未分得赃款物的贪污犯罪参与人构成贪污共犯(3)
新闻来源：中国职务犯罪预防网 作者：刘庆华、王德运
在司法实践中，有一些共同贪污犯罪的行为参与人，因其主观上没有自己非法占有公共财物的目的，客观上自己也没有分得犯罪赃款物，因“两高”对此并未作出司法解释，故常被司法机关认定为不符合贪污犯罪共犯的构成要件，而不以贪污罪共犯予以追究。对未分得赃款物的贪污犯罪参与人应如何确定犯罪责任基数以及刑事责任，在理论界可谓众说纷纭，各抒己见。笔者认为应以行为人参与贪污犯罪总额作为责任基数，在具体处罚时根据其在共同犯罪中的地位、作用，以及个人所得而区别对待，确定其刑事责任大小。也就是说必须首先考虑共同犯罪结果，再考虑个人具体情况。因此，对未分得赃款物的贪污犯罪参与人应以贪污罪共犯依法追究其刑事责任。
一、未分得赃款物的共同犯罪参与人构成贪污共犯的理论依据。
根据《刑法》总则第二十五条之规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪的成立必须是二人以上具有共同犯罪行为和共同犯罪故意。共同犯罪行为，并不意味着各行为人都必须实施某一具体犯罪的完整行为，而是指各行为人的行为都围绕着同一具体犯罪进行，互相联系、互相配合，形成一个统一的整体。共同犯罪故意，也不意味着各行为人的心理状态绝对的同一，而是只要各行为人认识到自己在与他人一起实施某种危害社会的行为，并且对该种危害行为会发生的危害结果持希望或者放任的态度即可以成立。共同犯罪行为与共同犯罪故意的有机结合，就是共同贪污犯罪行为人构成共犯和承担相应刑事责任的基础。
对于未分得赃款物的犯罪参与人来说，其行为符合共同贪污犯罪的构成要件，首先在客观方面，这些参与人有些可能起主要作用，有些可能起次要作用，在犯罪过程中，他们积极实施、帮助、教唆，甚至指挥将公共财物据为私人所有。其次在主观方面，其主观故意就是明知他人在实施贪占公共财物的行为，也明知自己是在积极实施帮助、教唆，甚至指挥他人贪占公共财物，并希望或放任贪污实行行为造成一定的危害结果。在犯罪目的上这些人虽然没有将赃款物据为己有的目的，但具有使他人将公共财物据为己有的故意，贪污犯罪共同故意和目的仍然存在。例如强奸罪构成的主观要件中，是以奸淫妇女为目的。但妇女构成强奸帮助犯时，是以使他人（男性）奸淫妇女为目的。同理，未得赃款的贪污犯罪参与人的主观目的也可以是帮助他人非法占有。
从《刑法》总则和分则的具体规定，我们知道单个人的行为要构成某种犯罪，必须是行为人实施该种犯罪的全部行为，主观上具有该种犯罪的全部故意和目的。而共同犯罪是从联系的整体的角度考虑问题，由于分工不同、作用不同，不要求各行为人均实施了一种犯罪的全部行为，也不要求各行为人的故意和目的完全一致。未分得赃款物的犯罪参与人在共同故意和目的指引下，其行为紧紧围绕贪污犯罪，与其他分得赃款的共犯互相配合，形成了完整的贪污犯罪行为，其行为特征已完全符合贪污共犯的特征。
对于未分得赃款物的贪污犯罪参与人来说，他与其他共犯的主要区别在于未分得赃款物，因此，在司法实施中，有些办案人员就以行为人没有非法占有故意为由，否定行为人为贪污犯罪共犯。这种认识的错误在于用单个人的犯罪思维模式来认定共同犯罪，他们在认定行为人是否构成某种罪的共犯时，以单个人犯该罪的构成要件作为评判根据，离开共同犯罪的特点，孤立地考虑未分得赃款犯罪参与人个人行为，因而把个人行为与共同贪污犯罪整体行为割裂开来，即把互相联系的各个人的行为割裂为互不联系的单个行为，把共同犯罪视为共同实行或各个行为的简单相加而与单个犯罪没有区别，实质上就是否定了共同犯罪理论。这种错误思维模式导致的结果，就是用《刑法》分则第382条关于贪污犯罪的单条规定来否定《刑法》总则第二十五条关于共同犯罪的具体规定，使未分赃款物的共同贪污犯罪参与人逍遥法外，逃脱法律制裁。
