丁慧敏：股票、干股、合作经营型受贿相关问题辩护要点
股票、干股、合作经营型受贿往往涉及到看不见摸不着的财产性利益，与车辆、现金等实物的巨大区别是，在没有分红或没有转移登记的情况下，行受贿的财物是否确实转移占有等事项往往还停留在行受贿双方的嘴巴上、脑子里，对于有没有受贿、受贿的既未遂判断都是很困难的。
1.没有请托、没有权属转移登记、没有分红往往没有行受贿
没有请托、没有权属转移登记、没有分红的“三无”案件往往可能就是行为人一方给国家工作人员开了个空头支票，并不存在真实的行受贿。
例1：老板张三宴请国家工作人员李四吃饭，席间张三说自己最近正在办某个产业，效益很好，李四听后就对张三说，“有钱一起赚嘛，你也给上我一股”。张三当场端起酒杯来到李四跟前对李四说，“老哥，别说一股了，咱俩兄弟谁跟谁，这个产业咱俩对半分。”李四听张三这么说，喝了张三这杯酒，还补了句“一言为定哦”。
案发后，司法机关以受贿（索贿）未遂追诉。在这种情况下，应结合刑法总则第二十三条犯罪未遂的规定（已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂），根据社会一般观念，张三说的都是场面上的空话套话，烘托酒场气氛的话，不是真心实意要给李四股份。李四也明白，就算他真想要，在没有给对方办过任何事情的情况下，“无功不受禄”，张三那些都是酒场上的假话，事后也不会给自己干股。此种情况属于典型的不能犯的未遂，即李四在酒桌上要股份，客观上张三不可能给付股份，李四主观认识上也不认为自己可能要到张三一半股权，不具有任何收受财物的可能性，我国并不处罚不能犯的未遂，不构成受贿。
2.有请托，无权属转让登记、无分红：介于无罪与未遂之间
在有请托的情况下，应该结合全案证据，查明请托人有没有真实的给付意思，还是仅给国家工作人员开出一个压根就不会兑现的空头支票。
例2：国家工作人员李四在老板张三经营企业中提供过帮助，老板张三逢年过节去国家工作人员李四家拜年，有一次，国家工作人员李四媳妇见了张三就问“给你办了这么大的事，你咋也不意思意思”。张三忙说“意思呢意思呢，给你们100万干股”。之后，双方未再提及干股过户事宜。
在案只有一个场景交代，之后双方并未就如何过户、找谁代持进行接洽，这种证据状况证明请托人不是真心实意送干股，国家工作人员一家就算是真想要，也不可能要到。仍属于不能犯的未遂。
如果双方已经有了时间表、路线图，关于过户时间、代持人姓名都已经约定的一清二楚，而且时间间隔也很近，后因案发未能过户，在这种情况下，才能被认定为受贿未遂。
3.国家工作人员足额出资，且分红、利润没有超过实际出资比例，不是受贿。
3.1.股票相关规定裁判规则
2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）涉及股票受贿案件的认定应当注意：“（1）国家工作人员利用职务上的便利，索取或非法收受股票，没有支付股本金，为他人谋取利益，构成受贿罪的，其受贿数额按照收受股票时的实际价格计算。（2）行为人支付股本金而购买较有可能升值的股票，由于不是无偿收受请托人财物，不以受贿罪论处。（3）股票已上市且已升值，行为人仅支付股本金，其“购买”股票时的实际价格与股本金的差价部分应认定为受贿。”也就是说，在股票已经上市后才购买的话，按照市场价购买就不是受贿。
干股就是指国家工作人员没有实际出资的情形，所以该部分内容不需要讨论干股的问题。
3.2.合作经营裁判规则
