[第336号] 王红梅、王宏斌、陈一平走私普通货物、虚开增值税专用发票案——以单位名义实施走私犯罪，现有证据只能证实少量违法所得用于单位的经营活动，绝大部分违法所得的去向无法查清的，是单位犯罪还是个人犯罪
一、基本案情
被告人王红梅，女，36岁，原系湖南通华电子实业有限公司总经理。因涉嫌犯走私普通货物罪，于1998年4月30日被监视居住，同年11月10日被取保候审，1999年10月13日被逮捕。
被告人王宏斌，男，32岁，原系湖南通华电子实业有限公司职员。因涉嫌犯走私普通货物罪，于2000年7月3日被逮捕。
被告人陈一平，男，43岁，原系湖南长沙凯源商贸有限公司总经理。因涉嫌犯走私普通货物罪于2000年8月8日被逮捕，2003年11月20日由长沙市中级人民法院决定取保候审。
湖南省长沙市人民检察院以被告人王红梅、王宏斌、陈一平犯走私普通货物、虚开增值税专用发票、行贿罪，向长沙市中级人民法院提起公诉。
被告人王红梅、王宏斌、陈一平对长沙市人民检察院指控的犯罪事实未提出异议。王红梅、王宏斌的辩护人认为，本案系通华公司犯罪，而非个人犯罪；走私与虚开增值税专用发票犯罪是牵连犯罪，只能定一罪。王红梅的辩护人还提出通华公司依协议付给三力公司的325万元系正常业务往来，不构成对单位行贿罪。陈一平的辩护人认为，陈一平与王红梅等无共同故意，应宣告无罪。
长沙市中级人民法院经公开审理查明：
湖南省银发公司和香港威润科技有限公司于1993年5月10日共同成立了湖南通华电子实业有限公司（以下简称通华公司）。同月15日，湖南省人民政府发给通华公司《中华人民共和国外商投资企业批准证书》。1994年10月31日，湖南省工商行政管理局为通华公司办理了《企业法人营业执照》，唐孝葵任董事长，被告人王红梅任总经理，经营期限自1993年5月19日至2008年5月18日，注册资本60万美元。此后，该公司主要从事电视机、显示器的生产和经营富丽华保龄球馆等活动。
（一）走私普通货物
1995年7月至1998年1月，被告人王红梅先后安排通华公司与长沙市烟草专卖局、湖南省移动通信局（以下简称湖南移动局）、重庆市电信局等单位签订代理进口合同6份，自己或通过他人采用伪报、瞒报等手段，将上述单位购买的设备走私进口，共计偷逃国家税款人民币1．6639923369亿元。具体犯罪事实如下：
1．1995年7月，长沙市烟草专卖局欲向香港粤辉机械工程有限公司（以下简称粤辉公司）购买2台德国产STANDARDHD01—6000锅炉，并谈定外贸价格为27万美元。经被告人王红梅出面商谈并授权被告人王宏斌代表通华公司于同年9月22日与长沙市烟草专卖局签订了该锅炉设备的代理进口合同，合同总价为人民币273．3588万元（外贸合同价上浮18％，包税）。王宏斌将上述锅炉设备从香港运抵长沙后，即找长沙海关申报科关员周雨（已判刑）帮忙逃避海关监管，周雨表示同意，但提出要人民币20万元。经请示王红梅同意后，王宏斌答应了周雨的要求。随后，周雨为获取非法利益，利用管理关封的便利，销毁关封，然后伙同该海关关员杨文志、彭绍辉、袁耀红（均已判刑）等人签字将该批设备从长沙海关监管点放行。尔后，周雨又伙同阿尔卡特（中国）控股有限公司的洪洋（已判刑）伪造了长沙海关报关单、税单，并交给了王宏斌。为此，王宏斌送给周雨人民币20万元。长沙市烟草专卖局于1996年4月将人民币273．3588万元付给了通华公司。经长沙海关核实，进口该批锅炉设备共计偷逃关税人民币80．042733万元。
2．1996年12月3日，湖南省邮电管理局（以下简称湖南邮电局）下属企业湖南三力通信经贸公司（以下简称三力公司）为买方，摩托罗拉公司为卖方，湖南移动局为最终用户签订了购买GSM蜂窝系统设备的9611SIL／004GSMUS号合同，合同总价为CIPl627．7270423万美元。1997年3月，该合同项下一批发票金额为78．700433万美元的GSM蜂窝系统设备运抵长沙，需在长沙海关报关缴税。在此期间，被告人王红梅通过被告人陈一平出面做工作，于同年3月10日与三力公司代表黄源（已判刑）签订了《代理协议》、《补充代理协议》，约定由通华公司代理报关，免收代理费。尔后，王红梅安排被告人王宏斌找到长沙海关关员彭绍辉、杨文志帮忙逃避海关监管，欲直接从长沙海关监管仓库——湖南南华储运有限公司仓库（以下简称南华储运公司）将设备提走，并表示将各送人民币10万元，杨文志、彭绍辉均表示同意。彭绍辉私自开出放行单，杨文志将关封交给王宏斌。