职务侵占罪客观要件争议问题研究
作者：周光权（清华大学法学院教授、博士研究生导师）。来源：《政治与法律》2018年第7期“经济刑法”栏目、
内容提要：职务侵占罪是身份犯，其主体是公司、企业或者其他单位的“人员”。不是公司、企业内部的正式职工，不在公司、企业职工名册上的人员，也能成为职务侵占罪的主体。司法实务中，公司、企业的实际控制人，以及虽无公司、企业人员身份但实际承担了公司、企业管理职责的人员都能够成立本罪。职务侵占罪客观要件中“利用职务便利”的实质是行为人根据其工作职责能够占有、控制本单位财物，仅仅短时间内“握有”单位财物，或者是财物仅仅从行为人手中“过一下”，而对该财物并无占有、处分权限的，不属于本罪的“利用职务便利”，这种被告人可能构成盗窃罪。职务侵占罪的行为对象不应包括股权，股权是财产性利益，其不是“本单位财物”，而是归属于特定股东即出资者个人的财产权益。有关部门关于非法占有他人股权是否构成职务侵占罪的意见法律位阶较低，不属于司法解释，不具有法律约束力。对侵占其他股东股权（而非本单位财物）的行为如果确有定罪必要的，也应由被害股东根据我国《刑法》第270条的规定以（普通）侵占罪提起自诉。
关键词：职务侵占罪；犯罪主体；利用职务上的便利；侵占股权
不是公司、企业内部正式职工，不在公司、企业职工名册上的人员能否成为职务侵占罪的主体？如何区分职务侵占行为和盗窃行为？股权能否成为职务侵占罪的行为对象？在司法实务中，这些争论一直都存在，刑法学界以及参与诉讼各方的认识远未达成一致。本文拟针对上述争议问题进行研讨。
一、职务侵占罪的行为主体
根据我国《刑法》第271条的规定，职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位数额较大的财物非法占为己有的行为。这一规定容易给人以只有具备公司、企业员工身份的人员才能构成本罪的错觉。实际上，不是公司、企业内部正式职工，不在公司、企业职工名册上的人员，也能成为职务侵占罪的主体。其主要包括公司实际控制人，以及虽无公司、企业人员身份但实际承担公司、企业管理职责的人员等两大类。
（一）公司实际控制人可以成为本罪主体
在目前的司法实务中，已经有很多司法机关将某些从形式上看不具有公司、企业人员身份的人认定为职务侵占罪的主体。例如，有的司法机关认为“公司实际控制人”可以成为职务侵占罪的主体。公司的实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。
在“张良宾职务侵占案”中，四川省凉山州中级人民法院认定被告人张良宾以非法占有为目的，利用其担任西昌电力实际控制人的职务之便，采取循环倒账、做假账的手段，将西昌电力巨额资金转入张良宾所控制的公司四川立信，其行为构成职务侵占等罪，遂以张良宾犯职务侵占罪、虚假出资罪，数罪并罚判处其有期徒刑18年。四川省高级人民法院二审维持原判，认定被告人张良宾侵占了四川西昌电力公司的财物。对于张良宾的主体身份，一、二审法院均认定，其虽非西昌电力公司的管理人员，不在该公司任职，但其属于该公司的实际控制人。因为四川立信公司的变更登记申请书以及股东大会决议、债权转股权协议、债权转让协议等均证实张良宾系四川立信实际控制人，而四川立信系朝华科技第一大股东，朝华科技则是西昌电力第一大股东，从而推论出张良宾是西昌电力的实际控制人。该案中有所争议的问题在于：行为人不具有公司管理人员身份时是否能够成为职务侵占罪的主体？
对于本案，法院根据张良宾是西昌电力实际控制人的角色认定其构成职务侵占罪，明显不是从形式上看其是否具有西昌电力公司人员的身份，因为公司的实际控制人连公司股东都不是，也不可能在公司从事一般的管理事务，其控制公司不是通过参与公司管理，而是通过投资关系、协议或者其他安排，实际支配、控制公司。将实际控制人作为职务侵占罪主体，是从实质上看其是否能够通过自己的影响力实质地不法取得被害单位的财物。
