汪振等人组织、领导、参加黑社会性质组织案[第1155号]——较长时期内暂停实施违法犯罪活动的，是否可以认定黑社会性质组织仍持续存在
一、基本案情
被告人汪振，男，1969年9月22日出生。1993年9月30日因销赃、故意伤害被劳动教养三年；2006年9月4日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕，同月5日被监视居住，2007年3月5日解除监视居住；2010年8月11日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕，同日被监视居住，2011年2月11日解除监视居住。2011年6月11日因本案被逮捕。
（其他被告人基本情况略）
湖南省怀化市人民检察院以被告人汪振、徐立忠等27人分别犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪，故意杀人罪，故意伤害罪，聚众斗殴罪，非法拘禁罪，寻衅滋事罪，窝藏罪，敲诈勒索罪，贩卖毒品罪，开设赌场罪，妨害作证罪，非法持有枪支、弹药罪，向湖南省怀化市中级人民法院提起公诉。
被告人汪振辩称：其行为不构成组织、领导黑社会性质组织罪，故意杀人罪，故意伤害罪，聚众斗殴罪，寻衅滋事罪，敲诈勒索罪，妨害作证罪，非法持有枪支、弹药罪。其辩护人提出汪振不构成组织、领导黑社会性质组织罪，妨害作证罪，非法持有枪支、弹药罪，敲诈勒索罪，以及不应承担故意杀人罪的刑事责任等辩护意见。
怀化市中级人民法院经公开审理查明：
（一）组织、领导、参加黑社会性质组织的事实
1996年，被告人汪振被解除劳动教养以后，在湖南省沅陵县县城纠集被告人杨建华、李明冬、陈斌（共同作案人，已被执行死刑）和颜允海等人为非作恶，成为当地的一伙恶势力。1997年5月7日，汪振伙同杨建华、李明冬、陈斌和颜允海（另案处理）等人在沅陵县沅陵镇好吃街巷口将另一恶势力团伙成员陈辉砍成重伤后，汪振负案潜逃至广东省深圳市。1998年年初，汪振为了控制深圳至沅陵的长途客运市场以牟取暴利，纠集和网罗了郑开华、陈斌、颜允海、廖建、张中华、刘福生、杨军（后4人均另案处理）等人，通过违法犯罪活动夺取车站的经营权，获取经济利益，严重破坏了深圳至沅陵的长途客运秩序，初步形成了以汪振为组织者、领导者，郑开华、陈斌、颜允海、廖建、张中华、刘福生、杨军等人为积极参加者的黑社会性质组织。1999年10月，汪振在深圳因抗拒公安机关的抓捕，被民警开枪击伤，致使双下肢瘫痪。此后，汪振在田继安等人的陪护下在深圳疗伤。2005年下半年，汪振返回沅陵县。为了重新确立其在沅陵社会上的地位，汪振纠集田继安、陈斌、廖建、杨建华等人，同时网罗胡先亮、宋志辉、刘安、粟建华、宋祖勤、刘双华、杨道君、杨伟君、瞿占生、李文武、糜永刚（后3人均另案处理）等刑满释放人员和社会闲杂人员，由汪振将上述成员分为贩卖毒品和充当打手两部分，规定两部分成员之间不准接触，分开居住，统一开餐，违法犯罪所得由汪振统一管理和分配，充当打手的成员不准吸毒。2007年10月，胡先亮、宋祖勤、刘双华、杨道君、杨伟君、廖建、瞿占生、李文武、糜永刚因贩卖毒品罪被判处刑罚。2007年12月，杨建华、宋志辉、刘安因聚众斗殴罪被判处刑罚。之后，陈斌因故意杀人罪被执行死刑。汪振为了发展自己的势力，又纠集李明冬和郑开华，并吸纳徐立忠、李登红、谢伟、马继杨、丁雪松、陆启典、张园园、杨世刚、张松国、姚素英、钟海军、宋仪岸、宋文智、赵儒军等人为成员。其中，李登红负责管理钟海军、宋仪岸、宋文智、张晓宇（另案处理）等人，谢伟负责管理瞿伟权、张朝林、向杰（均另案处理）等人，马继杨负责管理梁帅（外号“福宝”，另案处理）、马军（外号“胖子”，另案处理）等人，张园园、杨世刚、张松国负责管理赵儒军和张海、宋明（均另案处理）等人。汪振通过对骨干成员的控制来达到对整个组织的控制，李登红、谢伟、马继杨、张园园、杨世刚、张松国带领各自管理的成员，集中住宿，统一开餐，形成了不许吸毒、不许到汪振开设的赌场内赌博等规矩。
汪振黑社会性质组织在形成和发展壮大过程中，为谋取经济利益，打击竞争对手，争夺地盘，大肆进行违法犯罪活动，有组织地实施故意杀人、故意伤害、聚众斗殴、寻衅滋事、贩卖毒品等犯罪，致1人死亡、1人重伤、4人轻伤、2人轻微伤，严重破坏了当地的社会秩序和经济秩序，造成了极其恶劣的社会影响。
（二）故意杀人、故意伤害、聚众斗殴的事实