尔后，王宏斌与通华公司职员持放行单在南华储运公司将设备提出交给三力公司。为取得报关单，王红梅还要王宏斌找中国外运湖南公司（以下简称湖南外运）报关行制作了预录号为019700612、019700613号的两份报关单交给杨文志，并由杨文志私自加盖了“长沙海关验讫章”。为取得海关关税和增值税税单，王红梅又找到长沙海关关员李继峰（已判刑）制作了长沙海关进口关税和长沙海关代征增值税专用缴款书。王宏斌冒充长沙海关税单复核人洪华之名签字并加盖王宏斌伪造的“中华人民共和国长沙海关缴讫专用章”。通华公司将上述报关单、税单交给三力公司。三力公司收到上述设备及单据后，于同年3月21日将人民币179．732211万元付给了通华公司。为感谢杨文志、彭绍辉和李继峰的帮忙，王宏斌分别交给了杨、彭各人民币10万元，王红梅交给了李人民币10万元。此外，王宏斌还送给长沙海关申报科副科长徐劲松（已判刑）人民币10万元，以阻止其追查此事。经长沙海关核实，该批设备共计偷逃关税人民币179．740865万元。
3．1997年初，湖南邮电局决定对全省数字移动通信（简称GSM）进行第三期扩容，并由湖南邮电局招商办（即三力公司）负责购买设备的具体事宜。被告人王红梅获悉该信息后，便与被告人陈一平商定，由陈一平以通华公司董事长的身份出面与三力公司黄源达成由通华公司代理进口DDN设备的意向。同年6月，陈一平代表通华公司为买方，澳门爱达利电讯公司为卖方，湖南省数据通信局为最终用户签订了购买DDN的9706SL006／DDN号外贸合同，合同总价为CIF524．1017万美元。与此同时，陈一平代表通华公司与三力公司签订了9706SL006／DDN—NM号内贸合同，合同总价为人民币5404．7895万元（外贸合同价加应缴税款的70％）。同年6月2日，三力公司与通华公司又签订了9706SL006／DDN—2财务代理协议，约定通华公司以现金方式支付三力公司服务费人民币325万余元。同年6月19日，由湖南邮电局与中国银行湖南省分行签订了信贷金额为471．69153万美元的备用信贷协议，再由通华公司向该行申请开出了同等金额的LC9710093／97号信用证用于对外付汇。同年7月中旬，该合同项下第一批金额为193．6248万美元的设备被运至香港，存放在香港中旅货运有限公司仓库（以下简称中旅公司），王红梅要求其前夫王为际（已判刑）帮忙人境。王为际通过广东李伟雄（未到案）将该批设备运至广州，并提供了一份“广东省机械进出口公司”的报关单。随后，王红梅指派通华公司职员聂志军、彭亚菲将设备从王为际处提回存放于长沙广物大厦仓库。事后，通华公司付给王为际“通关费”人民币25万元。在此期间，中国天龙深圳实业公司（以下简称天龙公司）报关员刘燕俊（在逃）主动与被告人王宏斌联系，自称该公司系军队企业，要求为通华公司包税进口电信设备。王红梅遂指派王宏斌到深圳与刘燕俊商定，通华公司第二批DDN设备由天龙公司以应缴税款的40％包税进口。同年8月，金额为330．4769万美元的第二批设备运抵香港，王红梅即通知刘燕俊接货。尔后，刘燕俊将设备走私入境并运至长沙。通华公司将上述两批设备交给三力公司，现已投入安装使用。王宏斌从通华公司开出汇票人民币360余万元在深圳支付给刘燕俊。收货后，通华公司于同年10月7日、11月3日和11月12日分3次从中国银行长沙市分行付给澳门爱达利电讯公司471．69153万美元。通华公司开具人民币5085．685187万元的增值税专用发票交给三力公司，三力公司于同年分3次付给通华公司人民币共计5085．685187万元。1998年3月，通华公司将代理服务费人民币325万元付给三力公司。经长沙海关核实：第一批DDN设备偷逃税款人民币628．615556万元，第二批DDN设备偷逃税款人民币1072．707749万元，共计偷逃税款人民币1701．323305万元。