2007年《关于办理受贿案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定，“三、关于以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取‘利润’，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。”言外之意，要是国家工作人员有实际出资，按照实际出资比例获利就是正常投资获利而非受贿。
合作经营的情况下，司法解释除了要求有实际出资以外，还提出了要求参与经营管理。但在具体的案件中，最高法层面也还是把重点放在了有无实际出资上。比如，最高法在《刑事审判参考》第724号《朱永林受贿案——如何认定以“合作投资房产”名义收受贿赂》指出“以合作开办公司或者进行其他合作投资的名义收受财物，是否构成受贿，关键在于国家工作人员本人有无实际出资”。如果国家工作人员一方，尤其是其家属确实投入大量精力参与经营决策，甚至专职从事该项工作，也可以成为重要的辩点。但从当前常发案件来看，此种情形较少，往往国家工作人员一方并未投入精力参与经营管理。
实践中问题较为集中的案件往往是国家工作人员一方也有出资，但是往往出资并不多、占比很小，通过国家工作人员的职务便利给予老板帮助后，国家工作人员往往又超比例获取收益，实践中存在把国家工作人员分得的全部款项都认定为受贿的情形。
最高人民法院在《刑事审判参考》的两个指导案例，再三重申了这一点：没有超出实际出资比例的部分不是受贿。
例3：第585号《蒋勇、唐薇受贿案——如何认定国家工作人员与特定关系人的共同受贿行为》：蒋勇是国家工作人员，唐薇是他的情人，老板柏某之前受到蒋勇的关照。2006年唐薇与开发商柏某约定共同开发房地产项目，唐薇实际出资100万元，柏某出资1900万元，期间蒋勇利用职权帮助协调项目规划，最终唐薇获得项目利润的49%，柏某获得利润的51%。
一审法院将唐薇的49%利润全部认定为了受贿，二审以唐薇有5%的实际出资，将唐薇获得的49%的利润减去实际出资部分得出的44%才是受贿数额。最高人民法院肯定了二审的做法，明确提出“我们认为，虽然唐薇享有了49%的利润分配比例，但是考虑到唐薇在该项目中毕竟实际有5%的出资，故不能直接以该项目49%的利润作为蒋勇、唐薇的受贿数额，二人共同受贿的数额应当是唐薇在该项目中占有的高于实际出资比例的那部分利润”。可见，未高于实际出资比例的利润，不是受贿。
第1250号《张帆受贿案》，在这个指导案例中，最高法提出的尺度对被告人更加有利，强调有实际出资，“超过出资比例所获分红系其非法收受的他人财物”“明显超出出资比例的分红行为”构成受贿。在之前的基础上增加了“明显”这个形容词，表明最高法在这个问题的态度上更加缓和。
4.没有实际出资，如何认定受贿数额
在该部分内容中，正确区分受贿数额和受贿孳息是最为重要的问题，一旦在办案中混淆二者，必然造成受贿数额认定的巨大错误。
4.1.股票
4.1.1.裁判规则
最高法在刑事审判参考第562号《梁晓琦受贿案》，对记名、不记名股票受贿涉及的计算受贿数额给出了相应裁判规则。
例4：2005年，国家工作人员梁晓琦为老板曾某利用职务便利提供了帮助后，2007年5月，梁晓琦得知一支港股要涨一倍多，在没有给付本金的情况下，让曾某在香港帮他买100万股，同年7月又让曾某将该股卖出，获利50万港元，后曾某将50万港元按照梁晓琦的指示换成50万元人民币交给梁晓琦。
在这个案件中，最高法按照梁晓琦的受贿数额是以实际收到的50万元认定。
最高法在该权威判例中提出了根据股票记名、不记名，有没有登记转让、有没有收回本金、有没有收益认定受贿与否的裁判规则如下：
（1）国家工作人员未实际出资，由请托人出资以国工作人员名义购买记名股票等证券，其受贿数额应当为请托人为购买该记名股票等证券的出资额。至于国家工作人员所得的股票等证券的收益，应按受贿孳息处理（这一点与2003年的司法解释相同）。