2006年7月底，湖南省衡阳市石鼓区无业人员邬永辉（已判刑）因欠下沅陵县无业人员陈金（共同作案人，已判刑）赌债2900元，与陈金产生矛盾。2006年8月19日晚，邬永辉与杨佳升（男，1984年6月出生）、尹相钧（已免予刑事处罚）等人来到湖南省长沙市开福区营盘路私生活网吧找到在此上网的陈金，要求免除部分赌债，被陈金拒绝后，邬永辉等人打了陈金。陈斌同在网吧上网，为此电话联系上宋志辉，通过宋志辉向汪振求助。汪振遂安排宋志辉、杨建华、刘安、陈星（共同作案人，均已被判刑）前往长沙帮陈斌打架，并提供左轮手枪一把、子弹6发、砍刀4把。汪振要胡先亮为宋志辉四人租了车，并支付了500元租车费，还给了杨建华1000元用于开支。宋志辉、杨建华、刘安、陈星乘坐顾全（共同作案人，已判刑）驾驶的车牌号为湘N43569的奇瑞轿车来到长沙，于2006年8月20日早上与陈金、陈斌会合。当天上午9时许，陈金以和解为名，骗邬永辉到长沙市开福区营盘路乡里人家饭店。后陈斌、宋志辉、杨建华、刘安、陈星携带工具来到该饭店。邬永辉、尹相钧、杨佳升等人明知对方可能有诈，仍携带刀具赴约。同日上午10时许，双方在乡里人家饭店门前人行道上见面后，陈金向宋志辉等人示意并大喊“砍”，随即带头砍向邬永辉。随即，陈星持左轮手枪逼住杨佳升，陈斌持匕首上前刺中杨佳升左腹部，杨建华、宋志辉、刘安持砍刀朝杨佳升身上乱砍。邬永辉被砍后逃离，陈金和陈斌追赶邬永辉未成返回现场，陈金又持刀砍了杨佳升的手部。其间，陈星将石振华打倒在地。陈斌等六人行凶后乘坐奇瑞轿车逃离现场。杨佳升经送医院抢救无效，于当天死亡。
（其他故意伤害、聚众斗殴的事实略）
（三）寻衅滋事的事实
1．1998年年初，被告人汪振为了夺取广东省深圳市坂田车站的经营权，提出与李一波合伙经营车站，遭到李一波的拒绝。1998年3月8日下午3时许，汪振带领陈斌、颜允海、刘福生等人来到李一波在坂田的住房内，找到正在打麻将的李一波。汪振持匕首朝李一波大腿猛捅一刀。
2．1998年，被告人汪振为了夺取广东省深圳市石岩车站的经营权，提出与陈小勇合伙经营车站，遭到陈小勇的拒绝，汪振即指使郑开华、陈斌、张中华、刘福生等人去砍陈小勇，郑开华等人携带砍刀来到石岩车站，没有找到陈小勇，张中华看见与陈小勇一起经营石岩车站的杨学兵正在车站内打电话，即抽出随身携带的砍刀跑过去砍杨学兵，杨学兵被砍后转身逃跑，郑开华、陈斌、刘福生等人亦持砍刀在后追砍，造成杨学兵全身多处被砍伤经法医鉴定，杨学兵的损伤程度已构成轻伤。
（其他寻衅滋事的事实略）
（四）敲诈勒索的事实
1．2008年，被告人汪振为了垄断沅陵县城的“六合彩”码书销售，一方面安排徐立忠、田自飞与沅陵县城码书经营者底玉萍一起销售“六合彩”码书；另一方面安排谢伟等人去找沅陵县城码书经营者钱孟秋，不准钱孟秋经营码书。钱孟秋闻讯后来到汪振家求情，汪振要求钱孟秋给30万元才能经营码书。钱孟秋迫于汪振一伙的淫威，答应给汪振18万元。2008年5月3日，钱孟秋安排朋友杨能将现金18万元送给汪振，杨能按照汪振的吩咐将钱存入徐立忠的账户。
2．2008年，被告人汪振将在沅陵县城南武田巷开设赌场的黄君建叫到家中，要求到赌场入干股。黄君建迫于汪振的淫威，答应让汪振入干股。汪振指使李明冬、谢伟到黄君建赌场分多次收取7000元，李明冬、谢伟将7000元钱全部交给了汪振。
（其他敲诈勒索的事实以及贩卖毒品、开设赌场、妨害作证、非法持有枪支的事实略）
怀化市中级人民法院认为，被告人汪振的行为构成组织、领导黑社会性质组织罪，故意杀人罪，故意伤害罪，聚众斗殴罪，寻衅滋事罪，敲诈勒索罪，贩卖毒品罪，开设赌场罪，妨害作证罪，非法持有枪支罪……依照1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十四条第二款、第二十二条第一款、第二十三条；1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百七十四条，第二百九十三条第一项，第二百九十四条第一款、第三款，第六十九条，第七十七条；《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款，第二百三十二条，第二百三十四条，第二百三十八条第一款，第二百六十三条，第二百九十二条，第二百九十四条第一款、第四款、第五款，第三百零三条第二款，第三百零七条第一款，第三百一十条第一款