4．湖南邮电局通过考察，决定由通华公司按应缴税款的70％包税代理进口GSM设备。1997年5月31日，被告人陈一平代表买方通华公司与卖方摩托罗拉公司及最终用户湖南移动局签订了购买GSM蜂窝系统设备的9705SL／GSMUS／01号外贸合同，合同总价为FCA3274．752676万美元。因中国银行总行不同意为此开立信用证，而中国银行湖南省分行只能在500万美元的限额内开立信用证。为了能在中国银行湖南省分行开具信用证，三方当事人于同年9月将总合同分解为7个子合同。同年10月，陈一平代表通华公司与湖南移动局签订了购买GSM蜂窝系统设备9706TH,GSMUS／01号内贸合同，合同总价为长沙交货价3899．837758万美元。与此同时，黄源代表三力公司与通华公司签订了补充协议，约定三力公司作为通华公司该次合同的财务代理，通华公司支付三力公司代理服务费49．297869万美元。此后，通华公司在中国银行湖南省分行申请开立了受益人为摩托罗拉公司的7份不可撤销跟单信用证，总金额为2947．277409万美元，用于对外付汇。在此过程中，被告人王红梅指派被告人王宏斌找到刘燕俊，要刘燕俊负责货物进关，通华公司以人民币45万元佧支付费用。随后，GSM三期A阶段设备运抵香港中旅公司，刘燕俊以通华公司指定的接货人身份从香港中旅公司将商业发票、装箱单拿走，持天龙公司申报书到深圳海关申请进口军免设备获得批准。同年10月，其中17卡1988．512258万美元的设备被刘燕俊以军免设备报关，通过海关“三免”（免证、免验、免税）通关放行，运抵湖南省华湘公司后，王宏斌到深圳按约定将人民币765万元“通关费”付给刘燕俊，并将铁路运输货票带回长沙与设备一起交给湖南移动局。在此期间，由于该批设备中的支架、天线等设备金额小、体积大，通华公司决定将其中发票金额为430．420444万美元的3卡设备由自己直接报关进口。通华公司将该3卡设备转关至长沙，王红梅、王宏斌安排通华公司员工制作虚假发票降低价格，由王宏斌持假发票于同年9月2日、8日和11月21日分别以湖南省对外贸易实业有限公司（通华公司挂靠单位）和通华公司名义在长沙海关办理报关手续，仅缴纳税款人民币80．08419万元。通华公司将上述合同项下的设备全部交付湖南移动局验收后，向湖南移动局开具裁剪发票325张，金额为人民币32368．653391万元。该款已支付完毕。经长沙海关核实，通华公司10月21日从深圳笋岗海关通关的15卡设备应缴税款人民币2485．995547万元，10月31日通关的2卡设备应缴税款人民币3279．111359万元。在长沙海关自行报关的3卡设备应缴税款人民币1282．153882万元，扣除已缴税款人民币80．08419万元，共计偷逃税款人民币6967．176598万元。
5．1997年7月21日，被告人陈一平代表买方通华公司与卖方摩托罗拉公司、最终用户湖南移动局签订了GSM三期B、C阶段的9705SL／GSMUS／02、9705SL／GSMUS／03号外贸合同，合同价格分别为FCAl248．042613万美元和320．440889万美元。同年10月，被告人王红梅代表卖方通华公司与买方湖南移动局签订了GSM三期B、C阶段的9706TH／GSMUS／02、9706TH／GSMUS／03号内贸合同，合同价分别为长沙交货价1461．656905万美元和374．276369万美元。为此，同年12月由湖南邮电局、湖南移动局担保，通华公司在中国建设银行长沙市分行申请开立了受益人为摩托罗拉公司，号码为LC974011、LC974012，金额共计1411．635151万美元的2单远期信用证，用于对外付汇。同年11月27日，通华公司又与三力公司签订《补充协议》，约定由三力公司作为通华公司的财务代理，收取38．2万美元代理服务费。1998年3月，王红梅与广州戎晖公司总经理姚土生（已判刑）商定，由姚土生将上述合同项下设备从香港通关入境并运抵长沙，王红梅支付姚土生人民币350万元“通关费”。1998年3月31日，上述合同首批发票金额为1055．719742万美元的设备1162件被运抵香港中旅公司，王红梅通知姚土生提货。姚叫人提货后偷逃入境并将货物从东莞泰美火车站发运至南华储运公司。因群众举报，长沙市公安局监所管理支队于1998年4月28日将该批设备扣押，并在黄花机场将王红梅抓获，查获人民币350万元的汇票一张。到案发时，湖南移动局已支付三力公司人民币2337．716671万元，三力公司已支付通华公司人民币1301．841304万元，另有人民币1035．875367万元被侦查机关扣缴。设备由湖南邮电局以人民币1400万元从长沙市拍卖行购回。经长沙海关核实：该1162件设备共偷逃税款人民币2557．827469万元。