（2）国家工作人员未实际出资，由请托人出资为其购买无记名股票等证券，如果股票等证券获利后，请托人收回购买股票等证券的出资额，应以国家工作人员所持股票等证券的实际收益计算其受贿数额；如果请托人没有收回购买股票等证券的出资额，应以请托人购买股票等证券的出资额加上国家工作人员所持股票的实际收益计算受贿额；案发时股票等证券还未转让出售的，应以案发时该股票等证券的市场行情计算受贿数额。
（3）国家工作人员并未实际出资，而委托请托人购买股票等证券，请托人也未交付股票等证券，而是直接将收益交付国家工作人员，这种情况下，无论请托人是否真正购买股票等证券，其交付给国家工作人员的资金即为受贿数额（梁晓琦案受贿数额认定方法）。
不能迷信最高法给出的裁判规则。上述第二条裁判规则有将受贿孳息认定为受贿数额之虞。不记名股票类似现金，获得票面记载的权利必须以现实占有不记名股票为前提，在涉及到不记名股票行受贿数额认定上，还是应该以是否交付为判断受贿数额的时间点。如果不记名股票一直由请托人控制，请托人也没有将其给付给国家工作人员就案发，最多是受贿未遂。
如果请托人购买了不记名股票以后，马上把不记名股票交给了国家工作人员，行受贿在请托人给付国家工作人员不记名股票当时就已经既遂了，交付当时股票的市价就是受贿数额，既遂以后的收益就是受贿孳息。看来最高法也会在区分受贿数额和受贿孳息方面出现重大错误，更给我们提了醒，在这样的案件中，什么是受贿数额、什么是受贿孳息，并不是那么容易搞得明明白白清清楚楚。
4.1.2.操控请托人股票账户的情况
实践中，还出现了一种情况，是最高法上述裁判规则没有涉猎的，那就是请托人应国家工作人员要求，用自己的股票账户买了股票，由国家工作人员来操纵炒股这种情况。
例5：（2014年6月25日《中国纪检监察报》《徐某行为是否构成受贿既遂》）徐某，某市市委副书记。2009年，徐某利用职务上的便利，为私营企业主张某谋取利益，张某提出要感谢徐某。徐某与张某商定，由张某以出钱供徐某炒股的方式送钱。随后，张某到证券公司以自己名义开设账户，并存入100万元，而后将账号、密码交给徐某。徐某在炒股中亏损25万元。
文章的意见主张以实际控制钱款为标准:认定徐某受贿既遂，受贿数额为100万元。文章提出的受贿既遂的判断标准就是受贿方对财物支配、处分的能力。这个判断标准并没有任何问题，以实际支配、控制为标准来认定受贿既未遂没有人反对，这是个放之四海而皆准的标准。值得思考的是：股票账户一方只有交易密码和账号就能够现实控制账户中的现金或者能够现实变现吗？
如果本案中，张某是把100万元存在了自己的银行资金账户，他把银行卡、密码都给了徐某，毫无疑问，当前理论与实践一致认为徐某受贿已经既遂。但股票账户，不是资金账户。徐某只能用股票账户炒股票，不能把里面的钱款转出来。他想把股票兑现，想把钱取出来，就算他知道股票账户的密码，还是需要张某告诉资金账户及密码才能操作。股票账户出金、入金这样的关键步奏，就算徐某知道账户密码，也是没办法实现的。这种情况，说明账户内的财产性利益还是由张某控制，如果由徐某控制的话，还需要再通过张某变现吗？在徐某不可能取出现金、也不可能转走现金，也不可能把股票变现，并没有对100万元的股票（登记在张某名下）也好，100万元现金也罢，实际控制支配，只能认定为受贿未遂。
4.2.干股
《意见》建立的裁判规则为：“进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。”
4.2.1.有分红的情况：有转让登记，受贿数额是干股转让时的价值，分红是受贿孳息；没有转让登记，分红就是受贿数额
