一、传播性病罪的立法沿革
（一）性病的含义
关于“性病”的概念最早从医学领域产生。1975年以前，国际上将性病称为 Venereal Disease，简称VD，指梅毒、淋病、软下疳、性病性淋巴肉芽肿和腹股沟肉芽肿等5种“经典性病”。1975年，世界卫生组织（WHO）正式决定采用“性传播疾病”（即STD）的名称替换传统的经典性病，英文名为 Sexually Transmitted Diseases，简称STD。除了上述5种传统性病外，还将艾滋病、尖锐湿疣、疥疮、乙型肝炎、股癣等20余种疾病列为STD从世界范围内来看，人类历史上出现过三次性病大流行。第一次出现在第二次世界大战期间，后来由于青霉素的应用，患者数量逐步减少，性病规模才得以控制。第二次大流行从二十世纪五十年代末开始，缘于西方各国的“性解放”运动，即同性恋和独身主义（不结婚同居）的盛行，与之相伴的是性病种类迅速增多。其中，性病在美国大陆和欧洲的流行病发病率中，分别居于第一位和第二位。第三次性病流行正是当今人类正在遭受的灾难，被称为“世纪瘟疫”的艾滋病（AIDS）。在我国，性病的发现可以追溯到公元以前。据《黄帝内经·素问·宣明五期》记载：“膀眺不利为瘤，不约为遗溺。”瘤（音“龙”，小便不利）和遗溺（遗尿）都是淋病的表现。汉、唐、宋、元、明、清等朝代的医学典籍里均有关于淋病的病名、发病症状和治疗方法的记载，例如李时珍在其所著《本草纲目》、陈司成在其《霉疮密录》一书中，就有关于梅毒的记载。此间，虽然发现了新的性病种类，但由于性病的总体发病率不高，并不为人们所重视。然而从十九世纪末二十世纪初开始，一直到新中国成立前的战乱年代，性病呈现出了爆发的态势。据估计，新中国成立前夕我国性病患者有近100万人，绝大多数为梅毒和淋病患者。其中，特殊人群（妓女）患性病人数占65％，按照当时上海人口计算，每113名成人中就有1名性病患者。在妊娠妇女中患梅毒者平均占6.55％，按当时妊妇人数比，每16名孕妇中就有一个梅毒患者。性病的肆虐，严重地摧残了我国民众的身心健康，同时也严重威胁着中华民族的繁衍生息。新中国成立后，党和政府十分重视性病防治工作，并断然采取一系列措施，包括取缔娼妓、全面综合普查、组建性病防治专业机构、探索行之有效的治疗方法等。之后，性病发病率在我国逐步降低并最终基本绝迹，我国政府于1964年宣布基本消灭了性病。但是，随着二十世纪八十年代以来我国改革开放和经济不断发展，我国与世界文化交流日益频繁，人口流动与日俱增，国民性观念解放，娼妓猖獗等原因，性病死灰复燃，并在全国范围内呈现出增长态势。在当今社会，性病的控制已经成为世界各国亟需解决的难题，对于传播性病行为的规制也一步步由部门规章提升至刑事立法的高度。
在我国，1991年8月12日卫生部《性病防治管理办法》第二条规定，性病包括梅毒、淋病、软下疳、性病性淋巴肉芽肿、生殖器疱疹、尖锐湿疣、非淋菌性尿道炎及艾滋病等。2013年1月1日起施行的《性病防治管理办法》修改了这一规定，第二条第一款规定，性病是以性接触为主要传播途径的疾病，并将性病分为三类：一是《传染病防治法》规定的乙类传染病中的梅毒和淋病；二是生殖道沙眼衣原体感染、尖锐湿疣、生殖器疱疹；三是卫生部根据疾病危害程度、流行情况等因素，确定需要管理的其他性病。根据以上情况可以看出，性病并不是指某种具体的疾病，而是一组疾病。之所以将这些疾病称为“性传播疾病”，并非基于这些疾病病理特征的相似性（当然，不可否认许多性病的病理特征的确极为相似），而是在于这些疾病的共同的主要传播途径——性行为或性接触。
实践中，性病主要是通过性接触而传播，但也可以通过非性接触、医源性和母婴等其他途径传播。其中，性接触传播又叫直接传播，世界上95％以上的性病是通过性接触而感染和传播的，包括性交行为、接吻、触摸等，其中性交行为是主要传播途径。在现代医学上，性接触不仅包括异性之间的性接触，也包括同性之间的性接触。而且，同性（指男性）之间的性接触更易引起组织、器官的细微损伤，所以更容易感染性病。非性接触传播多发生在婴幼儿、老年人、恶性肿瘤病人和医护人员等特殊人群中，且要在病原体大量存在而且具备生存所需温度、湿度的地方。一般情况下，免疫力正常的青壮年人通过非性接触感染性病的概率几乎为零。医源性传播，主要是指通过使用被性病病原体污染过的医疗器械、血液及血液制品等给他人检查、注射、治疗而传播。虽非医疗之用，吸毒人群共用注射器，也是性病传播的重要途径。母婴传播，是指感染性病的女性，通过胎盘、产道和母乳将某些性病病原体传染给胎儿和婴儿。
（二）传播性病罪的历史沿革
“性病”出现在我国刑事法律规范内，是从1991年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过的《决定》开始的。该《决定》第五条规定“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处五千元以下罚金”，这是我国刑事法律规范当中首次出现传播性病罪（虽然当时并未确定使用该罪名）。1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院发布《解答》，对“怎样认定传播性病罪”作了解释，即：“根据《决定》第五条第一款的规定，传播性病罪，是指明知自己患有梅毒、淋病等严重性病而进行卖淫嫖娼的行为。
“（一）本罪属特殊主体，即已满十六岁，具有刑事责任能力，且患有梅毒、淋病等严重性病的人。中国公民和外国人均可成为本罪的主体。
“（二）必须实施了卖淫、嫖娼的行为。至于实际是否已造成他人染上性病的结果，不影响本罪的成立。行为人通过其他方式（如通奸等）将性病传播给他人的，不构成本罪。
“（三）具备以下情形之一的，可以认定为明知’：
“1.有证据证明曾到医院就医，被诊断为患有严重性病的；
“2.根据本人的知识和经验，能够知道自己患有严重性病的；
“3.通过其他方法能够证明被告人是‘明知’的。”
1997年刑法颁布时，吸收了《决定》的上述规定，正式将传播性病罪纳入其中，并确认了具体罪名，即刑法第三百六十条规定“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”
二、传播性病罪的构成要件认定
从刑法的规定可知，我国刑法中传播性病罪中的“性病”的范畴与前述国际和国内医学上关于“性病”的范畴不同，而仅指性病当中的“严重性病”。同样，本文所要探讨的传播性病行为的定罪问题，仅指传播我国刑法规定的“严重性病”行为的定罪。