6．1997年7月，重庆市电信局移动通信系统三期扩建工程启动，确定瑞典爱立信公司作为设备供应商。被告人王红梅获悉后，与重庆市电信局谈定按外贸合同总价值15．2％的费用包税代理进口GSM设备，并与重庆渝力通信设备技术有限公司（以下简称渝力公司）约定，由渝力公司出面同重庆市电信局协调关系，负责办理在重庆市内的运输、保险及收款等事项，通华公司按4％支付费用。1997年10月10日，渝力公司吴利权代表买方通华公司与卖方爱立信公司和最终用户重庆市电信局签订了HNTH9709GSM—CQ—01、02号外贸合同。1号合同总价为3526．1348万美元，2号合同总价为1788．7264万美元，两合同价共计为5314．8612万美元。与此同时，通华公司、重庆渝力公司与重庆市电信局签订了相应内贸合同，合同总价为6122．7201万美元。为此，由重庆市电信局担保，通华公司在中国工商银行重庆市分行按合同总额的80％计金额为4224．88896万美元开立了两单不可撤销跟单信用证。随后，王红梅安排被告人王宏斌找刘燕俊帮忙通关。王宏斌再次与刘燕俊约定：由刘燕俊负责将合同项下设备以人民币40万元佧的价格通关，并运往重庆。上述合同中发票金额为2126．9574万美元的17卡设备运抵香港中旅公司后，刘燕俊于1998年1月6日将上述设备从中旅公司提出，并于当日经深圳文锦渡海关报关、笋岗海关放行，以军免设备之名将17卡设备进口，从深圳北站运至重庆。此后，王宏斌按约定付给刘燕俊“通关费”人民币1000万余元，渝力公司按约将上述设备交给了重庆市电信局。为此，通华公司支付渝力公司人民币1380万元。随后，通华公司向重庆市电信局开具裁剪发票总额为人民币50818．57683万元。至同年3月30日，重庆市电信局已付给通华公司人民币46158．55326万元，尚有人民币4660．02357万元没有支付。经长沙海关核定，上述17卡设备中的1653件共计偷逃税款人民币5153．812399万元。
案发后，海关追缴税款共计人民币9438．008万元。
（二）虚开增值税专用发票
1997年下半年，通华公司因走私上述设备没有取得海关代征增值税缴款书，无法向税务机关抵扣税款，被告人王红梅遂要陈建新（已判刑）帮忙联系购买增值税专用发票以抵扣税款。陈建新即到广州，找广东宏亚公司的付跃进、张兴兰（已判刑）购买增值税专用发票。通过张兴兰介绍、联系，广东省惠莱县人林小旭（未到案）表示可以提供真实票据。在陈建新应王红梅的要求与张兴兰、付跃进、林小旭到惠莱县税务机关核实了发票的真实性后，王红梅赶到广东与林小旭进行了面谈。为达到掩盖购买增值税专用发票抵扣税款的目的，双方商定，由林小旭提供发票，通华公司按开票价税的1．8％支付费用，并与出票单位签署“购货合同”，由出票单位提供“付款委托书”。
1997年11月，陈建新携带通华公司汇票103．266781万元与张兴兰及其丈夫吴志毅到广东惠莱县找到林小旭。林小旭以惠莱县商粤公司之名从该县国税局领取增值税专用发票后，双方签订了通华公司向商粤公司购买电信设备的虚假合同，林小旭还以商粤公司名义出具了付款委托书，落款时间提前至1997年10月28日。随后，通华公司让林小旭从商粤公司虚开增值税专用发票52份，虚开税款计人民币833．587512万元。陈建新将通华公司的人民币103．266781万元以货款名义支付给了商粤公司。同年12月，被告人王红梅又安排陈建新携带通华公司汇票与张兴兰、付跃进到惠莱县找林小旭购买增值税专用发票。林小旭即找到林少华（已判刑），两人约定，由林少华开具增值税专用发票给通华公司，按开票价税合计金额的0．9％收取费用。林少华同意以自己经营的惠莱县金韩贸易公司签订合同并提供增值税专用发票。尔后，通华公司与惠莱县金韩贸易公司签订了虚假的购销合同，并出具了虚假的付款委托书，落款时间提前至1997年10月28日。之后，通华公司让金韩贸易公司虚开增值税专用发票260份，虚开税款计人民币4035．03134万元。陈建新将从通华公司开出的汇票人民币498．376123万元作为开票费付给了金韩贸易公司。1998年2月，陈建新再次接受王红梅安排，从通华公司开出汇票，与张兴兰、付跃进等再次到惠莱县找林小旭开具增值税专用发票，林小旭又找到林少华联系开票事宜。林少华以虚构的惠莱县海联贸易有限公司为通华公司虚开增值税专用发票418份，虚开税款计人民币6950．201764万元。为此，通华公司支付开票费人民币813．1737万元。
综上，通华公司让他人为自己虚开增值税专用发票730份，虚开税款计人民币1．1818820616亿元。在通华公司将上述发票提交到湖南省国税局涉外分局用以抵扣税款的过程中，经湖南省国税局调查核实，上述730份增值税专用发票均系虚开，未予抵扣。