该类案件，裁判规则简单明了，原本一目了然就知道如何认定受贿数额。实践中的难题是普通人及办案人员难以接受裁判规则的结论，认为该裁判规则有将国家工作人员“空手套白狼”数额刻意降低、具有保护受贿分子嫌疑，不管是否转让登记，可能会将分红认定为受贿数额。
针对这种现实情况，2019年4月17日《中国纪检监察报》刊发《干股型受贿中受贿数额与受贿孳息的认定》一文就是解决该类现状。
例6：2002年，A市市委常委、秘书长王某利用职务之便，为李某实际控制的B医药有限公司在贷款审批、土地买卖等事项上提供帮助，收受李某送的B公司20%的干股，价值78万元，登记在王某妻子刘某名下。2017年B公司被外地一家上市公司收购后，刘某名下的股权也相应转让给了该上市公司。2002年至2017年，刘某通过该20%干股获得收益共计7000万元（含每年分红及股权转让所得）。
文章提出要正确区分“受贿数额”与“受贿孳息”。落脚点还是《意见》提出的裁判规则，强调已经通过代持方式进行了股权转让登记的情况下，王某收受的贿赂是B公司20%的股权，也就是受贿数额是78万元，因该部分股权产生的分红7000万元就是“受贿孳息”。
立足司法解释，文章的观点肯定是正确的。但是它的说理可能并不够丰满。之所以有人提出按照分红7000万元认定受贿数额，并不是因为他不识字、看不懂裁判规则，而是不理解裁判规则背后的刑法逻辑，他们固执的己见是：王某和他妻子一分没拿却能获利7000万，按照78万认定受贿数额就是在保护受贿分子。作为辩护人，有必要结合刑法基本理论，对这个裁判规则背后刑法逻辑的合理性给出解答。
虽然有一句著名的法谚：“法律的生命在于经验不在于逻辑”。但经不住逻辑检验的经验可能是错误的。法律人，尤其是辩护人，必须用逻辑来解决在案事实、法律各类问题。如在这种情况，就必须用刑法理论和日常生活的逻辑来说服办案人员。
第一个角度就是刑法理论。行、受贿犯罪与盗窃、抢劫等犯罪一样，属于行为和结果同时存在的犯罪，只要犯罪既遂，之后涉及的财物数额的变动不再影响犯罪数额。例如，小偷盗窃了一幅油画，当时盗窃的时候作者还籍籍无名，当时标售100元。二十年后作者名噪一时，该画可以卖到200万元。是不是随着这幅画价格的水涨船高，小偷就从无罪变成了盗窃200万元？显然是不可以的。在行、受贿对象是干股，在李某把20%股权过户给王某妻子的时候，行受贿已经既遂了。既遂以后这个财物的价格变动不应该计入犯罪数额。
第二个角度是日常生活逻辑。行为的风险或者犯罪数额的认定，必须站在干股登记转让当时，企业经营还是有一定风险的，当时价值78万也是当时市价，但在行为结束时，就连行贿方李某也没有预料到会暴涨100倍，否则他可能会送现金而不是送如此具有升值价值的干股。事后看问题，觉得王某收受这个股份稳赚不赔的人们，实际上是站在了一个就连股神巴菲特都不可能企及的上帝视角看待该20%的股份。
4.2.2.没有分红，有转让登记，要求根据转让当时公司实际经营情况作价
在实践中，有不少行为人给付的所谓的干股，可能没有相应的资本依托，可能一钱不值还负债累累。
如在案笔录中，行、受贿双方已经交代干股值60万元。如果我们不主张按照转让当时公司实际经营情况作价的话，实践中司法机关直接按照双方笔录中约定的价格认定是常规操作。虽然法官、检察官也可能意识到涉案公司可能是皮包公司，20%的相应股份未必是双方交代的60万元，但因这个问题的取证过分复杂，在“舍不得”或不愿意核减受贿数额的心态下，可能导致该笔数额最终被认定。