（二）并不在公司、企业职工名册的实际承担公司、企业管理职责的人可以成为本罪主体
对虽从事管理活动，但不在公司、企业职工名册上的人员能否成为本罪主体，实践中的理解不一。在“车某涉嫌职务侵占案”中，车某丈夫李某曾受聘担任某国际传媒有限公司总经理，后侵吞并携带公司财物逃到境外。在丈夫外逃后，车某未经该公司董事会同意，以帮助丈夫打理公司的名义，参与该国际传媒有限公司工作，掌握了公司的银行账款以及相关的财务文件，并通过聘任新会计、开设银行新账号等方式，攫取了公司职权，在外私自设立产品库隐匿公司财物800万元。因车某不在公司员工名册上，该公司董事长赵某向侦查机关就车某的职务侵占行为报案时，有关机关不予受理。笔者认为，车某以帮助丈夫管理公司的名义进入某国际传媒有限公司从事管理活动，属于事实上以公司负责人的身份行使公司重要职权，直接经手、管理公司财务，对内经营公司、对外代表公司，其上述行为只有公司管理人员才能实施，因此，车某实质上符合职务侵占罪中公司、企业人员的主体身份。
职务侵占罪中“职务”的实质，是基于“从事一定业务”所形成的身份、地位。这里的“职务”，实际上就是“业务”。业务，是指基于社会生活上的地位而反复、持续实施的事务。公司、企业人员是否具有职务上的便利，其实质在于行为人是否在公司、企业或者其他单位具有一定职权，从而形成职务上的便利，或者因为实际从事一定业务而产生的主管、经手、管理单位财物的便利条件。车某所实际从事的业务活动，充分说明其具备职务侵占罪的主体地位。从法律层面看，车某虽没有经过形式上的正式任命程序，但基于其长期、反复、继续以公司负责人身份行使公司重要职权的事实，足以表明其已经从实质上获得公司、企业人员的主体资格。
在我国，按照法律规定取得国家工作人员身份，有相对严格、特别的招录、提拔和任命等严格的任用程序。与前者不同，成为公司、企业人员却没有严格的这种任用程序，其任用相对比较灵活，限制较少，并无法律上的特别规定。在正常情况下，出任公司的高层管理人员必须经过一定程序。然而，在个别情况下，如公司管理不规范或者公司原负责人有突然变故时，虽无正式任命身份，但因特殊事由，在其他公司负责人及员工不反对、默认的情况下，以公司名义活动，承担公司管理主要职责的，实际上就是公司、企业人员。因此，能否成为公司、企业人员的关键，并不在于有没有形式上的任命程序，而在于其能否对内、对外以公司的名义开展活动，并将其法律行为所产生的后果归于公司。
实际上，即便是贪污、受贿这些只有国家工作人员才能构成的犯罪，在司法实务中，对国家工作人员身份的判断，也是看实质而不看形式的。因此，虽无真实的国家工作人员身份，但使用伪造的人事档案骗取国家工作人员身份，然后收受财物或者贪污的，实践中都会认定其具备特殊主体身份，从而以贪污罪、受贿罪定罪处罚。司法机关不会因为被告人的身份不是真正通过合法程序取得，就否认其主体资格。其中的关键是要审查行为人是否通过职权行使实际获取了不法利益，而不是仅仅看其主体资格是否在形式上齐备。例如，被告人周叶骗取了江西省吉安地区行署副专员职务，后实施侵吞公共财物、收受贿赂行为，被以受贿罪、贪污罪判处死刑；又如，以伪造的专业证书、干部履历表、入党材料骗取全国特产经济办公室主任等职位的无业人员曹忠武，因贪污211.17万元，受贿135万元等罪名被北京市第一中级人民法院判处死刑。
这些案件的处理都说明，是否通过正式的任命程序，是否有真实的、形式上的任职文件，对于国家工作人员身份的取得，并不重要，其是否能够实际行使职权，才是认定其身份的决定性因素。对于职务侵占罪中公司、企业人员身份的取得，也应该作相同的理解。在“车某涉嫌职务侵占案”中，车某虽然没有经过正式任命，但是，其通过主持公司日常事务，行使公司职权等方式，表明其已经是该公司的高层管理人员，具有职务侵占罪的主体资格。同时，由于在客观行为方面，有足够证据证明其利用职务上的便利侵吞公司财物，数额特别巨大，其构成职务侵占罪，在刑法理论上完全没有问题。
