[第754号]
陆某受贿案——国家工作人员通过其情人职务上的行为收取贿赂，为他人谋取不正当利益的行为，如何定性
一、基本案情
被告人陆某，女，1970年10月18日出生，捕前系某市某区信访局局长，之前历任该区新城管委会办公室主任、发展和改革局副局长。因涉嫌犯受贿罪于2010年12月25日被逮捕。
某市某区人民检察院以被告人陆某犯受贿罪向某区人民法院提起公诉。
被告人陆某对公诉机关指控其受贿人民币（以下币种均为人民币）86万元不持异议，但辩称其与刘某（男）有特殊关系，在中共某市纪律检查委员会对其调查时即主动交代了受贿事实，并在归案后检举张某和陈某之间有不正当的经济往来。陆某的辩护人提出：（1）陆某构成利用影响力受贿罪，而非受贿罪；（2）陆某有自首情节；（3）陆某具有自愿认罪、退赔赃款、初犯等酌定从轻处罚情节。
某区人民法院经公开审理查明：
2009年年底至2010年5月期间，被告人陆某利用其担任某市某区新城管委会办公室主任及某市某区发展和改革局副局长这一职权、地位形成的便利条件，通过刘某担任某市某区人民政府副区长、中共某区新城工委书记并全面负责某区新城建设的职务上的行为，使不具备投标资格的某区森林地面工程有限公司，通过挂靠有资质的企业参与某区新城4个建设工程的投标并中标，为该公司谋取不正当利益，先后4次收受该公司法定代表人薛某所送的现金合计70万元。
2009年年底至2010年5月期间，陆某又利用自己职权形成的便利条件，通过刘某职务上的行为，使某市建设管理咨询有限公司违规承接了某区新城建设项目编标业务，为该公司谋取不正当利益，先后两次收受该公司董事长陈某所送的现金合计15万元。
2010年春节前，陆某以同样的手段，使不具备投标资格的某市市政工程有限公司，通过挂靠有资质的企业参与某区道路及排水工程的投标并中标，为该公司谋取不正当利益，收受该公司董事长薛某所送的现金1万元。
2011年1月10日，证人陈某在接受调查时交代向陆某行贿的事实，陆某在同月10日、11日分别接受某市人民检察院和某市某区人民检察院调查时均否认有收受他人贿赂的行为，某市某区人民检察院于同月12日将陆某抓获归案。案发后，陆某退出赃款86万元。
某区人民法院审理认为，刑法第三百八十八条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，是指行为人对被其利用的国家工作人员之间在职务上没有制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响。本案被告人陆某先后担任某区城管委会办公室主任、发展和改革局副局长，与时任某区人民政府副区长、某区新城工委书记的刘某在职务上没有制约关系，但有工作联系，且陆某的职权和地位对刘某职务上的行为能够产生一定的影响，因此，陆某通过刘某职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，并收受请托人财物的，应以受贿论处。陆某及其辩护人提出的相关辩护意见不能成立。陆某利用其担任某区新城管委会办公室主任、发展和改革局副局长的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人的财物合计86万元，其行为构成受贿罪，依法应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。公诉机关的指控成立。陆某及其辩护人分别提出的自首、立功情节的意见，无事实依据，不能成立。陆某归案后退出全部赃款，当庭自愿认罪，有悔罪表现，可酌情从轻处罚，辩护人提出的酌情从轻处罚的意见可予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十八条，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第一项、第二款，第九十三条第一款，第五十九条，第六十四条之规定，以受贿罪判处陆某有期徒刑十年六个月，并处没收财产十万元；暂扣于某区人民检察院的赃款86万元予以追缴，上缴国库。
一审宣判后，被告人陆某提出上诉，某市中级人民法院经公开审理，裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
1．如何理解“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，即下级通过其上级职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，是否属于斡旋受贿行为？
2．被告人既是国家工作人员，又与其所利用的其他国家人员之间有不正当男女关系，其索取或者收受他人财物的行为，如何定性？
三、裁判理由
（一）行为人通过上级的职务行为，为请托人谋取不正当利益，索取或收受财物，属于利用本人职权或者地位形成的便利条件受贿
如何理解行为人“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，理论界和实践中主要有以下三种观点：第一，“制约关系说”，即行为人利用本人职权或者地位形成的对其他国家工作人员的制约关系，包括纵向的制约关系和横向的制约关系。第二，“制约关系和工作联系说”，即指行为人利用自己的职权或地位形成的对其他国家工作人员的制约关系或工作联系，如上下级之间的隶属关系，或单位与单位之间的工作联系。第三，“非制约关系说”，即认为刑法第三百八十八条与第三百八十五条一般受贿的区别之一是行为人对被利用的国家工作人员之间不存在职务上的制约关系，而一般受贿则存在职务上的制约关系？我们认为，在主观要件上，第三百八十五条一般受贿以“为他人谋取利益”为要件，而第三百八十八条斡旋受贿则必须以“谋取不正当利益”为要件。对于索取型受贿而言，第三百八十五条只要“索取他人财物”即可构成犯罪，不必“为他人谋取利益”；而第三百八十八条斡旋受贿无论是“索取”型还是“收受”型，都必须具备为请托人谋取不正当利益的要件，才能构成犯罪。