在取证上，首先由哪个机构来评估都有一定的争议。1997年国家计划委员会会同“两高一部”出台的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》（以下简称《办法》）规定，“价格不明的物品是由价格主管部门”。但企业股权这类资产不是物品。各地发改委下辖的价格认证中心，也往往不具有对企业股权价值估价的能力。股权评估涉及到厂房、设备、土地使用权、及其其他有形无形资产的折价问题，几乎和破产清算相差无几。正是因为这个领域的价格评估很有技术难度，2016年国家出台了《资产评估法》，要求股权作价是需要资产评估机构中具有资产评估师资格的人员来进行评估的。《资产评估法》是法律，而不管1997年的《估价管理办法》也好，还是国家发改委价格认证中心制定的《价格认定规范》也罢，只是部门内部规定（都不属于部门规章），在位阶上都不能和法律抗衡。
为了价格更加公平合理客观，我们可以提出，司法机关要根据《资产评估法》，委托评估机构中具有资产评估师资格的人员对涉案的这些企业股权的价值进行客观准确的认定。很多时候，那些没有资本依托的干股就会原形毕露、一钱不值。
4.3.合作经营，没有实际出资而分红
《意见》区分出资来源提出了裁判规则：国家工作人员的出资如果是请托人出资，那么受贿数额就是请托人的出资额，分红或者利润就是受贿孳息；国家工作人员没有出资，也没有实际参与经营管理，那么分红或者利润就是受贿数额。
最高法刑事审判参考第724号《朱永林受贿案》是一个案情较为复杂的经典案例，可能为我们的办案打开思路。
例7：2006年4至5月，国家工作人员朱永林曾利用职权帮助老板苏某办事。老板朱某为感谢朱永林，邀请朱永林参与炒房，朱永林同意并约定每人出资50%。
（第一次交本金）2007年4月，苏某和朱永林应该按照约定交付炒房定金100万元。第一次交定金时，苏某缴纳了第一笔定金60万元，朱永林要求苏某帮其垫付30万元。5月初，两人把炒的房子加价180万卖给下家，因下家向朱永林出具了60万元的借条。朱永林一看有利可图，5月10日，朱永林向苏某归还了由苏垫付的30万元定金。
（第二次交本金）2007年7月，苏某又拿出炒房定金40万元。朱永林并未按照约定支付其中的50%,也就是20万元。
至案发时，朱永林实际收到现金110万元。刨除他实际拿出去的本金30万元，朱永林获利80万元，那朱永林受贿数额是80万元吗？
最高法认为，朱永林的受贿数额就是50万元。
首先，最高法认为朱永林没有实际出资。给出的理由是：朱永林没有参与管理和经营，也没有承担投资风险，他虽然向苏某归还30万元，那是在苏某已经找到下家，合作炒房稳赚不赔的情况下拿出的。朱永林是不承担投资风险的，这样的行为不属于真正意义上的出资合作投资行为。
其次，最高法根据请托人的出资额就是受贿额，其余是受贿孳息的这样一个裁判规则，认为苏某垫付的50万元就是请托人的出资额。据此，认定朱永林受贿数额是50万元。
类似朱永林案这样的案件在实践中较为常发，国家工作人员和老板双方约定合作投资，国家工作人员让老板帮助垫资，等分红后归还垫资，在这种情况下，到底能不能认定国家工作人员有实际出资，这个问题在2007年“两高”制定《意见》的时候就已经有了很大的分歧。
最高法刘为波法官2007年在人民法院报上发表了一篇《关于办理受贿案件适用法律若干问题的意见之解读》（以下简称《解读》），这篇权威解读详细介绍了《意见》起草过程中，“两高”对这个问题的一些看法：“国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，由请托人垫付资金，国家工作人员或者其指定的第三人以参与合作开办公司或者进行其他形式合作投资的形式，不实际参与管理、经营而获取经营利润的情形，并建议即便国家工作人员事后归还了请托人的垫付款，此种情形也应当以实际收受的‘利润’部分追究受贿责任。