，第三百四十七条第一款、第二款第一项和第二项、第七款，第三百五十七条，第十二条第一款，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第四十七条，第四十八条，第五十二条，第五十三条，第五十七条第一款，第五十九条，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第七十条，第八十七条，第八十八条，第八十九条，第九十七条；《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》，《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》第四条、第六条，《最高人民法院关于在裁判文书中如何表述修正前后刑法条文的批复》；《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》；《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条；《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条和第七条之规定，于2012年10月30日判决如下：
被告人汪振犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑九年六个月；犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯故意伤害罪，判处有期徒刑九年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑八年；犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产十万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；犯妨害作证罪，判处有期徒刑一年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年；数罪并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产十万元，罚金人民币二十万元。
（其他被告人的定罪处刑情况略）
一审宣判后，被告人汪振、徐立忠、胡先亮、李明冬、杨建华、宋志辉、刘安、粟建华、田继安、宋祖勤、刘双华、杨道君、杨伟君、谢伟、马继杨、丁雪松、张园园、杨世刚、张松国、钟海军、宋文智、赵儒军不服，提出上诉。
汪振及其辩护人提出：原判忽略了汪振高位瘫痪已无犯罪条件以及1999年10月至2005年11月在广东养病期间无违法犯罪行为的问题，认定汪振犯组织、领导黑社会性质组织罪违背事实和法律等上诉理由和辩护意见。
湖南省高级人民法院经审理认为，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，除对汪振所犯贩卖毒品罪量刑过重以外，对其他犯罪的量刑均适当。审判程序合法。依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第三款，第二百九十三条第一项，第二百七十四条，第六十九条，第七十七条和《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项、第二款，第二百三十二条，第二百三十四条，第三百四十七条第一款、第二款第一项、第七款，第三百零三条第二款，第三百零七条第一款，第一百二十八条第一款，第二百六十三条，第二百三十八条第一款，第三百一十条第一款，第十二条，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第五十二条，第五十七条第一款，第五十九条，第六十四条，第六十五条第一款，第七十条，第八十九条，第九十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二项的规定，于2014年10月29日判决如下：