根据刑法第三百六十条的规定，传播性病罪是指明知自己患有梅毒、淋病等严重性病而进行卖淫、嫖娼的行为。传播性病罪的构成要件包括以下四个方面。
（一）犯罪客体
本罪侵犯的主要客体是社会管理秩序，同时可能侵犯了公民的身体健康权利。
对于传播性病罪的犯罪客体，长期以来争论不休，归纳起来主要有以下四种观点。第一种观点认为，传播性病罪侵犯的客体是社会管理秩序，不包括公民的身体健康权利。第二种观点认为，本罪侵犯的客体是我国的传染病管理制度、社会风尚和公民的身体健康权利。第三种观点认为，本罪侵犯的客体是我国的传染病管理制度和公民的身心健康权利，但主要是公民的身心健康权利。第四种观点认为，本罪侵犯的客体是社会管理秩序和他人的身体健康，但主要是社会管理秩序。
我们赞同第四种观点。从形式上来看，我国刑法分则根据同类客体的不同将犯罪分为十类，每一类为一章。第六章“妨害社会管理秩序罪”的同类客体是社会管理秩序，传播性病罪被规定在该章中，表明社会管理秩序是该罪的犯罪客体。从实质上来看，明知自己患有梅毒、淋病等严重性病而卖淫、嫖娼之行为，一方面违反了我国传染病管理制度中关于性病防治的规定；另一方面违反了我国的社会治安管理制度中关于禁止卖淫、嫖娼的规定，例如《治安管理处罚法》等。传染病管理制度和社会治安管理制度都隶属于社会管理制度，所以社会管理秩序是传播性病罪所保护的客体。同时，如前所述，严重性病给患者的身体和健康带了严重的威胁和危害，保护公民的身体健康是传播性病罪的题中之意。所以，身体健康权也是传播性病罪的犯罪客体。需要注意的是，身体健康权是传播性病罪的选择客体，在一个具体犯罪中，可能遭受侵犯也可能不遭受侵犯。
那么，在传播性病罪所侵犯的两类客体中，哪类客体是主要客体呢？我们认为，确定犯罪客体要件的内容，实际上是确定刑法目的的内容，确定具体犯罪的直接客体要件的内容，就是确定规定该具体犯罪的刑法条文的目的。同理，确定具体犯罪的主要客体，也就是确定刑法所要保护的主要法益，即该罪名的主要立法目的。传播性病罪的立法目的，需要结合当时我国的社会现实来理解。在二十世纪八十年代，随着改革开放和国际交往日益增多，卖淫、嫖娼现象死灰复燃，性病也开始在全国蔓延，卖淫、嫖娼被认为是社会丑恶现象和犯罪活动的蔓延，已成为影响社会治安的不稳定因素。鉴于此，不但各级政府出台各种规章制度用以打击卖淫嫖娼行为，1991年第七届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过的《决定》增设“传播性病罪”，以打击卖淫、嫖娼行为。所以，刑法将传播性病罪规定在“妨害社会管理秩序罪”一章，表明社会秩序是立法者意图首要保护的法益。
前述第三种观点的片面之处在于，如果身体健康权是传播性病罪所要保护的主要客体，那么在“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病”的情况下，刑法为什么将“卖淫、嫖娼”行为入罪，而不把其他以传播性病、伤害他人为目的行为，例如通奸、基于泄愤报复而与他人发生性行为、与配偶发生性行为等行为入罪呢？此外，刑法也没有将如果行为人自己未患有性病，而是通过间接途径致使他人感染性病的情况，例如向他人体内注射含有性病病原体的血液等入罪。从保护身体健康权的角度来看，前述行为与“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病而卖淫、嫖娼”行为是同质的，即对公民身体健康造成的危害是同等的。因此，从这个角度看，刑法设立“传播性病罪”的最重要目的还是因为该种行为破坏了社会管理秩序。这也是卖淫嫖娼行为和上述其他行为的本质区别：卖淫嫖娼是为社会所谴责、非难的金钱财物和性行为之间的交易行为。因此，社会管理秩序才是传播性病罪所要保护的主要客体。
本罪的犯罪对象。由于传播性病罪只能发生在卖淫、嫖娼活动中，所以其指向的对象只能是那些卖淫、嫖娼的违法人员。
（二）犯罪客观方面
本罪在客观方面表现为行为人在患有严重性病的情况下实施了卖淫、嫖娼的行为。性病的传播方式是多种多样的，而传播性病罪的传播方式只能是卖淫、嫖娼。为了正确掌握该罪的客观要件，需注意以下几点：
1.行为人必须患有严重性病。此处的“严重性病”是依据性病种类的严重程度进行的区分，而并非基于某一种性病的严重程度。因为刑法条文表述中采用列举形式，称“梅毒、淋病等严重性病。可见，立法者之意为，包括梅毒、淋病在内的且与梅毒、淋病严重程度相当的性病，所指并非程度而是种类。关于“严重性病”的范围，刑法仅列举了梅毒、淋病，其他严重性病未作明确规定。全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著的《中华人民共和国刑法修正案（九）解读》认为，对其他“严重性病”，司法机关应在传染病防治法中规定的性病和卫生部规定实行性病监测的性病范围内从严掌握，不能将普通性病都作为严重性病，防止扩大打击面。也就是说，该性病必须是与梅毒、淋病的危害程度相当的性病。2017年7月25日起施行的《涉卖淫刑案解释》对这种观点予以明确，即在第十一条第三款规定：“刑法第三百六十条规定所称的‘严重性病’，包括梅毒、淋病等。其他性病是否认定为严重性病’，应当根据《中华人民共和国传染病防治法》《性病防治管理办法》的规定，在国家卫生与计划生育委员会规定实行性病监测的性病范围内，依照其危害、特点与梅毒、淋病相当的原则，从严掌握。”
2.行为人必须实施了卖淫、嫖娼行为。传播性病罪的构成只能是行为人在患有严重性病的情况下，通过卖淫、嫖娼的特定方式，如果不是通过卖淫、嫖娼行为，而是通过其他行为，如夫妻间的性生活、通奸等行为方式将性病传染给他人的，不能构成本罪。此处的卖淫嫖娼行为具有对偶性，也就是说，卖淫、嫖娼发生于不同主体之间，并不是要求主体既有卖淫行为又有嫖娼行为，而是只要实施了卖淫或嫖娼中的任一行为，即为构成了本罪客观方面之要件。关于此处“卖淫”的含义，我们认为，参照其他部分内容，“卖淫”指包括性交、肛交、口交等在内的进入式性行为，而不包括手淫等非进入性行为。这是由于手淫等方式一般情况下不能造成严重性病的传播，该类行为对于本罪所要保护的法益没有危害，同理，接受他人提供的手淫等非接触性服务的行为亦不属于此处刑法规定的“嫖娼”。
