当前妨害传染病防治罪的入罪依据问题
作者：张宇，全国检察业务专家，贵州毕节市人民检察院党组书记、检察长。
为依法准确打击涉及新型冠状病毒感染肺炎疫情的各类违法犯罪。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2020年2月6日联合制定出台了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《防控意见》）。笔者注意到，就其中妨害传染病防治罪的适用问题存在不同认识，现就其法律依据和沿革作简要分析。
对于引起本次新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的行为是否能涉嫌构成纳入妨害传染病防治罪，在理论和实践中均存在争议。在《防控意见》出台之前，从公开报道的信息也可见，本次新型冠状病毒疫情中，对于涉及引起传播的行为，基本上都是以以危险方法危害公共安全罪认定。且通过查询中国裁判文书网可知，以危险方法危害公共安全罪文书高达11000多份，而妨害传染病防治罪没有一份。要全面厘清该罪名法律依据问题，可以分三个阶段分析：
第一阶段
2003年至2008年6月
我国《刑法》第三百三十条规定：“违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”，并明确“甲类传染病的范围，依照《中华人民共和国传染病防治法》和国务院有关规定确定”。我国《传染病防治法》仅规定了鼠疫、霍乱两种甲类传染病。
在2003年我国出现非典型肺炎疫情时，当时适用的是1989年出台的《传染病防治法》，其中尚无对非典型肺炎进行传染病分类的规定。2003年4月8日，卫生部把非典型肺炎列为法定乙类传染病进行管理。
据此，因为妨害传染病防治罪的前提是甲类传染病，无法直接适用妨害传染病防治罪，2003年5月最高人民法院、最高人民检察院出台《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《预控解释》），明确规定：
“1.故意传播突发传染病病原体，危害公共安全的，按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。2.患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，过失造成传染病传播，情节严重，危害公共安全的，按照过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚”。
该规定实际上将部分符合妨害传染病防治罪构成的犯罪按照过失以危险方法危害公共安全罪予以定罪，而实践中有的符合妨害传染病防治罪的案件甚至按以危险方法危害公共安全罪认定，后文详述。
第二阶段
2008年6月至2020年《防控意见》出台
2004年8月，第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议第一次修订《传染病防治法》。
修订后的《传染病防治法》第三条明确将传染性非典型肺炎纳入乙类传染病范围，同时其第四条规定：
“对乙类传染病中传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽和人感染高致病性禽流感，采取本法所称甲类传染病的预防、控制措施。其他乙类传染病和突发原因不明的传染病需要采取本法所称甲类传染病的预防、控制措施的，由国务院卫生行政部门及时报经国务院批准后予以公布、实施”。
该新增的规定实际上把乙类传染病中的特定类型参照甲类传染病进行预防和控制。
2008年6月，最高人民检察院、公安部出台《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（以下简称《追诉标准》）规定：
“违反传染病防治法的规定，引起甲类或者按照甲类管理的传染病传播或者有传播严重危险……应予立案追诉”。并明确“按甲类管理的传染病”，是指乙类传染病中传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽、人感染高致病性禽流感以及国务院卫生行政部门根据需要报经国务院批准公布实施的其他需要按甲类管理的乙类传染病和突发原因不明的传染病”。【1】
《追诉标准》实际上以司法规范性文件的方式将刑法第三百三十条规定的构成妨害传染病防治罪的“甲类传染病”扩大解释为“甲类或者按照甲类管理的传染病”。
2020年1月20日，国家卫健委发布2020年第1号公告。公告明确：“经国务院批准，将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施”。
据此，有同志认为，即便2020年两高两部《防控意见》不出台，由于国家卫健委公告，新型冠状病毒感染的肺炎属于采取甲类传染病的预防、控制措施的乙类传染病，按照2008年《追诉标准》规定，对于相关引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的行为，可以直接适用妨害传染病防治罪，与非典时期的法律背景完全不同。
第三阶段
2020年《防控意见》出台后
2020年2月6日两高两部出台的《防控意见》第一条第二款规定：
“其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，依照刑法第三百三十条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚”。
尽管《防控意见》中没有具体阐述，但实际上是沿用了《追诉意见》的路径，以司法规范性文件的方式明确将引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的行为纳入妨害传染病防治罪调整范围。
据此，作为司法实践而言，对于打击该类犯罪行为有了明确具体的法律依据。同时，在司法实践中要明确，由于《防控意见》并非创设性规定，系“根据有关法律、司法解释的规定，制定本意见”，【3】正如傅政华在《防控意见》新闻发布会所指出：《意见》衔接现有法律规定，对相关规定该细化的细化、该明确的明确，具有鲜明的针对性、操作性、系统性，提高了疫情防控法治体系的实效。笔者看到在《防控意见》出台前各地已有对涉新型冠状病毒案件以妨害传染病防治罪立案的情形，对此并不存在追诉时效的问题。
应该说，《防控意见》的规定在当前疫情严重的客观形势下，对于统一刑法适用，确保罪责刑相一致有重要而积极的意义。
也有学者提出质疑，认为《刑法》第三百三十条明确规定：成立妨害传染病防治罪的前提必须是要引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的；甲类传染病的范围，依照《中华人民共和国传染病防治法》和国务院有关规定确定。而《传染病防治法》仅规定了鼠疫、霍乱两种甲类传染病。而国家卫健委经国务院批准发布的公告将新冠肺炎纳入乙类传染病，一来并未将新冠肺炎规定为甲类传染病，二来在内容上还是形式上，都不属于刑法第九十六条以及《刑法中国家规定的通知》所说的“国家规定”。故《新冠肺炎防控意见》关于妨害传染病防治罪的相关规定与罪刑法定原则存在一定冲突，“瘟疫侵害的是人类的健康，法治的失序损害则是整个社会的健康，在某种意义上，这种失序比瘟疫更为可怕”，并提出对于相关行为可以按照过失以危险方法危害公共安全罪的意见。
对此，笔者认为其质疑从法治的高度看是具有一定合理性的，可待立法层面予以完善，但就当前司法实践而言，从规范适用乃至实质正义的角度，适用《防控意见》关于妨害传染病防治罪的规定并无不当。
【1】 2013年11月，原国家卫生和计划生育委员会发布通知，解除对人感染高致病性禽流感采取的传染病防治法规定的甲类传染病预防、控制措施。
参见陈正：《被遗忘的妨害传染病防治罪》，微信公众号《法律读库》2020年2月11日发布。
【3】参见《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》第一段。
【4】 参见罗翔：《法治的细节︱如何理解妨害传染病防治罪中的甲类传染病?》，《澎湃新闻》2020年2月11日载。 |