湖南省长沙市中级人民法院认为，被告人王红梅、王宏斌、陈一平以通华公司名义，采取包税方式与湖南邮电局等单位签订设备代理进口合同，而后通过他人或自己采取伪报、瞒报及绕关等手段，将湖南邮电局等单位的设备走私进口，偷逃应缴税额人民币1．6639923369亿元，其行为已构成走私普通货物罪，且情节特别严重。在共同走私普通货物犯罪中，王红梅系主犯，王宏斌、陈一平系从犯。王红梅、王宏斌为进行走私普通货物犯罪，向海关工作人员行贿40万元，其行为又构成行贿罪，且情节严重。在共同行贿犯罪中，王红梅系主犯，王宏斌系从犯。王红梅让他人虚开增值税专用发票730份，虚开税款数额计人民币1．1818820616亿元，其行为还构成虚开增值税专用发票罪，且虚开税款数额巨大。王红梅、王宏斌的辩护人认为，本案系通华公司犯罪而非个人犯罪，经查，所有犯罪都是王红梅组织、指挥、实施的，且该公司的帐目资料已不全，无法对其犯罪所得进行全面的司法会计鉴定，对其犯罪所得数额及其去向不能作出准确认定，该点辩护意见不能采纳。王红梅的辩护人认为本案走私普通货物与虚开增值税专用发票犯罪系牵连犯罪，只能以走私犯罪论处。经查，王红梅是在走私普通货物犯罪完成后，又让他人为自己虚开增值税专用发票的，两行为之间既不存在原因与结果，亦不存在手段与目的的关系，不构成牵连犯罪，不能只以走私普通货物犯罪论处。壬红梅的辩护人还提出通华公司依协议付给三力公司的人民币325万元系正常业务往来，不构成对单位行贿罪，经查，在湖南邮电局决定通华公司包税代理进口DDN设备后，黄源提出三力公司作了前期工作，王红梅则要求三力公司为其催收货款，双方为此签订了财务代理协议，王红梅依协议付给三力公司的人民币325万元系正常业务往来，不构成对单位行贿罪的辩护意见成立，予以采纳。陈一平的辩护人认为，陈一平与王红梅等无共同故意，应宣告尤罪，经查，在走私犯罪过程中，陈一平不仅以通华公司董事长的身份参加了DDN和GSM设备的签约仪式，还亲自签署了DDN和GSM的A阶段的内、外贸合同，对以70％包税进口设备的走私行为是清楚的，因此，应宣告无罪的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第一百五十三条第一款第（一）项、第三款、第一百五十一条第四款、第二百零五条第一款、第三百八十九条、第三百九十条第一款、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十九条、第四十八条、第五十七条、第七十二条和第六十四条的规定，于2003年11月20日判决如下：
1．被告人王红梅犯走私普通货物罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯虚开增值税专用发票罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯行贿罪，判处有期徒刑十年。决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
2．被告人王宏斌犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处没收财产一百万元；犯行贿罪，判处有期徒刑五年。决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利三年，并处没收财产一百万元。
3．被告人陈一平犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处没收财产六十万元。
4．对追缴的赃款赃物予以没收，上缴国库。
宣判后，王红梅、王宏斌不服，提出上诉。
王红梅上诉及其辩护人辩护提出，本案走私、行贿和虚开增值税专用发票犯罪均是单位犯罪，且虚开增值税专用发票未给国家造成损失，请求改判。其辩护人还提出行贿和虚开增值税专用发票的目的均是为了走私，是牵连犯罪，不应实行数罪并罚。
王宏斌上诉及其辩护人辩护提出，本案属单位犯罪。其辩护人还提出，王宏斌的行贿行为是为了掩盖走私行为，是牵连犯罪，对之只能认定犯走私普通货物罪一罪。
湖南省高级人民法院经审理认为，一审判决所列举的认定本案事实的证据，均在一审开庭审理时当庭举证并认证，对一审判决认定的证据予以确认。一审判决的事实清楚，证据确实、充分。
