一、基本案情
王某系某国有公司企业董事长，张某系某民营企业负责人，二人系同学关系。在某日聚会时，张某向王某提出，其所在公司因公司采购出现大量资金缺口，现急需借款500万元，借款期限6个月，以银行同期贷款利率的2倍计算利息（同期银行贷款利率为4.3%），并称可以给中间人1万元的好处费。王某考虑既能帮助老同学，也能为公司谋取利益，就向董事会通报研究该事，并安排财务人员以公司的名义与张某企业签订了书面借款协议，张某也在事后将承诺的好处费转至王某个人账户。后王某所在公司被审计时发现有500 万元借给民营企业未还，将王某移送司法机关。经查， 张某所在公司没有固定员工、无完备财务制度，公司资产与个人资产没有明显界限。
二、分歧意见
对于本案中王某的行为，有两种不同处理意见。
第一种意见认为，王某的行为不构成犯罪。挪用公款罪规制的是公款私用行为，即侵犯单位对公款的正常占有、使用、收益等权利。如果公款“挪出”行为系单位集体决策，则体现了单位集体出于单位利益考虑而对公款用途进行处分，该行为可能违反财经纪律，但不构成犯罪。
第二种意见认为，王某的行为构成挪用公款罪。挪用公款就其本质而言，是主观上私利性与客观上非法支配公款用途的有机统一。对于“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用”的理解，应从实质上去把握，不能单纯以行为外观进行评价。
三、评析意见
本文同意第二种观点，并提出如下理由 ：
（一）挪用公款罪中“个人决定”与“单位决定” 的区分
挪用公款罪中“归个人使用”的认定分歧由来已久，2002年全国人大常委会通过立法解释的方式统一该罪的司法认定标准，确立了“归个人使用”的三种典型行为范式。按照公款挪出方与使用方的对应关系，在行为外观上分别表现为“个人—个人”“个人—单位”及“单位—单位”。立法解释的出台，在一定程度上解决了此前对公款最终用途归个人还是单位的纷争及司法解释中个别用语在法律体系中的冲突等问题，却也衍生新的问题，争议焦点聚集在“个人名义”“单位名义”“个人决定”“单位决定”等概念形与质的辨析。
“个人”与“单位”作为互斥概念，各自拥有较为清晰的语义边界，一般不易混淆，但基于公司运营管理的特殊性，公司作为法人的权利能力及行为能力需依附于人的行为，而法定代表人、公司负责人及财务人员等特殊群体依照法律及公司章程被赋予一定职权， 在某种场合能够代表单位实现意思表示或行为，故区分“个人决定”与“单位决定”的难点实际上就是公司中拥有特定职权的群体在以单位名义实施某种行为时的行为属性认定。
在这方面，刑法及相关司法解释对单位犯罪的一贯解释进路或许能够提供有益参考。具体来说，可以从三个方面予以明确：（1）意志层面。单位意志是一种法律拟制形态，“单位决定”要体现单位整体利益性，即要求所作决定出于单位利益，且系真实意思表示。如果存在向决策人员隐瞒真实情况或编造虚假信息，诱导决策人员产生错误认识而作出决定，或者单位长期存在个别领导“一人独大”“一言堂”，强迫其他决策人员违背真实意愿等现象，则应认定存在意思表示瑕疵。（2）行为层面。一般来说，“单位决定”的方式包括单位领导集体决策、单位负责人代表单位决策及单位普通员工经单位授权代表单位决策，因其决策方式不同，再具体认定是否属于单位行为时也应予以区分。“单位决定”在行为层面的底线要求是一定的单位决策形式要件及以单位名义实施的公开行为。具体来说，单位领导集体决策时需要在形式上遵守一定的单位决策程序和原则规定，虽然不完全要求必须上会讨论并形成书面性文件，但不能只是口头通知式告知或违背民主集中制原则及议事规则强加个人意志于他人，而单位负责人及其他经授权人员则需在授权代理范围内行使职权 ；同时，在行为实施上，需以单位名义实施公开行为，不能私下以个人名义秘密进行，如以单位名义对外签订合同，并通过单位公户进行收付款。