从立法意图分析，立法者是为严密法网，加大对受贿犯罪的打击力度，将斡旋受贿列入刑法惩治的范围。同时，修订后的刑法为防止不适当地扩大打击面，又把斡旋受贿的惩处对象限制在谋取不正当利益的范围之内。按“制约关系说”，只有在行为人的职务对第三人的职务存在制约关系的情况下，收受贿赂的行为才纳入斡旋受贿的范畴，其结果必然是减小了对受贿罪的打击力度，使原本按一般受贿惩处的行为只能按斡旋受贿处理。通常情况下，职务越高，越不需要具体的部署、审批等行为，只需要指示、原则安排甚至暗示即可。按“制约关系说”，还容易导致对职务越高的领导干部受贿越难按一般受贿惩处的现象发生。可见，无论是从立法意图还是从罪刑责任分析，“制约关系说”都不符合司法实践？“制约关系和工作联系说”面临“制约关系说”同样的问题。“非制约关系说”更符合立法原意，也更有利于依法打击受贿犯罪。我们赞同“非制约关系说”的观点，“利用本人职权或者地位形成的便利条件”应理解为行为人对被其利用的国家工作人员在职务上没有制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响。本案中，刘某是陆某的上级领导，陆某的职务对刘某的职务不具有制约关系，但陆与刘之间存在工作联系，陆的职权和地位可以对刘的职务行为产生一定的影响，陆通过刘职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，应当属于利用本人职权或者地位形成的便利条件受贿的情形。
（二）行为人既是国家工作人员，又与被其利用的其他国家工作人员之间具有不正当男女关系，其利用本人职权或者地位形成的便利条件的行为应适用刑法第三百八十八条的规定，而不是第三百八十八条之一的规定
陆某除了是刘某的下属，有工作上的联系外，其还与刘某有不正当的男女关系。一方面，其与刘某有工作联系，可以利用本人职权形成的便利条件，通过刘某职务上的行为为请托人谋取不正当利益；另一方面，其与刘某有情人关系，不能排除其可通过“枕边风”影响刘某，进而通过刘某职务上的行为为请托人谋取不正当利益。一种观点认为，对于此种既有国家工作人员身份，又有情人身份的人实施的“斡旋受贿”行为，究竟认定为受贿罪还是利用影响力受贿罪，应根据其影响其他国家工作人员的职务行为是其公职人员身份还是情人身份。此种观点不但会带来证明的困难，而且与立法意图和政策精神背道而驰。在现实生活中，除了言词证据，很难获得其他能够界定究竟是以国家工作人员身份还是情人身份来影响其他国家工作人员职务行为的证据。如果行为人主观上避重就轻，不愿如实供述，那么几乎所有的此类案件就只能以利用影响力受贿罪论处。立法者当初之所以增设利用影响力受贿罪，就是为了严密法网，加大对受贿犯罪的打击力度；但如果增设罪名的结果却是使本应适用较重处罚的罪名变得只能适用较轻处罚的罪名，其中不合理性不言自明。
另一种观点认为，刑法第三百八十八条之一的犯罪主体应限定为非国家工作人员，作这样的理解可以避免产生上述争议。我们认为，此种观点固然可以较好地避免定性争议，但忽视了定罪处罚最根本的罪质原理。如果一味强调利用影响力受贿罪的主体必须具有非国家工作人员身份，显然会使部分人逃避刑罚处罚，与修订刑法的初衷不符。如某边陲地区乡镇干事谢某（国家工作人员身份）通过其在中央某部委任职的表兄吴某的职务上的行为，为曹某谋取不正当利益，收受曹某贿赂的行为。谢某对吴某而言，很难形成本人职权或者地位上的便利条件，因此认定构成斡旋受贿的依据不足。如果将利用影响力受贿罪的主体明确为非国家工作人员，那么该类行为就无法得到有效规制。
还有一种观点认为，刑法第三百八十八条将“国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件”的影响力受贿作为一般受贿定罪量刑，不但混淆了利用影响力受贿与一般受贿的界限，而且也与罪刑相适应原则相悖，弥补的办法就是将刑法第三百八十八条“国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件”的斡旋受贿与刑法第三百八十八条之一的利用影响力受贿罪合二为一，统一于“利用影响力受贿罪”，同时对国家工作人员实施的利用影响力受贿行为，可作为加重情节处理。此种观点不失为解决上述争议的一条途径，但在现行法律框架下，该观点并不可取。
正确区分刑法第三百八十八条规定的受贿与刑法第三百八十八条之一规定的利用影响力受贿的界限，不能忽视立法演变所体现的立法原意。1979年刑法只规定了国家工作人员利用职务上的便利收受贿赂，应追究刑事责任。1997年刑法修订时，增设了应当追究国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件受贿的情形。随着近年来，与国家工作人员有亲属关系、亲密关系的人利用国家工作人员职务行为这样或那样的影响实施的受贿行为增多，2009年《刑法修正案（七）》增设了利用影响力受贿的情形。这种立法变化反映立法者严密法网，不断加大受贿犯罪惩治力度的立法初衷。在利用影响力受贿过程中，行为人对国家工作人员（或者离职的国家工作人员）是用亲属、友情、同乡等关系施加影响，并无权力制约关系或者职权或者地位形成的便利条件，社会危害性相对较低，故刑法规定适用相对轻缓的刑罚。因此，具有国家工作人员身份，又具有情人身份的行为人利用第三人的职务行为受贿的定性，往往会面临刑法第三百八十五条与第三百八十八条，第三百八十八条与第三百八十八条之一的适用争议。然而，如果我们能够注意到立法的前后变化，准确把握立法意图和司法政策精神，就不难确立上述争议的解决原则。究竟以哪个罪名进行处断，我们认为，只要国家工作人员同时具备本人的职权或者地位形成的便利条件和其与其他国家工作人员的密切关系，原则上应当依照刑法第三百八十八条的规定，以受贿罪论处；但确有证据证实国家工作人员仅利用了其与被其利用的其他国家工作人员的密切关系的，应当依照刑法第三百八十八条之一的规定，以利用影响力受贿罪论处。
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