关于本罪所规定的卖淫、嫖娼的特定方式，近年来受到不少学者的批评，认为将本罪限定的范围过窄。例如，有的认为，随着社会的发展特别是国际间交流的频繁和便捷，性观念也逐步得以开放卖淫、嫖娼之外的非婚性行为也已司空见惯，且成为性病传播的新通道。因此，传播性病罪仍然停留于旨在掐断卖淫、嫖娼这个途径的旧观念中，显然已不符合社会的现实发展。从保护被害人生命健康权益的目的出发，不能再将抑制性病传播的渠道局限于卖淫、嫖娼行为。我们认为，我国刑法规定的传播性病罪与其他国家规定的传播性病罪有很大的区别，我国刑法中的传播性病罪源于《决定》后规定在刑法第六章“妨害社会管理秩序罪”第八节“组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪”当中，如前所述，社会管理秩序才是本罪所要保护的主要客体，这与该罪特殊的行为方式是相契合的。以通奸、一夜情等性行为的方式传播严重性病的，由于通奸、一夜情本身并非法律禁止的行为，因此这种传播严重性病的行为主要侵犯的是他人的身体健康，在目前淋病、梅毒通过注射用药可以得到根治的情况下，此种行为是否有必要认定为犯罪、是否必须通过刑罚手段予以规制尚存在争议；退一步讲，即使构成犯罪也只能置于“侵害公民人身权利、民主权利”一章，是否有必要在这些章节独立设罪，则是需要另行探讨的问题。
3.传播性病罪属于行为犯，不是结果犯，只要行为人在明知自己患有严重性病的情况下实施了卖淫、嫖娼行为，即构成犯罪。至于实际是否已造成他人染上性病的结果，不影响本罪的成立。首先，这是由性病传播的特点所决定的，严重性病具有强烈的传染性，只要他人一经染上就会损害身体健康，以至可能危及子孙后代，因此客观上不能以性病传播的实际发生作为本罪的必要要件之一，否则，不足以遏制性病的传播与蔓延。其次，被害人是否实际染上严重性病，取决于多方面的原因，同时，性病的发作也有个过程，有的个体潜伏期甚至达数年。如果将发生严重性病的传染结果作为传播性病罪的构成要件，容易使犯罪分子逃避打击。因此《涉卖淫刑案解释》第十一条第二款规定，传播性病行为是否实际造成他人患上严重性病的后果，不影响本罪的成立。司法实践中需要注意的是，有的行为人虽然明知自己患有严重性病而卖淫、嫖娼，但注意采取了防护措施，又确实没有致他人染上严重性病的，一般不以传播性病罪处理。
（三）犯罪主体
本罪的犯罪主体是特殊主体，即已满十六周岁，具有刑事责任能力，且患有梅毒、淋病等严重性病的人。
（四）犯罪主观方面
本罪在主观方面只能由故意构成，其故意内容表现为行为人明知自己患有严重性病所进行的卖淫、嫖娼行为，会造成传播他人性病的结果，而希望或放任这种结果发生的态度。从条文表述上来看，本罪行为人完全有理由存在间接故意的心态。例如，行为人对自己患有严重性病以及与人发生性关系会发生传播性病的危害后果均明知，但为了金钱利益或者发泄性欲等目的而放任危害后果的发生。由于本罪行为人限制在卖淫或嫖娼人群，从发生概率上来说，绝大多数行为人所追求的目的是金钱利益或者发泄性欲而不是传播性病，因此本罪中行为人主观上为间接故意的应占大部分。
关于本罪的罪过形式是否包含过于自信的过失在理论界一直存在争议。有的学者认为，传播性病罪的主观方面为直接故意，即行为人明知自己患有梅毒、淋病等严重性病而卖淫、嫖娼。有的学者认为，就行为人对传播性病所持的态度来看，除了极少数人是抱有报复社会、报复他人的目的而持希望的直接故意和过于自信的过失两种心理态度外，绝大多数是持放任的间接故意，即认为本罪并不排除过于自信的过失的可能。例如，行为人明知自己患有严重性病，但是在其卖淫或嫖娼过程中积极采取了其认为万无一失的防止性病传播的措施，如性交过程中戴安全套等。但结果可能事与愿违，仍将性病传染给对方。对于该行为人，从认识因素方面上，其明知自己患有严重性病，并且与他人发生性交行为可能会产生将性病传染给他人的危害结果；但从意志因素角度出发，该行为人自认为凭借其自身的医学常识而采取的防护措施，可以有效防止将性病传播给他人，即其轻信可以避免危害结果的发生，可见其对于该危害结果的发生持否定态度。因此，行为人的主观心态属于“过于自信的过失”。我们认为，这种观点欠妥。梅毒、淋病（后天）等严重性病95％以上是通过危险的或无保护的性行为传染的，行为人采取了戴安全套等措施，本身就可以大概率避免严重性病的传播，行为人主观上亦不希望发生他人被传染上性病的后果，无论从主观上还是客观上来评价，前述行为均不具有严重的社会危害性，没有必要作为犯罪处理。因此，本罪在主观方面只能由故意构成。
关于本罪主观上的故意内容。本罪条文表述中规定，“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病”，可见，本罪“明知”的内容为“自己患有梅毒、淋病等严重性病”。由于性病并非刚被感染就立即发病行为人在感染性病后的一定时期内可能并没有出现任何的性病症状，若无检查，行为人就不可能“明知”自己患有性病，更不用说是否明知是严重性病。若该行为人实施卖淫、嫖娼的行为，并将性病传播给他人，因“不明知”自己患有严重性病而不成立本罪。目前，在卖淫、嫖娼人员中，染有性病的占相当大的比重，有的明知自己患有性病，仍置他人健康于不顾，继续进行卖淫、嫖娼活动，这种人的主观恶性与不明知自己患有性病的人显然是不一样的，行为性质也有所不同。因此，以“明知”自己患有严重性病为构成本罪的条件，是十分必要的。
何为“明知”呢？《解答》曾规定：“具备以下情形之一的，可以认定为明知’：
“1.有证据证明曾到医院就医，被诊断为患有严重性病的；
“2.根据本人的知识和经验，能够知道自己患有严重性病的；
“3.通过其他方法能够证明被告人是“明知’的。”
2008年6月25日最高人民检察院、公安部发布《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》，其中对于“明知”的规定与《解答》基本一致，但将“医院”改为了“医疗机构”。我们认为，《解答》将本罪的“明知”分为：肯定“明知”、推定“明知”以及其他“明知”是合理的，但《解答》所规定的“医院”，一般指以提供医疗护理服务为主要目的的医疗机构。而根据社会公众的基本认识以及我国现实的基本国情，可以对性病进行检疫、诊断、确诊的医疗机构并不仅有医院，还包括各种防疫机构、保健机构、私人诊所等等。
因此，《涉卖淫刑案解释》在上述规定的基础上对“明知”进行了明确的解释，即具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百六十条规定的“明知”：
“（一）有证据证明曾到医院或者其他医疗机构就医或者检查，被诊断为患有严重性病的；
“（二）根据本人的知识和经验，能够知道自己患有严重性病的；
“（三）通过其他方法能够证明行为人是“明知’的。”
三、传播性病罪司法认定的几个问题
（一）传播性病罪的既未遂问题