1，驳回上诉人徐立忠、胡先亮、李明冬、杨建华、宋志辉、刘安、粟建华、田继安、宋祖勤、刘双华、杨道君、杨伟君、谢伟、马继杨、丁雪松、张园园、杨世刚、张松国、钟海军、宋文智、赵儒军的上诉和上诉人汪振的部分上诉，维持湖南省怀化市中级人民法院（2011）怀中刑一初字第36号刑事判决第2项至第28项判决和第1项中对汪振犯组织、领导黑社会性质组织罪，故意杀人罪、故意伤害罪，聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，敲诈勒索罪，开设赌场罪，妨害作证罪，非法持有枪支罪的判决及犯贩卖毒品罪定罪部分的判决。
2．撤销湖南省怀化市中级人民法院（2011）怀中刑一初字第36号刑事判决第1项中对上诉人汪振犯贩卖毒品罪量刑部分的判决。
3．上诉人汪振犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币十万元，与原判对汪振犯组织、领导黑社会性质组织罪，故意杀人罪，故意伤害罪，聚众斗殴罪，寻衅滋事罪，敲诈勒索罪，开设赌场罪，妨害作证罪，非法持有枪支罪判处的刑罚并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币十万元，罚金人民币二十万元。
最高人民法院经复核审理，依法核准被告人汪振死刑。
二、主要问题
较长时期内暂停实施违法犯罪活动的，是否可以认定黑社会性质组织仍持续存在？
三、裁判理由
（一）黑社会性质组织应当是在较长时期内持续存在的犯罪组织
刑法第二百九十四条第一款尽管没有明文表述黑社会性质组织应当是在较长时期内持续存在的犯罪组织，但该条第五款第一项中所规定的“形成较稳定的犯罪组织”，实际上已经包含了这一要求。如果对黑社会性质组织的四个特征进行系统化分析，便会发现“较长时期内持续存在”是认定黑社会性质组织的必然要求。从逻辑角度观察，黑社会性质组织不可能像合法组织那样在满足法定要件后成立运作，而只能是在违法犯罪活动中逐步发展、定型与升级。换言之，即便是成立之初就明确以成为黑社会性质组织为目标的犯罪组织，也不可能从其形成之日起就实现对一定区域或者行业的非法控制或重大影响，需要通过多次有组织地实施违法犯罪活动才能得以形成。从司法审查的角度来看，判断是否已形成较稳定的犯罪组织、骨干成员是否基本固定以及是否通过有组织的违法犯罪活动获取经济利益并实现对一定行业或区域的非法控制或形成重大影响，都需要以在较长时期内连续、多次实施有组织的违法犯罪活动作为主要依据。否则，既不能确定犯罪组织具有稳定性，更不能认定其已符合黑社会性质组织的法定认定标准。
判断犯罪组织是否在“较长时期内持续存在”，主要涉及两方面问题：一是“较长时期”从何时起算、需要持续多久；二是“持续存在”应当如何认定。关于第一个问题，2015年最高人民法院印发的《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称2015年《纪要》）已有比较明确的规定，司法实践中遵照执行即可。关于第二个问题，笔者认为，在确定犯罪组织的形成起点后，只要该犯罪组织以组织名义、为组织利益连续多次实施违法犯罪活动的，就可以认定犯罪组织持续存在。实践中，有以下两种情况值得注意：一是有些黑社会性质组织脱离“打打杀杀”的初级阶段后，往往会以合法行业为主要经济来源，并会为逃避打击而自我“洗白”，有意减少甚至在一定时期内暂时停止实施违法犯罪活动，给人造成犯罪组织已经“转型”或者“解散”的错觉。当需要打击对手、抢夺市场、攫取资源之时，便会恢复本来面目，继续实施违法犯罪活动。二是有些黑社会性质组织在发展过程中，因某些具体的犯罪案件被公安司法机关查破，原有的组织成员或被抓或潜逃，被迫暂时停止实施违法犯罪活动，由此形成组织“溃散”的假象。但经过一段时间以后，组织成员又会重新聚集，或者又有新的成员加入并继续实施有组织违法犯罪活动。在认定黑社会性质组织是否持续存在时，以上两种情况往往会引发争议。
相比较而言，在第一种情况下，由于暂停违法犯罪活动期间，组织成员、结构一般不会发生大的变化，故认定起来相对容易。而对于第二种情况，由于组织成员一般会有明显更替，甚至犯罪组织活动的区域、染指的领域也可能发生变化，故认定起来存在一定难度。笔者认为，在第二种情况下，判断黑社会性质组织是否持续存在，应当着重审查组织者、领导者、骨干成员等组织的核心成员是否具有延续性，以及组织的非法影响是否具有延续性。组织的核心成员具有延续性，说明犯罪组织的基本构成是稳定的；非法影响具有延续性，说明犯罪组织的行为方式和犯罪宗旨未发生根本变化。需要说明的是，对于刑法第二百九十四条第五款第一项中的“骨干成员基本固定”，不能理解为骨干成员不变或基本不变。如同正规合法的社会组织，黑社会性质组织也会存在新老交替，当原本的骨干成员受到司法打击或由于死亡、受伤、潜逃、被开除等其他原因脱离组织后，由低层级的成员或新成员填补继位，并不会影响组织结构的稳定性和组织运转的有效性，组织者、领导者依然能够通过对骨干成员的直接指挥来对整个犯罪组织进行稳定的管控。因此，只要不是时聚时散或者频繁地大面积更换，就可以视为“骨干成员基本固定”。正因如此，在判断组织核心成员的延续性时，也并不要求骨干成员全部或者大部分保持不变。
