沈某的行为涉嫌贪污还是职务侵占
【典型案例】
沈某，中共党员，2013年8月起任A市B区C街道D社区居委会副主任。
2018年12月，沈某因严重违纪违法被C街道党工委给予留党察看一年处分并责令辞去居委会副主任职务，改任D社区专职工作人员。2019年5月，沈某因涉嫌严重违纪违法，被A市B区纪委监委立案审查调查并采取留置措施。
经查，2014年1月起，经C街道统一安排，D社区安装停车收费系统并开始收取停车费，收费项目包括包月停车费、储值卡充值费、临时停车费。
上述停车费由专人以现金形式收取后定期交至时任D社区居委会副主任兼出纳沈某处，由沈某以现金存款方式存入D社区居委会银行账户，每月由C街道财务科工作人员根据沈某上交的银行现金交款单入账，作为社区经费使用。
2017年1月至2018年6月，沈某利用其担任D社区居委会副主任兼出纳的职务便利，采取坐收坐支、重复记账等方式，将共计106万余元社区停车费占为己有。
此外，2013年至2018年9月，沈某利用其担任社区居委会副主任兼出纳的职务便利，采取坐收坐支、虚构账目等方式，将共计58万余元社区账户资金非法占为己有。
【分歧意见】
关于沈某涉嫌严重违纪违法问题是否属于监委管辖以及沈某行为如何认定，存在三种不同意见：
第一种意见认为：沈某已于2018年12月被责令辞去社区居委会副主任职务，已经不是监察对象，因此其后发现的沈某涉嫌职务犯罪问题不该由区监委管辖，而应由公安机关管辖。
第二种意见认为：沈某涉嫌职务犯罪行为发生在其担任社区居委会副主任期间，可以由区监委管辖，但不再适用政务处分。社区停车费属于公共收费、社区账户资金属于国家财政拨款，都属于公共财物，沈某将公共财物占为己有的行为，侵犯了公共财物的所有权，涉嫌贪污罪。
第三种意见认为：沈某涉嫌职务犯罪行为可以由区监委立案调查，但不再适用政务处分。沈某不属于其他依照法律从事公务的人员，其将本单位财物非法占为己有的行为涉嫌职务侵占罪，而非贪污罪。
【评析意见】
笔者同意第三种意见。
（一）已被责令辞去公职的人员涉嫌职务犯罪的管辖问题
监察法规定了六类监察对象，其中包括“基层群众性自治组织中从事管理的人员”。沈某在2018年底被责令辞去社区居委会副主任职务，也不再担任出纳，已经失去了公职人员身份。
但监察法第十一条第（二）项规定，监察委员会“对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪进行调查”。
该规定并没有要求监察机关开展调查时，被调查人必须具有公职人员身份。所以，对不再担任公职的人员，监察机关仍然可以对其在担任公职期间的涉嫌职务违法和职务犯罪行为予以立案调查。
因此，沈某在担任社区居委会副主任期间涉嫌职务犯罪问题可以由监委立案调查。
（二）沈某的行为涉嫌贪污还是职务侵占
准确认定沈某的行为，需从沈某的身份是否属于国家工作人员进行分析：
贪污罪的犯罪主体是国家工作人员。
刑法第九十三条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”
全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于“其他依照法律从事公务的人员”，以国家工作人员论：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征收、征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。
沈某作为社区居委会副主任兼出纳，收取社区停车费和管理社区资金的行为，属于社区内公益事业管理和集体公益服务等自治管理服务行为，并非协助人民政府从事上述七类行政管理行为，故不属于国家工作人员，不符合贪污罪的犯罪主体。
综上，沈某利用担任社区居委会副主任兼出纳的职务便利，非法占有社区停车费和社区账户资金，涉嫌职务侵占罪。 |