传播性病罪的完成形态，即传播性病罪的既遂，是指传播性病罪在其发展过程中未在中途停止下来而得以进行到终点，行为人完成了犯罪的情形。前文已指出，本罪是行为犯。行为犯构成既遂，按照法律的要求，这种行为要有一个实行过程，要达到一定的程度，才能视为行为的完成。就本罪而言，既遂。
只要行为人明知自己患有严重性病而实施了卖淫、嫖娼行为，就构成犯罪关于传播性病罪的未遂。我国刑法第二十三条第一款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”具体到传播性病罪，由于本罪属于行为犯，行为人明知自己患有严重性病并且已经着手实行卖淫、嫖娼行为的，就构成本罪的既遂，因而本罪不存在能犯未遂的情形，只存在不能犯未遂。本罪的不能犯未遂，是指行为人对自己是否患有严重性病发生了错误认识，将自己患有的其他疾病误以为是严重性病，或者将自己患有的一般性质的性病误以为是严重性病而卖淫、嫖娼的，此种情形下因不符合本罪的犯罪构成要件，因而不认定为传播性病罪。
关于传播性病罪的预备形态。我国刑法第二十二条第一款规定：“为了犯罪，准备工具，创造条件的，是犯罪预备。”具体到传播性病罪，在实行行为着手以前，行为人为实施传播性病罪的实行行为准备工具、创造条件的，就属于传播性病罪的预备行为。传播性病罪的预备行为包括：明知自己患有严重性病的卖淫者、嫖娼者物色卖淫、嫖娼对象的，明知患有严重性病的卖淫者或者嫖娼者就具体的卖淫、嫖娼事宜进行商讨的，以及双方达成一致，都同意实施卖淫、嫖娼行为，并为实施该行为做最后的准备，如行为人脱去衣服等等。在上述行为中，行为人已经开始实施犯罪的预备行为，但尚未着手犯罪的实行行为，即刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面的行为，在本罪中表现为行为人仅仅与相对方达成了卖淫、嫖娼的合意，并没有实施实质性的卖淫、嫖娼行为，所实施的行为也就不属于传播性病罪的实行行为。此种情况下，如果由于行为人意志以外的原因而未能着手实施传播性病实行行为的，比如因公安机关查处卖淫嫖娼或者卖淫嫖娼的一方发现对方有性病而拒绝与其发生性行为的，就应该以传播性病罪（预备）来追究行为人的刑事责任。
关于传播性病罪的中止形态。我国刑法第二十四条第一款规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”由于本罪是行为犯，只要行为人实施完了法定的犯罪行为就构成了犯罪既遂，犯罪结果就已经出现而不可逆转，因此本罪不存在自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止而只存在自动放弃犯罪的犯罪中止。自动放弃犯罪的犯罪中止又包括犯罪预备过程中自动放弃犯罪的犯罪中止以及已经着手犯罪实行行为而该行为尚未完成时自动放弃犯罪的犯罪中止。如前所述，本罪系行为犯，行为人着手实施刑法分则所规定的犯罪构成要件行为即构成既遂，因而不存在已经着手犯罪实行行为而自动放弃犯罪的犯罪中止，只存在在犯罪预备过程中自动放弃犯罪的犯罪中止。例如，行为人明知自己患有严重性病，正在物色卖淫或嫖娼对象时或者已经物色好了卖淫或嫖娼对象正在商讨价钱时，因为良心发现，不忍实施卖淫、嫖娼行为而自动放弃犯罪，即构成本罪的中止。
（二）组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪与传播性病罪的区分
司法实践当中可能出现组织、强迫、引诱、容留、介绍患有严重性病的人卖淫的情形，此时行为人既触犯了组织强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪，又触犯了传播性病罪，属于刑法上的想象竞合犯。根据想象竞合犯的处罚原则，应择一重罪从重处罚。比较传播性病罪与组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的量刑，应以组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪一罪从重处罚。
需要注意的是，此种情形下构成想象竞合犯，行为人除了具备组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的主观要件外，还必须明知卖淫的人员患有严重性病，在组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的同时放任传播严重性病行为的发生。这是因为，“根据犯罪构成标准说，想象竞合犯确实实现了数个犯罪构成”。所以，具备两个或两个以上的犯罪故意，是想象竞合犯成立的主观条件。对于传播性病罪的构成来说，如果卖淫人员明知自己患有严重性病而卖淫的，则与组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为人构成传播性病罪的共同犯罪，其中在强迫卖淫的情形下卖淫人员属于本罪的胁从犯，应当减轻或者免除处罚；如果卖淫人员不知道自己患有严重性病或者未达到刑事责任年龄不构成本罪的情况下，则组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为人构成传播性病罪的间接正犯。
四、关于艾滋病的性质
谈及性病及传播性病的行为，就不得不涉及艾滋病。艾滋病，即获得性免疫缺陷综合征，又译为后天性免疫缺陷症候群，英文名为 Acquired Im mune Deficiency Syndrome（AIDS），是因为人体感染艾滋病病毒所导致的传染病。艾滋病病毒，即人类缺陷免疫病毒，英文名为 Human Immunodefi ciency Virus（HIV）。艾滋病和艾滋病病毒是不同的概念：艾滋病病毒代表的是人类免疫缺陷病毒，它在侵入人体后，把人体免疫系统中最重要的T4淋巴组织作为攻击目标，大量破坏T4淋巴组织，使人体产生高致命性的内衰竭，丧失复制免疫细胞的功能。人体的免疫平衡被破坏后，就无法抵御各种病原体的入侵，从而成为各种疾病的载体，最后导致患者因各种机会性感染，如脑膜炎、肺炎、肺结核等而死亡。一旦机会性感染发生，就可以认为是患了艾滋病。因此，艾滋病是导致人体无法抵御其他疾病的状态或综合征。人不会死于艾滋病，而是死于与艾滋病相关的疾病。