上诉人王红梅、王宏斌代表通华公司伙同原审被告人陈一平采取由通华公司包税的方式签订代理进口合同，自己或通过他人逃避海关监管，将设备走私进口，偷逃应缴税额人民币1．6639923369亿元，已追补税款9438．008万元：尚有税款7201．915369万元未予追回。其行为均构成走私普通货物罪，且情节特别严重，对王红梅和王宏斌应分别作为通华公司走私普通货物犯罪中的直接负责的主管人员和直接责任人员依法予以惩处。其中，上诉人王红梅为主实施单位走私普通货物6次，偷逃税额1．6639923369亿元；王宏斌参与实施单位走私普通货物5次，偷逃应缴税额1．3453480344亿元；陈一平参与走私普通货物2次，偷逃应缴税额8668．499903万元。在共同走私普通货物犯罪中，王红梅起主要作用，是主犯；王宏斌、陈一平起次要作用，是从犯，依法应分别从轻、减轻处罚。王红梅还让他人为通华公司虚开增值税专用发票，其行为又构成虚开增值税专用发票罪，且虚开税款数额巨大。王红梅应作为通华公司虚开增值税专用发票犯罪中的直接负责的主管人员依法予以惩处。王红梅、王宏斌上诉及其辩护人辩护均提出“本案系通华公司单位犯罪”的理由，经查，通华公司系依法设立的单位，有固定的人员和场所，并且进行了正常的经营活动。其从事走私、行贿、虚开增值税专用发票犯罪等活动虽系总经理王红梅个人决定，但王红梅是通华公司的主要负责人，且大部分犯罪活动是由通华公司职工完成的。同时，现有证据证实犯罪所得有部分偿还了犯罪之前的通华公司贷款，有部分为通华公司缴纳了税款，且没有证据证明通华公司的犯罪所得归个人所有，故“本案系通华公司单位犯罪”的上诉理由成立，予以采纳。王红梅、王宏斌的辩护人辩护还提出：“王红梅、王宏斌行贿目的是为了走私，是牵连犯罪，不应实行数罪并罚。”经查，王红梅、王宏斌向海关工作人员行贿40万元的行为，是为了让通华公司逃避海关监管，达到通华公司走私的目的，王红梅作为通华公司直接负责的主管人员，王宏斌作为通华公司直接责任人员行贿亦是通华公司单位行贿，是为单位谋取不正当利益进行走私普通货物犯罪而行贿，故王红梅、王宏斌的行为分别构成走私普通货物罪与单位行贿罪的牵连犯，应以走私普通货物罪从重处罚而不应数罪并罚。其辩护人提出的“本案通华公司行贿与走私普通货物犯罪是牵连犯罪”的理由成立，予以采纳。王红梅的辩护人辩护还提出：“本案通华公司虚开增值税专用发票犯罪与走私普通货物犯罪亦属牵连犯罪。”经查，通华公司虚开增值税专用发票的目的是为了抵扣税款，其走私犯罪活动已经完成，两种犯罪行为不是为了同一目的，两者之间不具有牵连关系，不是牵连犯罪，应分别定罪量刑，实行数罪并罚。原审法院以通华公司没有董事会和帐目资料不全、对其犯罪所得尚不能准确认定从而认定本案系自然人犯罪而非单位犯罪的理由不符合《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，应予纠正；以行贿罪对王红梅、王宏斌定罪量刑不当。原审认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（一）项、第二、三款、第二百零五条第一、三、四款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第三十一条、第五十六条第一款、第六十九条、第六十四条的规定，于2004年12月25日判决如下：
1．驳回王红梅、王宏斌的部分上诉，维持长沙市中级人民法院刑事判决第1、2项对被告人王红梅、王红斌犯走私普通货物罪和被告人王红梅犯虚开增值税专用发票罪的定罪部分及第3项对被告人陈一平犯走私普通货物罪的定罪量刑部分和第4项。
2．撤销长沙市中级人民法院刑事判决第1、2项对被告人王红梅、王宏斌犯走私普通货物罪的量刑部分和犯行贿罪的定罪量刑部分及被告人王红梅犯虚开增值税专用发票罪的量刑部分。
3．上诉人王红梅犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年；犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年。决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利五年。
4．上诉人王宏斌犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十年。
二、主要问题
1．以单位名义实施走私犯罪，现有证据只能证实少量违法所得用于单位的经营活动，绝大部分违法所得的去向无法查清的，是单位犯罪还是个人犯罪?
2．走私犯罪行为完成后，为抵扣税款，以所走私的货物为内容，让他人为自己虚开增值税专用发票的，是否需要数罪并罚?
