华、张高祥利用信用卡透支本单位资金的行为构成挪用公款罪。
本案在审理过程中，关于犯罪性质问题引起了较大争议：
一种意见认为：两行为人所用的40余张信用卡，其中多数系冯安华用张高祥所提供的他人身份证擅自办理的空卡，是冒用他人名义办理的伪造的信用卡，符合信用卡诈骗罪的犯罪构成，应定为信用卡诈骗罪；
另一种意见认为：冯安华为张高祥所办的40余张信用卡虽然违规，但系在卡部管理混乱，允许一人持有多卡，授权透支管理不严，卡部不少人均将此作为一种“放贷”手段的情况下发生的，且卡部其他人员均知道该40余张卡系冯为张办理，张在使用，不应视为使用伪造的信用卡、冒用他人信用卡。冯、张两人勾结，擅自透支以供两人进行营利活动，系利用冯的职务之便共同挪用公款的行为，构成挪用公款罪。
我们同意第二种意见。与银行等金融机构中的国家工作人员相勾结，利用国家工作人员的职务之便，违规进行信用卡透支的行为，究竟构成信用卡诈骗罪、贪污罪还是挪用公款罪，主要取决于行为人对银行资金的主观心态是“非法占有”还是：非法占用”。如果行为人以非法占有为目的，以信用卡透支获取银行资金的，根据刑法第三百八十三条第二款和《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条的规定，应构成贪污罪的共犯，而不是构成信用卡诈骗罪的共犯，所以上述第一种意见忽略了内外勾结犯罪的职务因素，其立论基础是错误的。如果行为人通过信用卡透支只是为了暂时使用银行公款，并无非法占有银行公款的目的，则其行为符合挪用公款罪的犯罪构成，应以挪用公款罪定罪处罚。本案中，冯安华擅自授权情况均能从卡部电脑系统得到反映，行为人只是暂时非法得到透支款项的使用权，且须归还透支部分款项本金及支付利息。可见，两被告人只是利用冯的职务的便利，对公款非法占有、使用，并从中获得收益，并非以非法占有为目的，因此，本案中两被告人构成挪用公款罪。
（二）冯安华、张高祥挪用的公款数额应以案发时未还的实际数额认定。
对于多次挪用公款数额如何计算的问题，刑法没有明确规定。最高人民法院1998年《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条，分两种情况对此予以明确：多次挪用公款不还，挪用公款的数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用的公款数额以案发时未还的实际数额认定。对于前种情况，司法实践中没有争议。有争议的是后种情况，有的认为应累计计算，有的认为应以案发时未还的计算，司法解释考虑到以后次挪用款项归还前次挪用款项，毕竟与多次挪用公款不归还不同，所以规定对此种情况以案发时未还的实际数额计算。
理解司法解释的上述规定，要注意三个问题：一是挪用公款的时间以挪用公款达到构成犯罪的标准那天开始计算。二是解释规定的“案发时未还的实际数额”，实际上是指的案发时，行为人挪用公款的总额扣除了已归还的数额，不能简单理解为如果案发时行为人全还了就不定罪。三是正确认定“以后次挪用的公款归还前次挪用的公款”的情形。如行为人第一次挪用公款5万元，第二次又挪用了5万元，挪用5万元以后不是挪用后次还前次，而是挪用以后做生意，赚了钱后把前面那次还了。这种情况挪用公款的数额还是要累计计算，因为他是通过赚来的钱还前一次，不属于拆东墙补西墙的情形，其主观恶性与社会危害性与司法解释规定的情形有较大差别，数额应当累计计算。
本案中，二被告人反复透支“转卡盖帐”的行为，属于典型的多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款的情况。一、二审法院减去冯、张使用的43个卡的存款余额及利息2047元，信用卡部领导同意透支的30万元，错转到成群林卡上的100550元，转卡利息12912．41元及张高祥消费透支的25889．6元，认定冯安华实际擅自授权透支总额为709460．40元。对于二被告人多次挪用公款的数额不是累计计算，而是以案发时未还的实际数额709460．40元认定，一、二审法院的做法是正确的。
另外，对于经信用卡部主任同意透支的30万元应否扣除存在争议。有种意见认为不应扣除，理由是：尽管一开始30万元系经卡部领导同意，但后来两行为人多次“转卡盖帐”。“转卡盖帐”本身就是挪用，且30万元同样用于两行为人的营利活动。我们认为，应该扣除，理由是：30万元系张高祥找卡部主任办理，与冯安华无关，其中20万元办有抵押担保手续；“转卡盖帐”主要是为规避高利息，不能简单等同于挪用；此外，检察院起诉时已将30万元扣除，人民法院二审若要追加认定为挪用金额，则混淆了法院的裁判职能与检察院的起诉职能。
▍作者 牛克乾
▍来源 《刑事审判参考》总第45集
▍作者单位 最高人民法院刑二庭
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