艾滋病病毒侵入人体后，从感染艾滋病病毒到发病是一个完整的、循序渐进的自然过程，临床上一般将这个过程分为四个时期，即急性感染期、潜伏期、艾滋病前期和典型艾滋病期。虽说并不是每个艾滋病患者都会完整地出现四期症状，但每个阶段的患者在临床上都可以见到。在急性感染期期间，艾滋病病毒侵入人体后会对机体进行刺激，从而造成病人发热、皮疹、淋巴结肿大、恶心、呕吐等症状。这种症状出现5周左右，临床上便会出现一个长短不等、相对健康、无症状的潜伏期。（艾滋病的窗口期【所谓窗口期，是指人体感染艾滋病病毒后，一般需要2~12周，平均45天左右血液中才可检测到艾滋病病毒抗体，从人体感染艾滋病病毒到机体产生抗体的这段医学上检测不到病毒的时间。】也是在这个时间内。）艾滋病的平均潜伏期，大约为8~10年。但潜伏期并不是静止期，这段时间内艾滋病病毒在人体内持续繁殖，具有强烈的破坏作用。在无有效药物控制的前提下，将会从潜伏期发展到艾滋病前期这段时间患者临床常表现为夜间盗汗、肌肉酸疼、肝脾肿大、脓疱性感染等症状，这是向典型艾滋病期的过渡时期。到典型艾滋病期后，患者将出现严重的细胞免疫缺陷，发生各种致命性的机会性感染和恶性肿瘤，最终免疫系统全面崩溃，出现各种严重的综合症状，直至死亡。
艾滋病病毒虽然有三种传播途径，即性传播、血液传播和母婴传播，但是在全球范围内，性传播是当今艾滋病病毒传播的最主要方式。那么，艾滋病是否属于性病及严重性病呢？在理论界和司法实务中存在两种不同的观点。第一种观点认为，艾滋病不属于严重性病。艾滋病与性病的病理完全不同，二者具有本质上的区别。艾滋病已在2012年发布的《性病防治管理办法》中性病的分类中被删除，我国刑法以及相关司法解释，也没有将艾滋病归入“严重性病”。第二种观点认为，艾滋病属于严重性病，而且是比淋病、梅毒等更为严重的性病。我们赞同第二种观点，分析艾滋病与性病的关系，需要从艾滋病在我国的立法进程来着手。艾滋病在我国的立法可以分为以下三个阶段：
第一阶段，将艾滋病与其他性病同等对待，同等预防，并且明确规定艾滋病是性病的一种。1991年8月12日卫生部令15号发布的《性病防治管理办法》第二条规定，本办法所称性病包括：“（一）《中华人民共和国传染病防治法》乙类传染病中的艾滋病、淋病和梅毒；（二）软下疳、性病型淋巴肉芽肿、非淋菌性尿道炎、尖锐湿疣、生殖器疱疹。”可见，当时的《性病防治管理办法》是将艾滋病作为“头号性病”来规定的。
第二阶段，专门制定预防和治疗艾滋病的法规。国务院于2006年1月18日通过了《艾滋病防治条例》，并于2006年3月1日起施行。自此，国家把对艾滋病的防治放到了更加重要的战略高度以将艾滋病与其他性病区别开来。《艾滋病防治条例》第六十二条规定，艾滋病病毒感染者或者艾滋病病人故意传播艾滋病的，依法承担民事赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第四款规定：“有易感染艾滋病病毒危险行为的人群，是指有卖淫、嫖娼、多性伴、男性同性性行为、注射吸毒等危险行为的人群。”第七款规定：“行为干预措施，是指能够有效减少艾滋病传播的各种措施，包括：针对经注射吸毒传播艾滋病的美沙酮维持治疗等措施；针对经性传播艾滋病的安全套推广使用措施，以及规范、方便的性病诊疗措施；针对母婴传播艾滋病的抗病毒药物预防和人工代乳品喂养等措施；早期发现感染者和有助于危险行为改变的自愿咨询检测措施；健康教育措施；提高个人规范意识以及减少危险行为的针对性同伴教育措施。”可见，国家对艾滋病的预防，在与对一般性病的预防采取的基本方法一致的基础上，采取了更为严格的预防措施
第三阶段，将艾滋病从一般性病中单列出来。2013年1月1日起施行的修改后的《性病防治管理办法》第二条第一款定：“性病是以性接触为主要传播途径的疾病。本办法所称性病包括以下几类：（一）《传染病防治法》规定的乙类传染病中的梅毒和淋病；（二）生殖道沙眼衣原体感染、尖锐湿疣、生殖器疱疹；（三）卫生部根据疾病危害程度、流行情况等因素，确定需要管理的其他性病。”第二款规定：“艾滋病防治管理工作依照《艾滋病防治条例》的有关规定执行。”该条例在艾滋病的防治机制、咨询及疫情上报方面均与一般性病一起规定，并突出艾滋病的预防工作。如该条例第四条规定：“性病防治工作与艾滋病防治工作相结合，将性病防治工作纳入各级艾滋病防治工作协调机制，整合防治资源，实行性病艾滋病综合防治。”第二十一条规定：“艾滋病自愿咨询检测机构和社区药物维持治疗门诊应当将梅毒免费咨询检测纳入日常服务内容；对咨询检测中发现的梅毒阳性患者，应当告知其到开展性病诊疗业务的医疗机构就诊。”第三十六条第一款规定：“开展性病诊疗业务的医疗机构应当结合流行病学史、临床表现和实验室检验结果等做出诊断，按照规定进行疫情报告，不得隐瞒、谎报、缓报疫情”。第二款规定：“艾滋病自愿咨询检测机构和社区药物维持治疗门诊应当按照要求收集和上报相关信息。”
从与艾滋病相关的行政法规、规章的修改和完善可以看出，我国法律法规实际上是更加重视艾滋病的防治，而不是将艾滋病从性病中剔除。艾滋病与淋病、梅毒等严重性病的病理虽有所不同，但从目前全球范围内艾滋病的发病和传播情况来看，性传播无疑是占据绝大部分比例的传播途径。虽然刑法没有将艾滋病列入严重性病中，但是，艾滋病属于性病，而且是比梅毒、淋病更为严重的性病，这一点不仅是我国医疗机构和医疗管理部门的共识，也是国际医疗机构和医疗管理部门的共识。世界卫生组织于2007年发布的《预防和控制性传播感染全球战略：2006-205年》中以表格的形式列举了“主要性传播感染病原体及其引起的疾病”，其中“病毒性感染”一类中就包括了艾滋病。
五、关于故意传播艾滋病行为的定罪问题
艾滋病是一种目前既无有效疫苗预防，又无特效药物治愈的疾病。而艾滋病的传播原因几乎完全与社会环境，与人群的行为方式有关，不能单独依靠医学方法来控制其传播。艾滋病感染者本人的行为对艾滋病的传播与流行起着极为重要的作用。利用自身携带的艾滋病病毒进行传播从而达到犯罪目的的案例在国外不乏先例。例如，在芬兰就曾发生过一起案件，该不法分子利用其自身携带的病毒故意与多名女性发生性关系，从而致使多名受害人感染该病毒；而在俄罗斯，一名艾滋病病人将自己的血液装在注射器中，并疯狂的袭击无辜的居民，结果也是导致多名受害人感染艾滋病病毒；在美国也曾发生患艾滋病人员利用感染病毒的针头实施的扎针行为。在我国，艾滋病的流行经过散发期、局部流行期，已转入广泛流行期，截至2016年9月底全国报告显示，存在艾滋病病毒感染者及患者65.4万人。在现实社会生活中，部分艾滋病感染者基于自己报复、仇恨社会的心理或是其他违法犯罪的动机，利用自身感染的艾滋病病毒或者获取的艾滋病病毒故意传播艾滋病病毒的违法犯罪活动时有发生，一些地方还发生了多起艾滋病感染者故意通过扎针、咬人、暴力袭警等行为传播艾滋病的案例。我们认为，防止艾滋病病毒的传播不仅仅需要医疗卫生技术的进步和法律法规的实施，必要的时候还需要刑法发挥最后的保障作用。当传播艾滋病的行为严重侵害了他人的生命与健康时，这种行为已经对刑法所保护的社会关系造成了侵害，已经具备了犯罪行为的严重社会危害性这一特征，因此应该将此种行为纳入刑法规制的范畴中来。