其实，在前述“张良宾职务侵占案”中，法院将公司实际控制人视作公司、企业人员的刑事判决，值得有关部门在处理类似于“车某涉嫌职务侵占案”的案件时给予充分关注，如果连不是股东、在公司没有名分、根本不实际参与公司生产或经营的实际控制人都可能构成职务侵占罪，那么，类似于犯罪嫌疑人车某这样实际参与公司决策、经营，对财务、人事等重要事项进行管理的人，其行为的社会危害性更大，更应该构成职务侵占罪。否则，就可能放纵犯罪，导致执法上的不平衡，也会侵害公司和企业的合法财产，损害公司股东、公司业务相对人的利益。
二、侵占行为：利用职务便利的含义
职务侵占罪的客观要件表现为，行为人利用职务上的便利非法侵占本单位财物数额较大的行为。盗窃罪和职务侵占罪的区别在于行为人实施犯罪时是否利用了职务上的便利。利用职务上的便利窃取本单位财物的，不应以盗窃罪论处，而应以职务侵占罪定罪处罚。
（一）利用职务便利的实质：行为人依工作职责能够占有、控制本单位财物
对于职务侵占罪中的“职务”的内容是否同时包含事务管理以及劳务，一直有争议。有观点认为，这里的职务不包括单纯的劳务性工作，在从事劳务期间取得财物的只是利用工作便利而非职务便利；有观点则认为，两者的差别只是形式上的。笔者认为，在这里，区别事务管理与劳务，由此再去区分职务便利与工作便利，其意义都很有限。本罪的职务便利，其实是指对本单位财物的管理（主管）或者保管、经手的便利。利用管理或者主管的职务便利，在决策、审查、批准、调拨、安排使用、处理单位事务等过程中，将自己所管理的公司、企业的财物非法占为己有的，当然是利用职务便利。对此的判断在实践中一般不会有争议。容易产生分歧的是保管、经手本单位财物的，是否一律属于履行单位职务，以及将财物非法占为己有的，是否只能认定为利用职务便利的侵占行为等问题，对此，还值得研究。
既然职务侵占罪是行为人利用职务便利，以侵吞、盗窃、骗取或其他手段非法占有本单位财物的行为，那么这里的保管、经手就不能仅理解为“握有”单位财物，或者是财物仅仅从行为人手中“过一下”，而要求行为人对财物有占有、处分权限。这种占有、处分可能包括两种情形：行为人代表单位独立占有、处分财物；行为人与单位其他人共同占有、处分单位财物。然而，无论是哪一种情形，不应该有争议的是，行为人必须存在足以被评价为占有或处分的、完整意义上的行为举止、占有处分意思以及占有处分权限，该行为人才能被认为有管理、经手财物的职务便利。对利用职务便利的实质就应该理解为行为人依工作职责能够占有、控制财物。如果按照单位的工作分工，只是在短时间内“握有”单位财物，或者单位财物仅仅从行为人手中“过一下”马上又传递给他人，不能认为行为人是在代表单位管理、经手财物，不能认为行为人是在履行单位职务。此时，真正对财物有占有处分权限的，只能是单位的负责人或现场管理者，行为人至多是“占有辅助者”。因此，在认定职务侵占中利用职务便利的管理、经手时，要将其实质限定在对单位的财物有占有、处分权限上。在“握有”单位财物，或者单位财物仅仅从行为人手中“过一下”时窃取单位财物的，不是利用职务便利，而是单纯利用工作机会窃取他人占有的财物，其实质与那些仅因工作关系形成接近单位财物等方便所构成的盗窃罪完全相同，不应当成立职务侵占罪。对此，结合在实践中争议很大的“杨某被控盗窃宣告无罪案”略作分析。