三、裁判理由
（一）以单位名义实施走私犯罪，没有证据证实违法所得被实施犯罪的个人占有或者私分的，应当根据有利于被告人的原则，认定为单位走私犯罪。
本案中，被告人王红梅、王宏斌代表通华公司伙同被告人陈一平采取由通华公司包税方式签订代理进口合同，自己或通过他人逃避海关监管，将移动电信设备等货物走私进口，偷逃应缴税额的行为，属于以通华公司名义实施的走私犯罪，具体表现为：其一，无论是走私锅炉还是走私移动通信设备，都是通华公司与长沙市烟草专卖局、三力公司、澳门爱达利电信公司、摩托罗拉公司、湖南移动局、爱立信公司等单位签订有关委托代理进口合同、外贸合同、内贸合同的。其二，长沙烟草专卖局、三力公司、湖南移动局、重庆电信局所付款项都是通过通华公司的帐号进行的，并由通华公司出具了单位的发票。其三，为了保证以通华公司为买方的对外贸合同卖方的付款，都是通华公司申请中国银行湖南省分行、重庆工行等开立了以卖方为受益人的信用证，然后由内贸合同的买方将货款转帐至通华公司在开证行开设的帐户中，并由开证行直接从通华公司的帐上扣划支付合同价款。其四，走私货物的整个运输、储存、提货过程，都是通华公司作为合同的一方委托华湘公司、天龙公司、威润公司等进行的。付给有关单位的款项也是以通华公司的名义支付的。由此可知，整个走私行为的完成自始至终都是以通华公司这一单位的名义来进行、实现的。其五，本案将移动电信设备等货物走私进口的行为，是由通华公司总经理王红梅决定、指使、同意实施的，所体现的是通华公司这一单位意志，而非王红梅、王宏斌等行为人个人的意志。通华公司的其他职员均在王红梅的组织、指挥、安排下，进行整个走私过程中的部分行为，如将设备逃避海关监管而进口，或者进行一些与走私犯罪相联系的直接或间接的行为，如联系走私设备运输事项，代为走私过程中的付款，直接联系走私入境的人员，向海关人员行贿，等等，显然，这些行为均是以通华公司名义实施的。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，对于以单位名义实施的犯罪，具有下列情形之一的，应当认定为个人犯罪：一是单位属于个人为进行违法犯罪活动而设立，二是单位设立后以实施犯罪为主要活动，三是违法所得由实施犯罪的个人私分。
根据通华公司设立、日常经营情况的有关证据证实，通华公司于1993年5月由湖南银发公司与香港威润科技有限公司分别出资，并依法经过有关部门批准、进行工商登记后成立，具有法人资格。其经营范围为机电、电子、医疗器械等。自成立之初一直到1997年7月，通华公司租赁了湖南电视机厂的一条生产线包括200多工人从事显示器的生产、经营，并出资与富丽华合作经营了一个保龄球馆。由此可见，通华公司属于合法成立的具有法人资格的中外合资经营企业，其设立目的并非个人为了进行违法犯罪活动，其从事长达4年多的合法经营，亦没有以实施违法犯罪活动为其主要活动。因此，认定本案属于单位犯罪还是个人犯罪的关键在于走私犯罪所得是否为被告人王红梅、王宏斌占有或者私分。
从公诉机关提供的证据来看，被告人王红梅作为通华公司的总经理之所以决定走私移动电信设备等货物，是因为至1996年，由于通华公司经营不善等各方面的原因，造成严重亏损，已欠银行贷款达3000多万元无力偿还。为了偿还债务，加之湖南移动局又想通过“包税”的方式进口移动电信设备，便决定承接这种本质上属于走私的进口业务。这种主观意图不仅可以从当事人王红梅的口供中可以看出，而且为本案的客观事实加以证实。从走私犯罪所得的去向看，湖南移动局、重庆移动电信局等单位付给通华公司的款项都进入了通华公司的帐户，王红梅、王宏斌等人未直接经手有关单位所付的货款及其代理费。对于有关单位支付给通华公司的款项，除去由王红梅决定支付卖方货款、以湖南移动局、重庆电信局等单位名义补交关税及运输、提货、通关、购买虚开的增值税专用发票以及公司运转、向有关人员行贿等各种成本费用外，所得有部分偿还了通华公司在走私犯罪之前就已形成的欠款，有部分缴纳了通华公司应缴的税款，剩下的走私所得没有任何证据证明王红梅、王宏斌等被告人加以私分而占为已有，因此，根据刑事犯罪事实认定的基本规则，在没有确实、充分的证据证明通华公司走私移动电信设备等货物的违法所得为王红梅、王宏斌等行为人个人私分的情况下，就应作出有利于被告人的事实认定，即王红梅、王宏斌等个人并没有私分通华公司的走私犯罪所得，从而不能认定本案行为是为了王红梅、王宏斌等个人的私利，而应认定是为了通华公司的利益，因而应当认定本案行为属于通华公司单位犯罪，而非王红梅、王宏斌等个人犯罪。故被告人王红梅和王宏斌只分别应承担单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。
（二）走私犯罪行为完成后，行为人再以该走私货物让人虚开增值税专用发票以抵扣税款的行为，由于不具有同一犯罪目的，因而不构成牵连犯罪。