（二）对本案黑社会性质组织是否持续存在的具体分析
本案中，汪振与陈斌于1998年负案潜逃至深圳，沅陵县部分负案在逃人员郑开华、张中华、廖建随后到深圳投靠汪振，汪振还纠集了沅陵籍社会闲杂人员刘福生等10余人，使用暴力和威胁手段逐步夺取、控制了深圳至沅陵的长途客运线路，不仅在深圳、沅陵两地皆树立了非法威望，而且为该组织的发展壮大获取了经济支持。截至此时，该犯罪组织已经将深圳至沅陵的长途客运业务确定为组织的核心利益所在，且在该市场初步形成了强势地位。按照2015年《纪要》的有关规定，可以将该时间确定为汪振恶势力团伙转化为黑社会性质组织的时间起点。
本案的特殊性在于汪振黑社会性质组织形成后所实施的违法犯罪活动，时间上存在中断，空间上存在跨地域的情况。该黑社会性质组织的违法犯罪活动从时间上看分为两个阶段：前一阶段为1998年至1999年，汪振负案潜逃至深圳，带领组织成员夺取、控制深圳至沅陵长途客运市场。后一阶段为2005年至2010年，汪振重返沅陵县，重新聚合原有成员并不断网罗新的成员，在当地实施敲诈勒索、开设赌场、贩卖“六合彩”码书和贩卖毒品等犯罪活动。而在两个阶段之间，即1999年至2005年间，因汪振受伤致该组织停止实施犯罪活动达5年之久，而两个阶段的组织成员也发生较大变化。据此，有意见认为，由于有长达5年的时间没有实施违法犯罪活动，且有部分成员在此期间离开汪振，还有多名骨干成员先后被判处刑罚，人员构成缺乏稳定性，故不能认定前后两个阶段中的犯罪组织是同一黑社会性质组织的持续存在。笔者认为，虽然汪振黑社会性质组织在长达5年的时间里没有实施违法犯罪活动，组织成员也有明显更替，但前后两个阶段在核心成员、非法影响等方面具有延续性，应认定该黑社会性质组织在“较长时期内持续存在”。主要理由是：其一，组织者、领导者具有延续性。汪振在前后两个阶段中均居于组织者、领导者地位，对于犯罪组织的存在、运行都起到了不可替代的核心作用。其二，组织成员具有延续性。2005年汪振回到沅陵后重新聚集的人员，包括前一阶段在深圳所带的骨干成员陈斌、郑开华、颜允海等人，汪振通过对这些骨干成员的继续控制，实现了对整个犯罪组织的继续控制。更为重要的是，即使是在汪振因拒捕被击伤而停止实施犯罪的5年间，组织成员郑开华、田继安等人仍然追随在汪振身边，虽未实施违法犯罪活动，但仍听从汪振指挥并照顾汪振起居，说明该组织并未真正地分崩离析，始终保持着一定的人员构成。其三，非法影响具有延续性。汪振黑社会性质组织在前一阶段实施犯罪的地点主要是在深圳市，汪振等人使用暴力、威胁手段，控制了深圳市运营相关客运线路的4个车站中的3个，对深圳至沅陵的长途客运市场形成重大影响。由于被该犯罪组织残害的对象主要是沅陵籍群众，故相关犯罪活动所造成的非法影响已经波及沅陵，甚至主要体现在沅陵，汪振黑社会性质组织在沅陵树立了恶名。在后一阶段中，汪振重返沅陵，之所以能够于短时间内迅速纠集和吸纳一大批刑满释放人员、社会闲杂人员，也与该组织之前在深圳的所作所为及其形成的非法影响具有直接关联。汪振黑社会性质组织在深圳是以控制长途客运市场为其核心利益，返回沅陵后则以贩卖毒品、开设赌场及地下“六合彩”等为其主要经济来源。虽然其染指的领域发生明显变化，但其以暴力、威胁为主要手段，有组织地实施违法犯罪活动的行为方式没有变，追求非法控制并借此攫取经济利益的总体犯罪意图没有变，由此造成的非法影响与前一阶段具有延续性和一致性。因此，本案中并不存在前后两个不同的犯罪组织，认定汪振黑社会性质组织在较长时期内持续存在发展是正确的。
（撰稿：湖南省高级人民法院 李伟华 审编：最高人民法院刑三庭 周川）
原载2017年《刑事审判参考》（总第107集）
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