从法律角度看，全球已有多个国家、地区通过立法来防治艾滋病和制裁故意传播艾滋病的行为。虽然各国在故意传播艾滋病的具体罪名上各有不同，有的认定为“伤害罪”“伤害人体罪”，有的则直接命名为“艾滋病伤害罪”，但是对于将这种故意传播艾滋病的行为认定为刑事犯罪并追究刑事责任的做法则是相同的。例如，澳大利亚《传染病防治修正案》规定：“艾滋病带毒者故意扩散病毒，应将其永远拘留于医院，直至死亡。”在美国爱达荷州，对故意传播艾滋病病毒以重罪论处，最高可判1年有期徒刑，并可合并处以5000美元罚款。美国佐治亚州还规定，不管是否有预谋，对有意传播艾滋病病毒造成他人死亡者，按谋杀罪论处。在防止医生渎职造成艾滋病扩散方面也有国家作了规定，如美国艾奥瓦州规定，任何人包括医生，在已知人体组织或体液携有艾滋病病毒仍将或意图将其移植或输给他人者，按重罪处理。《俄罗斯联邦刑法典》第一百二十二条明确规定了传播艾滋病罪，其内容是：故意将他人置于感染艾滋病危险之中的，处三年以下的限制自由，或三个月以上五个月以下的拘役或处一年以下的剥夺自由。明知自己患有艾滋病而传染他人的，处五年以下的剥夺自由。对二人以上，或明知未成年的人实施本条第二款所规定行为的，处八年以下剥夺自由。因不适当履行职责而使他人染上艾滋病的，处五年以下限制自由，并处三年以下剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利。
在我国刑法学界和实务界，对于故意传播艾滋病病毒的行为严重危害他人的身体健康和生命已经达成了共识，但对该类行为的定性存在较大的分歧，大致有以下五种观点。
第一种观点认为，对这种行为应以传播性病罪论。理由是，艾滋病是种性传播疾病，理应属于性病的范围，故意传播艾滋病病毒的行为应定性为刑法第三百六十条的传播性病罪。
第二种观点认为，故意传播艾滋病的行为应当适用故意杀人罪来追究刑事责任。例如有学者认为：“如艾滋病患者明知自己患有艾滋病或携带有艾滋病病毒，在未告知他人并未采取任何措施的情况下，通过性行为或其他方式，将艾滋病病毒传染给特定的人，危害特定人的生命健康安全的，应按刑法第二百三十二条的规定—故意杀人罪定罪处罚，因为这种行为完全符合故意杀人罪的犯罪构成，具有相当的社会危害性还有的认为，艾滋病是不治之症，一旦被传染则被害人无疑是被剥夺了继续生存的权利，因此将艾滋病传染给他人，就侵犯了他人的生命权，而绝不仅仅是身体健康权，这与故意杀人罪的客体特征完全相符。行为人在未告知他人自己系艾滋病患者并且未采取任何措施的情况下，通过性行为或其他方式将艾滋病病毒传染给特定他人的行为，无疑是实施了非法剥夺他人生命权的行为。艾滋病会致人死亡的事实是人人皆知的，因此故意传播艾滋病的行为人杀人的目的是很明显的。
即使不是出于直接故意，放任他人因感染上艾滋病病毒而死亡的心态也是很明显的，这样也就具有了间接杀人的故意。
第三种观点认为，应将故意传播艾滋病病毒的行为定性为刑法第一百一十四条的投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪。这样定性的理由在于：艾滋病病毒是传染病病原体，传播艾滋病病毒是一种危险方法，会对社会和人身安全造成严重威胁。受害者又可能在不知情的情况下，通过无保护的性行为、非法输血等方式使不特定多数人面临感染艾滋病的威胁。这符合危害公共安全罪的行为特征与对象特征。还有学者认为，在卖淫、嫖娼中故意传播艾滋病病毒的行为针对的目标具有随机性和不特定性，一旦行为人采用传播艾滋病病毒的方式实施危害行为将置不特定多数人的人身安全于具有受到侵犯之现实可能性的境地。与刑法第一百一十四条规定的危险方法相比，通过卖淫、嫖娼故意传播艾滋病病毒行为的危险性更高，因此在卖淫、嫖娼中故意传播艾滋病病毒的行为应认定为以危险方法危害公共安全罪。
第四种观点认为，对故意传播艾滋病的行为应当按照故意伤害罪定罪处罚。艾滋病患者的肌体免疫系统被破坏，容易患上正常人能够轻松克服的各种疾病，在目前尚无疫苗和有效治疗方法的情况下，感染艾滋病病毒意味着身体健康遭受严重威胁。所以，故意传播艾滋病病毒而使他人感染者，属于一种故意伤害他人身体健康的行为，应以故意伤害罪定罪量刑。
第五种观点认为，对于故意传播艾滋病的行为应视不同情况分别处理。如果行为人主观上具有传播艾滋病病毒的目的，说明其主观上具有希望的意志因素，其就符合了故意伤害罪的犯罪构成，与此同时其也具备了传播性病罪的犯罪构成要件，属于想象竞合犯。如果行为人出于报复社会的动机，针对不特定的人实施性行为而使对方感染艾滋病病毒，同时行为人也明显具有追求他人感染该病毒的伤害故意，构成想象竞合犯，既触犯传播性病罪又触犯以危险方法危害公共安全罪，应择一重罪论处。
在我国当前立法框架下，我们认为，第五种观点即针对故意传播艾滋病行为的不同情况分别予以处理更加合理，理由如下：
1.故意传播艾滋病的行为不能一律认定为传播性病罪。虽然在行为方式上，故意传播艾滋病形式上更接近传播性病罪，艾滋病也属于严重性病，但如前所述，传播性病罪具有特定的行为方式，即必须是通过卖淫、嫖娼的方式，而艾滋病的传播绝不只限于卖淫、嫖娼的方式，因此，以传播性病罪来定性是不周延的。另外，传播性病罪所侵犯的客体是社会管理秩序。所以被纳入到了刑法第六章妨害社会管理秩序罪中，故意传播艾滋病的行为也侵犯了社会管理秩序，但除了以卖淫、嫖娼的方式传播艾滋病之外，其他艾滋病的传播行为主要表现为对公民人身权利的严重侵犯。所以，从客体上讲，定性为传播性病罪也是不周延的。从量刑上来看传播性病罪的最高刑期仅为有期徒刑五年，而艾滋病是最严重的性病，无法治愈，如果行为人故意传播艾滋病并致使他人感染上艾滋病病毒，仅以传播性病罪定性显然过轻，不符合罪刑相适应原则。