（3）利益归属层面。通常，在单位意志支配之下开展业务活动，其目标在于谋求单位利益的增长，基于此，意志层面上的“为了单位的利益”最终应该体现为利益归单位所有。需要明确的是，从结果意义上来说，利益归属在认定“单位决定”时具有关键性作用，但在具体认定时需与意志层面相结合。如决策时出于个人利益，并且在个人意志支配下实施全部行为直至行为终了，即使最终利益归属单位，也不能改变个人决定的实质，而决策时出于单位利益并以单位名义实施全部行为，最终却将所得利益据为己有，其主观意图在后续发生实质性转变，也应进行否定性评价。
基于此，“单位决定”可以通过“主观 +行为+ 结果”三个阶层予以明确，并以此为限，从根本上划清了其与“以个人名义”的分界。而“个人决定”，由于在认定时通常混合“个人决定”与“以单位名义”双重要素， 可以考虑将其作为一种特殊的行为模式介乎“单位决定”与“以个人名义”之间，并具有“单位决定”的多数特征。其与“单位决定”的区别在于集体意志个人化，也即具有特定职权的单位负责人或其他经单位授权的普通职员违反决策程序或超越职权，以个人意志代替单位意志，并以单位名义实施具体行为；其与“以个人名义”在决策主体虽然均表现出个体意志性，但实则存在实质性差异，如意志层面罔顾单位利益，在具体行为上假借单位名义或以个人名义秘密进行等。
（二）“个人决定型”挪用公款罪中“谋取个人利益”的理解
在“个人决定型”挪用公款罪中，行为人虽然表面上以单位名义出借公款，却以此谋取个人利益，是一种擅自变更公款用途、以公款谋取个人私利的行为，符合挪用公款的本质特征。因此，在对“谋取个人利益” 进行解读时，也需恪守挪用公款罪法益的范围，进而明确“谋取个人利益”的内涵与外延。
1. “谋取个人利益”的形态与范围。既然挪用公款罪保护的主要法益是单位对公款的使用权，那么所有擅自非法变更及支配公款用途的行为均应予以规制，但是，对于以单位名义“出借”公款的行为，因其在行为外观上具有单位行为的表征，不能一概而论，判断公款是否由个人非法支配则需要考虑公款出借的缘由及最终利益归属，也即判断是否存在“谋取个人利益”。在此基础上，“谋取个人利益”只需要体现出个人私利性已足，并不要求最终完全实现，可以是事前未约定而事后实际获取，也可以是事前约定但事后未实际获取。而对于利益的具体表现形式，在种类上不应予以限制，可以是合法利益或非法利益，也可以是财产性利益或非财产性利益，抑或是尚不确定的预期利益，但应当是一种较为具体的实际利益，不能仅是朋友情面、维系关系等抽象的人情关系，以免有架空“谋取个人利益”要件之嫌。此外，个人利益并不局限于挪用人本人的利益，也包括挪用人亲戚、朋友、情人等特定关系人的利益。
2. 个人利益与单位利益混合问题。在实务中，公款挪用人的目的和动机多数较为复合，首先其必然体现一定程度的个人目的，或为本人资金使用方便，或为亲戚、朋友等特定关系人解决资金需求问题，抑或收受好处费而出借公款，但是大多也存在个人目的与单位利益同时实现的情境，此时，应如何认定个人私利性？对此，有人主张以利益主次来认定个人私利的存在与否，也有人认为只要存在个人利益就应从根本上进行否定。笔者认为，“个人利益”不应有量的区分，只要存在个人利益因素，不论多少，都不能改变其出于个人私利性挪用公款的本质特征。而且，即使单位在一定程度上实现了部分利益，但是终究失大于得，一方面，公款挪用人出于个人目的擅自变更公款用途，其作为国家工作人员的职务廉洁性遭受侵蚀 ；另一方面，公款的正常使用权因挪用人的非法支配，丧失了在市场充分竞争之下的最大收益可能性，并且面临一定的回收风险。