其主要理由是，由他人垫付出资，只是一种更为隐蔽的受贿手法，‘归还’出资的本意是掩盖非法收受的所谓的投资收益，这类行为同样属于打着合作开办公司或者其他合作投资的名义，行受贿之实的行为。反对意见则认为，按照‘谁出资，谁收益’的原则，既然是垫付，意味着国家工作人员是投资方，那么其获取公司收益是合法合理的。鉴于该问题争议较大，需要统筹法律与现实等多方面关系，多数意见认为在该问题的处理上须持谨慎态度，故《意见》对该问题未作专门规定，而是留待司法实践结合实际情况，根据是否真实投资这一判断标准，进行具体认定。”
“两高”层面争执不下，没有在制定司法解释的时候搞一刀切。《朱永林受贿案》的裁判也只是代表了上述第一种观点而已。如果遇见这种案子，我们还是应该分情况讨论，不能一概而论：
第一种情况，案发时国家工作人员已经用利润或者分红归还了当初的垫资。这也是符合借钱还款的社会一般规则的，我们可以提出垫资是真实的借款，出资是借款，国家工作人员有真实出资的情况下，就应该按照裁判规则，没有超过出资比例获取分红或利润不是受贿。
第二种情况，案发时，虽然当时国家工作人员提出让请托人帮垫资，但案发时还没有分红。在没有分红的情况下，由于垫资一直由请托方控制，垫资款一直在请托方那里自体循环，也没有具体的登记股份、能不能分红也还不知道，尤其时隔很远仍杳无音信的情况下，主张国家工作人员没有实际占有使用垫资款，也没有现实获取股份、分红，不存在受贿（如果在案证据证明分红现实可能，涉及受贿未遂）。
第三种情况，案发时国家工作人员只是获得少量分红，比如请托人垫资100万，分红2万，案发时也没有归还请托人的垫资，如果我们主张之前的垫资是国家工作人员的借款，在时间长、在案证据证明国家工作人员具有归还能力的情况下，这样的主张被采纳的可能性极低。此时，我们的任务应该是把受贿数额卡死在少量分红上。也许在具体的案件中，双方约定共同出资100万，国家工作人员让请托人垫资50万，请托人应允后最终也只是出资50万元，根据裁判规则，这种情况属于国家工作人员没有实际出资，请托人也没有为国家工作人员出资，分红的数额就是受贿额的情形。
第四种情况，案发时，如果分红的数额远高于垫付款，国家工作人员也没有给请托人归还借款。例如，请托人垫付100万，国家工作人员收到分红2000万也没有给请托人还款。这种情况，支持借款事实认定的基础薄弱，主张国家工作人员借款出资是有实际出资的辩护也已经没有什么实际意义。建议还是应该把辩护的重点放在把受贿数额卡死在垫资100万这个数额上面，而不是分红2000万上面。能够适用《意见》第三条中的“受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额”将受贿数额锁定在100万元而不是2000万元。
由此可见，涉及到股票、干股、合作经营等权益类行、受贿，在双方没有转让登记、没有分红的情况下，需要在事实层面准确判断双方是否有真实的收、送意思，国家工作人员是否能够现实取得权益，否则就是不能犯的未遂，不构成犯罪；其他情况，需要紧密围绕国家工作人员是否出资，根据现有裁判规则准确区分受贿数额和受贿孳息。
丁慧敏，清华大学刑法学博士，北京大成律师事务所程序辩护中心秘书长。2003年9月至2013年7月，本硕博分别就读于武汉大学法学院（本科）、清华大学法学院（刑法学硕士、博士）。在《环球法律评论》《现代法学》《政治与法律》等权威核心法学期刊发表论文9篇。2013年7月至2018年8月，就职于某地纪委监委案件审理室（副处长级），审理（监委内审）厅局级领导涉嫌职务犯罪案件40余起。此后入职大成，从事刑事辩护工作。 |