2.故意传播艾滋病的行为不宜认定为故意杀人罪。虽然至今全世界范围内尚未研制出根治艾滋病的特效药物，也还没有可用于预防的有效疫苗，但是1996年美籍华裔科学家何大一发明了“鸡尾酒”疗法来治疗艾滋病，即通过对三种不同药物联合使用压制病毒、不断清除病毒。早期艾滋病病毒感染者用药后可把病毒清除到几乎检测不到，一般的艾滋病病毒感染者终身服药能活到当地公民的平均寿命，当然患者一旦停药，病毒就会大量复制。因此，从医学的角度看，感染上艾滋病病毒并不必然导致死亡，以故意杀人罪来认定故意传播艾滋病病毒的行为，在构成要件上并不相符。此外，故意杀人罪是结果犯，犯罪结果的认定对于定罪具有十分重要的意义，而艾滋病的潜伏期约为8~10年，即从感染艾滋病病毒到发病一般为8~10年，而案件是需要及时审结的，在审理期限内很难认定故意杀人的危害结果是否发生。如果审判案件时被害人仍然生存，那么对行为人判处故意杀人罪未遂还是既遂呢？如果判处未遂，则有可能纵容了部分犯罪人，因为艾滋病病毒的少数感染者可能因得不到及时治疗等原因而发病，发病后最长一年内肯定死亡，对这部分犯罪人员显然应认定为故意杀人罪既遂；如果判处行为人故意杀人罪既遂，那么这与被害人在审判时仍然存活的事实明显不符。
3.故意传播艾滋病的行为应分情况分别认定为故意伤害罪或者以危险方法危害公共安全罪。当传播艾滋病病毒的行为人所针对的对象为不特定多数人，因其行为使得不特定多数人的生命、健康遭受艾滋病病毒的侵害或者处于遭受艾滋病病毒侵害的危险之中，该特征是符合危害公共安全罪的构成要件的，可以认定构成以危险方法危害公共安全罪。但如果对传播艾滋病病毒的行为仅以此罪论，则未免失于片面，因为传播艾滋病病毒的行为也可以针对特定的人实施。
当传播艾滋病病毒的行为是针对某一特定人或者某一部分特定的人实施时，以故意伤害罪定罪更合理。首先，这符合艾滋病病毒的损伤特点如前所述，艾滋病病毒对人体免疫系统的损害十分致命，但艾滋病病毒又不具有直接致命性，它是通过损害人体免疫系统，降低人体的免疫力，进而构成对人体的危害。艾滋病病人死亡的直接原因通常都是其他的疾病或损伤。艾滋病病毒感染者如果持续服药，可有效抑制艾滋病病毒的发展，多数人的寿命甚至可达至平均寿命的水平。因此，认定为故意伤害罪是比较合适的。
其次，认定为故意伤害罪可使定罪量刑的标准得到统一。行为人一旦把艾滋病病毒传染给他人，那就肯定对他人的身体造成了伤害，即构成故意伤害罪的既遂。无论是否有介入因素，无论介入因素是否导致被害人死亡或者再受伤，在被害人被感染艾滋病病毒的那一刻起，故意伤害罪就已经既遂而不会像认定故意杀人罪那样出现未遂与既遂的巨大分水岭。
再次，符合故意伤害罪的后果要求。刑法第九十五条对重伤的定义是“使人肢体残废或者毁人容貌的；使人丧失听觉、视觉或者其他器官机能的以及其他对于人身健康有重大伤害的”，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部2013年8月30日发布的《人体损伤程度鉴定标准》第二条的规定，重伤是指“使人肢体残废、毁人容貌、丧失听觉、丧失视觉、丧失其他器官功能或者其他对于人身健康有重大伤害的损伤，包括重伤一级和重伤二级。”其第6.2条规定：“未列入本标准中的物理性、化学性和生物性等致伤因素造成的人体损伤，比照本标准中的相应条款综合鉴定。”根据上述规定，感染艾滋病病毒可视为因“生物性因素”导致的“其他对于人体健康有重大伤害”的情形。这一点在司法解释中也有所体现，如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采供血液等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条就将“受血者感染艾滋病病毒”认定为“造成危害他人身体健康后果”，因此，在当前背景下，对向特定个人传播艾滋病病毒的行为以故意伤害（致人重伤）罪追究刑事责任，是最为妥当的至于重伤等级，在《人体损伤程度鉴定标准》修改前，一般可依照刑法第二百三十四条第二款规定，犯故意伤害罪“致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑”。如果致人死亡的，则可在“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的幅度内量刑，但如果适用死刑应当格外慎重。
六、故意传播艾滋病行为的具体认定
根据艾滋病的三种不同传播方式，我们对故意传播艾滋病病毒的行为作以下分类，详细探讨其定性。
（一）通过卖淫、嫖娼的方式故意传播艾滋病病毒的
《涉卖淫刑案解释》第十二条第一款规定：“明知自己患有艾滋病或者感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼的，依照刑法第三百六十条的规定，以传播性病罪定罪，从重处罚。”第二款又规定，明知自己感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼，致使他人感染艾滋病病毒的，认定为刑法第九十五条第三项“其他对于人身健康有重大伤害”所指的“重伤”，依照刑法第二百三十四条第二款的规定，以故意伤害罪定罪处罚。
如何理解前述两款规定的关系呢？我们认为，对第一款和第二款的规定应结合起来理解。如前所述，艾滋病属于性病并且属于最严重的性病，行为人明知自己患有艾滋病或者感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼的，其行为本身已经完全具备传播性病罪的构成要件，构成传播性病罪，考虑到艾滋病是比梅毒、淋病更加严重的性病，因此，以传播性病罪从重处罚。但是，如果行为人在卖淫、嫖娼过程中主观上具有传播艾滋病病毒的故意，客观上致使他人感染上艾滋病病毒的，同时构成第二款规定的故意伤害罪，属于想象竞合犯（也有观点认为是牵连犯），应择一重罪处罚，即认定为故意伤害罪。
考虑到《涉卖淫刑案解释》直接认定此种情形构成故意伤害罪并按重伤量刑，司法实践中应当从严掌握，即此种情形下认定行为人构成故意伤害罪，必须要求行为人主观上具有传播艾滋病病毒的故意（在犯罪对象特定的情况下，也可以理解为具有伤害他人的故意），客观上致使他人感染上艾滋病病毒，二者缺一不可。具体来说，行为人明知自己患有艾滋病或者感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼的，如果没有传播艾滋病病毒的故意，也没有导致他人感染上艾滋病病毒的，构成传播性病罪。行为人有传播艾滋病病毒的故意，在卖淫、嫖娼时采取了通常的防护措施，但他人感染上艾滋病病毒的，只构成传播性病罪，不构成故意伤害罪。行为人主观上具有传播艾滋病病毒的故意而卖淫、嫖娼，但没有致使他人感染上艾滋病病毒的，仍以传播性病罪定罪处罚。行为人主观上具有传播艾滋病病毒的故意而卖淫、嫖娼，致使他人感染上艾滋病病毒的，才以故意伤害罪定罪处罚。
（二）通过卖淫、嫖娼之外的性行为方式故意传播艾滋病病毒的