3. “谋取个人利益”的罪数认定问题。在涉职务犯罪的相关刑法条文中，“谋取个人利益”一般也被视为收受型受贿罪的重要构成要件，在挪用公款的立法解释出台之前，1998年《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》曾规定，挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。但是，在个人决定型挪用公款罪中，同时存在收受贿赂的，如果认定为挪用公款罪与受贿罪数罪并罚，是否存在对“谋取个人利益”进行重复评价？有论者认为，挪用公款罪对“谋取个人利益”只有最低限度的要求，不要求具体实现，如果具体实现则超出该罪构成要件范围，应在充分评价的基础上进行单独评价，数罪并罚是对两个侵害刑法保护法益行为的一般性、合理评价，不会出现重复评价。笔者认为，文义解释是法律文本解读的起点，也是解释者不能脱离的根基，挪用公款罪的立法解释与受贿罪的刑法条文对“谋取个人利益”的描述近乎一致，以二者实现程度不同，抑或将“谋取利益”作为主观要件为由强行予以区分是否有超出“文义射程”之嫌？对刑法条文的解读不仅要面向专业的刑法学者，更应以一般国民的预测可能性为标准，而不是简单地以复杂的刑法理论构造符合自己内心确信的答案。因此，在现行法律框架之下，对于个人决定型挪用公款罪中同时收受贿赂的，只对“谋取个人利益”要件进行一次刑法评价， 择一重罪处罚为宜。
（三）关于本案的分析与思考
在本案中，认定王某行为的性质需要明确以下几个问题，第一，王某挪用公款是单位决定还是个人决定 ；第二，王某挪用公款是谋取个人利益还是单位利益 ；第三，王某挪用公款时收受好处费的行为怎么认定。
首先，王某作为国有公司负责人，虽然在决定出借公款时履行了一定的集体决策程序，经由董事会集体讨论，并最终以单位的名义实施出借公款的行为，在行为外观上似乎符合“单位决定”的要件，但是以“主观 + 行为 + 结果”三阶层进行审视，结果却不尽然。在意志层面，王某有为朋友解决资金需求及谋取好处费的目的，其作为单位负责人及董事会成员之一，虽然并没有个人擅自决定，通常来说，其提出动议的权重也与其他董事会成员有一定区别，但是其在提出 出借公款动议时未明确其与公款使用方的关系，在之 前也未对公款使用方的经营状况及还款能力进行充分的考察，并向其他成员进行有效披露，使得董事会成员在缺乏足够有效信息的情况下作出瑕疵的意思表示。结合后续王某所在单位达成集体决议并以单位名义实施相应的出借公款行为，且以单位名义订立借款协议，王某的行为不符合“单位决定”，且与“以个人名义”存在根本区别，属于“个人决定以单位名义”。
其次，王某在主观上有为单位盘活国有资产，谋取高于银行同期贷款利率1倍的利息的目的，但也夹杂帮助朋友解决资金需求及谋取好处费的个人私利， 属于个人利益与单位利益混合的情形，虽然相对单位获得利益而言，其谋取好处费的数额甚微，但个人利益没有量与度的区分，不论多少，都不能改变其出于个人私利性挪用公款的本质特征。
再次，王某在以单位名义出借公款的同时收受他人好处费，由于数额只有1万元，不符合受贿罪的入罪要求，所以不需要考虑是否与挪用公款罪进行数罪并罚。但是，即使同时符合两罪的构成要件，基于“谋取个人利益”只能进行一次刑法评价，也应择一重罪处罚为宜。
最后，对于本案的定性，也有人提出，以公司与股东人格混同为由否定张某所在公司法人资格，进而认定公款使用人实为个人，而非单位。对于该观点， 笔者认为，在刑事领域否认法人人格需要格外谨慎， 如有必要，也应恪守较为严格的标准。一方面，有限责任是公司制度的基石，即使在民商事领域也作为一项例外，且在适用时被限制诸多严格条件 ；另一方面，在民商事领域，该项制度的适用并非对公司的存在予以全面否定，而是在承认该法人存在的同时，只就特定事由否定其法人人格的机能，将公司与其股东在法律上视为同一体，但刑事领域的否认则是彻底、根本的否认，可能意味着该单位自始不具有单位犯罪的主体资格，进而影响后续可能作为行贿犯罪的罪责承担。
来源：《中国检察官》，2020年第12期。
作者：郭勇、薄亮、邓莉莉，北京市丰台区人民检察院。 |