二、贪污犯罪各共犯责任基数的认定
所谓责任基数是指共同犯罪事实导致的犯罪金额所决定各共犯共同的刑度范围。这里必须要明确的是共同犯罪责任基数并不能等同于最终对各共犯的量刑依据，这里的责任基数只是对各共犯追究刑事责任的基础和依据。例如5名犯罪嫌疑人共同贪污公款3万元，不管5人是否分得赃款或分得多少，5人的共同犯罪责任基数就是3万元。根据《刑法》第383条之规定，贪污3万元的刑度范围为一年以上七年以下有期徒刑。
共同贪污是共同犯罪，共同犯罪人无论是否分得赃款或分得多少，均应对共同犯罪结果负责。在考虑个人责任时，必须首先考虑共同犯罪结果，再考虑个人情况。作为共同贪污的行为人（包括未分得赃款的参与人），自然应首先对共同犯罪结果——参与贪污犯罪总额负责，因而其责任基数就是犯罪总额。个人所得数额是犯罪后的分赃数额。分赃不主要说明行为人在犯罪的危害大小，因而不能作为行为人承担责任的基本依据即责任基数，只能作为对其量刑时的考虑因素。
在共同犯罪责任基数确定后，在共同犯罪数额决定的刑度内根据各行为人在共同犯罪中的地位、作用和个人所得数额确定各自的具体刑事责任，这才是解决共同贪污犯罪关于数额问题分歧的正确途径。司法实践中，遇到的以下几个难题也就迎刃而解：
1、共同贪污不存在分赃数额的问题。如犯罪得逞后尚未分赃即被查获或赃物被毁，贪污后共同犯罪人共同挥霍或赠送他人，并未分赃。
2、共同贪污未遂的问题。如实施共同贪污行为后，赃款尚未被行为人所控制即被检察机关查获，根本就来不及分配赃款。
3、共同贪污存在分赃数额，但其中个别参与人未分得赃款物，这些人也就无个人所得赃款物可言。
对于上述三类共同犯罪案件，只要确定了共同犯罪责任基数达到了贪污罪追究刑事责任的数额起点，对于共同贪污参与人无论其是否分得赃款或分得赃款多少均应以贪污共犯论处。
三、未分得赃款的贪污犯罪参与人以贪污共犯追究相应的刑事责任并不违背罪责自负原则。
共同犯罪中单个人的刑事责任同样应该贯彻罪责自负原则。但共同犯罪与单纯个人犯罪不同。因而共同犯罪的罪责自负与单纯个人犯罪的罪责自负有所不同，单纯的个人犯罪与其他人犯罪没有联系，其行为的社会危害性直接表现在个人的行为中，因此，其罪责自负与其他人的行为无联系。共同犯罪则不同，共同犯罪中每个人的行为都与其他人的犯罪行为紧密联系，行为的社会危害性不是孤立地直接表现在行为的表现形式上，而是表现在共同犯罪中实际起到的作用上。因此考虑其刑事责任的罪责自负时，必须联系整个共同犯罪，在共同犯罪范围内依据个人行为在共同犯罪中起的作用承担刑事责任，这就是共同犯罪中罪责自负的特点。
我国《刑法》关于共同犯罪人刑事责任的规定把共同犯罪特点与罪责自负原则有机地结合起来，完善地体现了共同犯罪罪责自负的特点，我国《刑法》对共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯，首要分子或起主要作用的主犯对参与犯罪的全部事实负责，并从重处罚。起次要作用或辅助作用的从犯比照主犯从轻处罚或者免除处罚；胁从犯比照从犯减轻处罚或者免除处罚。教唆犯按照他在共同犯罪中的作用处罚。这说明我国刑事立法的本意是各共同犯罪人都对参与犯罪的全部事实负责，在全部犯罪事实范围内，根据各自在共同犯罪中处的不同地位和起的不同作用分别量刑，既体现了共同犯罪的特点，又贯彻了罪责自负的原则。