《涉卖淫刑案解释》第十二条第二款规定，明知自己感染艾滋病病毒，故意不采取防范措施而与他人发生性关系，致使他人感染艾滋病病毒的，认定为刑法第九十五条第三项“其他对于人身健康有重大伤害”所指的“重伤”，依照刑法第二百三十四条第二款的规定，以故意伤害罪定罪处罚。该条款所规定的是以卖淫、嫖娼之外的其他性行为方式，如一夜情、通奸等方式故意传播艾滋病病毒的定罪处罚。与前述通过卖淫、嫖娼的方式故意传播艾滋病病毒的情形相同，此种情形下也必须要求行为人主观上具有故意传播艾滋病病毒的故意，客观上致使他人感染上艾滋病病毒，才能以故意伤害罪定罪处罚。《涉卖淫刑案解释》特别强调，以“故意不采取防范措施”为前提，这正是对行为人主观故意的要求。如果行为人在性行为过程中采取了通常的防范措施，而他人感染上艾滋病病毒的，因行为人缺乏传播艾滋病的故意，也就是缺乏伤害他人的故意，不能构成故意伤害罪，也不构成其他犯罪。这样规定，也有利于保障艾滋病病毒携带者和患者的正常生活、交友，特别是在采取有效防范措施的前提下，保障其正当的性权利。
（三）通过血液、血液制品故意传播艾滋病病毒的
艾滋病病毒感染者的血液是感染了该病毒的，如果该血液接触到他人破损黏膜，就极易导致他人感染艾滋病病毒，因此，血液、血液制品也是艾滋病传播的重要途径。实践当中，既有行为人通过血液、血液制品向特定人传播艾滋病病毒的，也有以在公共场合“扎针”、咬人、投放带有艾滋病病毒的血液等方式传播艾滋病病毒的情形。除了感染艾滋病病毒和患有艾滋病的人之外，普通人也可以通过携带艾滋病病毒的血液、血液制品实施这种传播行为。对于行为人向特定的对象传播艾滋病病毒的，无论采取哪种方式，包括性行为或者血液、血液制品等方式，只要他人感染上艾滋病病毒，均应认定构成故意伤害（致人重伤）罪，这一点应当是没有异议的。
而行为人利用感染艾滋病病毒的针头在公共场所扎人的行为，以及明知自己感染艾滋病病毒而向血站、医院等供血的行为如何定性，目前刑法学界和实务界争议较大，也正因为这个原因，《涉卖淫刑案解释》并未涉及通过血液、血液制品故意传播艾滋病病毒的定性问题。
根据刑法第一百一十四条的规定，以危险方法危害公共安全罪是采取以放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的其他危险方法危害不特定多数人的生命、健康和重大公私财产安全以及公共生产、生活安全的行为。行为人如果出于向不特定多数人传播艾滋病病毒的故意在人员密集的场所实施扎针、咬人行为，或者向血站、医院等供血，该行为等于是将不特定多数人的生命健康置于艾滋病病毒的威胁下，每个人都有可能感染艾滋病病毒，危害了公共安全，在客观方面符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件。就行为人的主观方面来说，其选择这样一种性质的犯罪工具或者方式，并且选择在人员密集的场所来实施，表明其主观上具有破坏社会秩序、侵害公共安全的故意，因此我们倾向于以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。
（四）通过以强奸的方式传播艾滋病病毒的
如果行为人在明知自己感染艾滋病病毒或患有艾滋病的情况下实施了强奸行为，致使被害人感染上艾滋病病毒的，不构成强奸罪和故意伤害罪的想象竞合犯。
刑法第二百三十六条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。”当艾滋病感染者或病人通过强奸行为将艾滋病病毒传播给被害人时，应当将这一结果认定为“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的”之情况，构成强奸罪的结果加重犯，而不是强奸罪和故意杀人罪的竞合。例如，被告人王某某因为与女友起争执而赌气出走，其在闲逛时偶遇独自一人走夜路的缪某，王某某遂对缪某进行殴打并强行拖入小树林内实施奸淫，数日后王某某又对单身女子赵某先进行殴打后实施强奸，案发后收监时检查出王某某系艾滋病病毒感染者，并查实王某某曾亲自填写过艾滋病人员调查表从而证明其明知自己感染艾滋病病毒。在本案中，王某某采用殴打等方式，违背妇女的意志，强行与妇女发生性关系，其行为完全符合强奸罪的犯罪构成要件。如果两名被害妇女均感染上艾滋病病毒，属于强奸罪“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的”情况，而不必认定为强奸罪与故意伤害罪的想象竞合犯，也即强奸罪的结果加重犯能够包括被强奸的人被感染上艾滋病病毒等严重后果的情形，强奸罪的量刑幅度也足以体现对造成严重后果的强奸行为的处罚，故而没有想象竞合犯存在的必要性。
（五）通过母婴途径传播艾滋病病毒的
艾滋病病毒感染者中女性也是占相当大比重的，感染艾滋病病毒的妇女在孕育下一代的过程中会将艾滋病病毒传染给下一代，无论是通过血液，还是生产时产生的分泌物，还是通过乳汁，都可能将艾滋病病毒传染给婴儿医学上对母婴之间的传播还尚无有效的隔绝方法，因此在现实中感染艾滋病病毒的母亲将艾滋病病毒传染给婴儿的概率可达1/4~1/5.目前理论界对此问题争议较大，主流观点是对母婴途径造成艾滋病病毒传播的行为应不按犯罪处理，因为艾滋病病人的人格应受到同样的尊重，应具有平等的生育权利。但反对一方的理由是，虽然生育权是一项基本人权，但通过母婴途径造成艾滋病病毒传播后果的概率是非常大的，而且艾滋病病毒是极具致命性的，一旦将病毒传播给下一代那么将会给下一代的一生带来沉重的负担，这是对生命的不尊重和漠视，应该作为犯罪行为处理，但相应的可以从轻处罚。我们认为，从谦抑原则、刑事政策、人文环境等考虑，不宜将通过母婴途径传播艾滋病的行为进行定罪处罚。
综上，我们认为，《涉卖淫刑案解释》第十一条和十二条的规定，通过对刑法进行解释，解决了故意传播艾滋病行为的部分定罪问题。但是，司法解释的功能毕竟有限，根本出路在于完善刑事立法从故意传播艾滋病犯罪的国外立法状况来看，许多国家和地区都单独进行了规定。鉴于艾滋病给全社会带来的严重危害，待条件成熟时，我国刑法将传播艾滋病病毒的行为单独入罪，也许会是更佳的选择。
原文载《涉卖淫刑事犯罪的司法认定》，陆建红、杨华、田文莎著，人民法院出版社，2019年11月第一版，P112-134。
整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。
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