受理该案的检察机关指控杨某有如下犯罪事实。2013年8月23日，被告人杨某与仕邦人力公司签订《劳动合同》，约定杨某由仕邦人力公司派往顺丰公司工作，派遣时间从2013年8月27日起至2016年8月31日止，该时间与劳动合同的期限一致。同日，杨某在顺丰公司提供的《员工保密承诺书》《派遣岗位录用条件告知书》《保证书》上签字，后顺丰公司向杨某发出《员工入职通知书》，通知杨某于8月27日到顺丰公司位于四川省双流县公兴镇的成都中转场上班，担任运作员。2013年11月15日凌晨，杨某在顺丰公司的“成都中转场”上夜班，负责快递包裹的分拣工作。凌晨3时许，杨某在分拣快递包裹的过程中，将自己经手分拣的一个外有“M”标志、内有一部小米3TD手机的快递包裹秘密窃走。同月20日，顺丰公司发现托运的包裹丢失，经调取、查看“成都中转场”监控录像，发现被本单位人员杨某窃取，遂于同月26日向公安机关报案。当日下午，杨某被抓获，公安人员从杨某身上搜出被盗的手机，后带杨某前往其暂住地四川省双流县空港4期63栋2单元11号房，从房内查获被盗手机的充电器和发票。经鉴定，被盗手机价值1999元。杨某归案后如实供述了自己在分拣工作时窃取手机包裹的事实，并赔偿顺丰公司1999元。四川省成都市双流县人民法院认为，被告人杨某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。鉴于被告人杨某当庭自愿认罪，且属初犯，被盗财物已追回，可对其从轻处罚，遂判处罚金人民币3千元。对于一审判决，双流县检察院提出抗诉，认为原判对杨某的量刑畸轻，请求二审改判。成都市中级人民法院经审理认为，原审被告人杨某作为顺丰公司的工作人员，利用经手本单位财物的职务之便，采用盗窃方法侵占本单位价值1999元的财物，其行为应属职务侵占性质，但因侵占的财物价值未达到职务侵占罪数额较大的定罪起点1万元，依法不应以犯罪论处。据此，宣告被告人杨某无罪。
在本案中，顺丰公司基于快递合同而合法占有、控制托运人交付的涉案财物，并要对财物的丢失承担赔偿责任，涉案财物应视为顺丰公司的财物，其能够成为盗窃罪的对象，也能够成为职务侵占罪的对象，定罪的关键在于杨某是否有职务便利。本案二审法院认为，杨某作为顺丰公司的工作人员，受顺丰公司安排，负责公司快递包裹的分拣工作，具体经手涉案财物，其利用经手财物这一职务上的便利，采用秘密手段将本单位即顺丰公司的财物窃为己有，其行为符合职务侵占罪的犯罪行为特征。按照法院的理解，杨某“经手”流水线上分拣的财物成为其职务便利，虽然其具有临时性、暂时性的特点，但仍然属于因工作需要而在一定时间内控制、持有本单位的财物。然而，在本案中，杨某根据其工作要求，仅仅在短时间内“握有”财物，或财物仅仅从其手中过一下，其并无法律意义上占有、控制、持有财物的意思和行为。其理由在于，一方面，杨某作为分拣员应当迅速、准确地将快递运送物品从其储位或其他区位拣取出来，并按一定的方式进行分类、集中，多人流水、共同作业的工作性质决定了其不可能也无须对财物享有独立的占有、处分权限；另一方面，在本案中对定罪至关重要的细节是，杨某分拣货物的全过程必须在公司监控器的监视下进行，被害单位通过监视这一措施表明其对财物的独立占有和控制权，杨某最多属于占有辅助者，其并不是代表单位独立占有、处分流水线上的物品，也谈不上与单位其他作业的同事一起共同占有、处分单位财物，因为监控装置的存在，流水线上的所有分拣人员都对财物没有独立的占有、处分权限。因此，在杨某并不存在完整意义上的占有或处分的行为举止、占有处分意思以及占有处分权限时，不能认为其具有管理、经手本单位财物的职务便利，其行为性质属于在短时间内“握有”单位财物，或者单位财物仅仅从其手中“过一下”时，窃取他人财物，与单纯利用工作机会窃取他人占有的财物相同，理应以盗窃罪论处。因此，对“杨某被控盗窃宣告无罪案”而言，二审法院以杨某作为顺丰公司工作人员，在顺丰公司的安排下负责顺丰公司快递包裹的分拣工作，具体经手涉案财物，从而具有职务上的便利条件为由，认定其行为性质是职务侵占的观点值得商榷。
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