对于未分得赃款的共同贪污参与人来说，首先应对共同贪污犯罪数额负责，然后根据其在共同犯罪过程中的地位，作用和个人所得数额承担相应的刑事责任，这正是罪刑相适应罪责自负的具体体现。
在某县扶贫办主任吴某的指意下，于2009年3月13日至11月2日间，该单位出纳员傅某找熟人虚开30万元的发票132张，经吴某签字同意，由会计何某报帐将钱平分。但是，出纳员傅某得款30万元后，只分给会计何某10万元，没有将吴某应平分得的10万元给吴某，傅某独吞了20万元。傅某威胁吴某说：“你应平分得的这10万元我就是不给你了，若你今后你报复我，我就将这件事捅出去，大伙不过年，个个挨关！”吴某真是哑巴吃黄莲，敢怒不敢言。2010年12月28日，该县人民检察院以上述三被告犯贪污罪为由，向该县人民法院提起公诉。
【判决】：
一审法院认为，何某、傅某利用职务上的便利，非法占用国有财物，已构成贪污罪，判处何某、傅某有期徒刑各十三年。吴某没有非法占有国有财产，不构成贪污罪，判决吴某无罪。公诉机关不服一审判决提出抗诉。二审法院撤销一审关于吴某无罪的判决；改判吴某犯贪污罪，判处有期徒刑十三年零六个月。
【评析】：
贪污罚罪，是指国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取或者以其他手段非法占有公共财产或者国有财产的行为。本案是共同犯贪污罪。共同贪污中不以主观上是否以占为己有为目的和客观上是否占有为标淮，而是以实质上是否具有非法地将公共财产或者国有财产据为己有、造成公共财产或者国有财产损失的本质特征来认定是否为“非法占有”。 本案是被告人吴某、何某、傅某共同犯贪污罪，人民法院应当据之上所述的理由来认定三被告人是否“非法占有”， 而不能以吴某没有分得这非法占有的30万元国有财产来认定被告人吴某不为“非法占有”。 事实上，被告人吴某、何某、傅某实质上己具有非法地将国有财产30万元“据为己有”、 造成国有财产30万元“损失”的本质特征。因此，三被告人已为“非法占有”， 三被告人均构成贪污罪，且吴某为主犯。所以，二审法院改判为吴某犯贪污罪，判处十五年有期徒刑是正确的。
2002年《中华人民共和国最高人民法院公报》第2期刊登了共同犯贪污罪中，没有分得赃款的被告人，也被人民法院以构成贪污罪判处有期徒刑的案例。在该案例中，审理该案的上海市第一中级人民法院认为：“以侵犯财产为目的的共同犯罪中，不排除个别行为人不参与的情形，认定此类犯罪是否构成的关键，不是看行为人通过实施犯罪是否得到财物或者得到多少财物，而是看刑法所保护的财产关系是否被侵犯以及被侵犯的程度。被告张某某、刘某某、邵某某、张某在参与共同犯罪中没有分得赃款，这是事实。他们以及他们的辩护人就此提出，这证明他们既没有犯罪的目的，也没有犯罪的动机，因而不构成犯罪。没有分赃，不影响定罪，只能作为量刑时酌情考虑的一个情节。此辨解和辩护意见不能成立。”该案一审宣判后，被告人邵某某、刘某某、张某等不服一审判决而提出上诉，“上海市高级人民法院于2001年5月8日裁定：驳回上诉，维持原判。”能在《中华人民共和国最高人民法院公报》上刊登这一没有分得赃款，也构成犯贪污罪的案例，这说明了最高人民法院赞同“共同犯贪污罪，不以个人分得多少定罪量刑，没有分得赃款也同样被判刑，只是在量刑时予以适当考虑而己” 的观点，作为人民法院的法官，特别是刑事审判法官要十分注意这一点。
（作者单位：广西壮族自治区大化瑶族自治县人民法院）
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