牵连犯罪，作为一种以实施某一犯罪为目的，但方法行为或者出现的结果行为又触犯了其他罪名的犯罪形态，其构成必须同时具备以下条件：其一，必须实施了两个以上的独立犯罪行为，即必须存在两个以上的危害行为，且每一行为都符合了某一犯罪的基本构成从而都已独立构成了犯罪。其二，实施的数行为之间在主观上必须是出于一个犯罪目的，即虽然存在两个以上的犯罪行为，但其目的则只有一个，即在为了实施某一犯罪的过程中，所采取的方法或者所出现的结果又触犯了其他罪名，构成了其他犯罪。其三，实施的数行为之间在客观上必须存在着牵连关系。数个行为之间是否存在牵连关系，应当坚持主观方面和客观方面的有机统一。只有在主观上是为了实施一个犯罪目的而实施的数个行为，在客观上存在着不可分离的、内在必然的手段与目的、原因与结果的关系时，才可以认定其间存在着牵连关系。换句话说，在一个犯罪目的支配下，行为人所要实施的犯罪即目的犯罪与所采取的方法行为触犯的犯罪之间存在着手段与目的的关系，或者所实施的犯罪即原因犯罪与所出现的结果行为触犯的犯罪之间存在着原因与结果的关系时，才可以认定其间存在牵连关系。其四，必须触犯不同的罪名，即数个行为分别具备数个不同性质犯罪的构成条件。以上四个条件，缺一即不可能构成牵连犯罪。具体到本案中的走私移动电信设备等货物进口的行为，与该行为完成后再实施的虚开增值税专用发票的行为，两者虽然属于独立的犯罪行为，并且具备两个完全不同性质犯罪即走私普通货物罪与虚开增值税专用发票罪的构成条件，但两者并不是为了一个犯罪目的，前者是为了将移动电信设备等货物逃避海关监管进口，从而偷逃应缴税款的走私目的，后者则是为了抵扣税款的目的，且虚开增值税专用发票的行为发生在走私移动电信设备等货物的行为完成后，后者既不是前者所必须采取的方法行为，两者之间从而并不存在手段与目的的关系，也不是前者所必然出现的结果行为，走私货物行为完成后根本不会由于为了走私货物这一犯罪目的而再出现虚开增值税专用发票行为这一结果行为，两者之间因而也不存在原因与结果的关系。本案的走私移动电信设备等货物的行为与该行为完成之后再出于抵扣税款的目的实施的虚开增值税专用发票的行为之间，根本不存在牵连犯罪构成所必须具有的牵连关系，因此，对于被告人王红梅应当以走私普通货物罪和虚开增值税专用发票罪并罚。
（三）基于将移动电信设备等货物走私入境的犯罪目的，而向海关人员行贿的行为，与该走私普通货物的行为，构成牵连犯罪，不实行数罪并罚。
首先，通华公司之所以向海关人员行贿是为了将移动电信设备等货物走私进口成功这一目的。根据行贿行为的具体实施者、受贿者等的供述以及受贿者实施的行为可以证实，通华公司向海关有关人员行贿的目的，或者是为了让受贿的海关人员在通华公司将移动电信设备等货物入境但不缴纳税款的情况下将走私人境的设备予以放行，或者是为了让受贿的海关人员制作并提供虚假的海关进口关税及海关代征增值专用税单等人境设备所必需的专用凭证，或者是为了让受贿的海关人员对将设备走私入境的行为不加查处。无论出于哪种情况，其目的则只有一个，即是为了将本案所涉的移动电信设备等货物走私进口成功，因此，本案中通华公司实施的走私普通货物行为与向海关人员行贿的两个独立的犯罪行为之间，在主观上符合牵连犯罪构成所必要的主观条件，即数行为之间是为了同一个犯罪目的。其次，通华公司向海关有关人员行贿的行为与本案将移动电信设备等货物走私入境的行为之间，在客观上亦存在着不可分割的手段与目的的牵连关系，前者即行贿行为构成了后者即走私普通货物行为的组成部分，从而与后者构成了方法上的牵连犯罪。这是因为，通华公司将移动电信设备等货物通过海关入境，根据法律有关规定，必须缴纳关税、增值税后才能放行，否则就不能放行。而通华公司为了达到既不向海关缴纳关税、增值税等国家税款，又能让海关人员放行入境的目的，其惟一的办法就是用钱收买海关人员，让其利用职务之便私自放行，或制作、提供将这些设备通关入境所必需的海关进口关税、增值税代征等专用税单，或对之通关入境而未缴纳税款的偷逃国家税款的走私行为不予追究，由此可见，通华公司向有关海关人员行贿的行为乃为其将移动电信设备等货物走私进口所必需，否则，根本无法通过海关入境完成将移动电信设备等货物不缴纳税款即偷逃税款的走私行为。因此，前者即通华公司向海关有关人员行贿的行为已因后者即将移动电信设备等货物走私入境行为的需要而与后者连成一体，从而成为后者不可分割的组成部分，属于后者这一走私普通货物犯罪行为中所必须采取的方法行为，与后者形成了手段与目的的牵连关系，因此，两行为之间在客观上亦符合牵连犯罪构成所必要的客观条件。总之，通华公司实施的向海关人员行贿的行为，与其将移动电信设备等货物走私入境的行为，属于两个独立的犯罪行为，触犯了两个性质完全不同的罪名即单位行贿罪与走私普通货物罪，并且都是出于将移动电信设备等货物走私进口成功这一犯罪目的，而且在客观上存在着手段与目的的牵连关系，因此，对之应以牵连犯罪论处，择一重罪即走私普通货物罪定罪处罚，而不应实行数罪并罚。
（执笔：湖南省高级人民法院刑二庭 罗筱玲 审编：最高人民法院刑二庭 王玉琦） |