2019年11月5日第3版。 作者：陆川，上海市人民检察院。
商业秘密作为企业的核心竞争力，凝聚了企业在社会经济活动中创造的智力成果。应立足商业秘密犯罪本质，全面审慎破解案件办理难点。
商业秘密作为企业的核心竞争力，凝聚了企业在社会经济活动中创造的智力成果。对商业秘密的保护不仅牵涉到私权，更关系到对社会公共利益的维护。当前司法机关办理侵犯商业秘密案件面临侦查难、证据规格不明确等难题。对此，笔者认为应立足商业秘密犯罪本质，全面审慎破解案件办理难点。
案件办理过程中遇到的难点
从司法实践看，办理侵犯商业秘密犯罪案件主要存在以下难点：
其一，商业秘密信息内容不够清晰明确。办案应加强秘点归纳的明确性和完整性，避免混淆商业秘密的信息载体与商业秘密的概念，随意扩大秘密信息的涵盖范围。尤其是在涉及客户名单和计算机软件案件中，往往对客户名单中哪些信息可能构成商业秘密的描述太过笼统。部分案件对计算机软件中哪些要素属于商业秘密并未予以明确，究竟是软件代码还是组织结构，或者是运算方法构成秘点，存在指向不明的问题。
其二，缺乏统一证据标准、规格，侦查取证有一定难度。一是商业秘密涉及领域广泛，包括机械制造、生物化工、医疗技术、软件开发等，具有极强的专业性，取证时需要具备相应的专业知识或者由有专门知识的人协助取证。二是各案侵权模式不同，既需从侵权人处收集披露、使用秘密的主观证据，也需从权利人处收集获取秘密的客观证据。证明犯罪手段的主观证据主要依赖侵权人的口供，稳定性较差。由于权利人身处境外或者资料保存不当、涉及其他商业秘密等情况，收集直接用于鉴定秘点、认定犯罪数额的客观证据也存在难度。三是证明行为与损害之间因果关系的证据收集难。侵权人的披露或者使用商业秘密行为发生在自由竞争的市场经济中。权利人的效益降低可能是由于侵权人的侵犯商业秘密行为所导致，也可能是正常的市场选择。高度的竞争性导致预期的市场份额存在极大的不确定性。如何证明侵权人的行为导致了权利人商业秘密相关利益的减损较为困难。侵权人往往会辩解依靠自身优势吸引客户选择合作，而非使用权利人的经营信息来争夺客户。对此，需通过查证侵权人使用经营信息的具体方式，才能进一步证明侵权行为与损害结果之间的因果关系。
其三，重大损失计算方法不一。
实践中，侵犯商业秘密犯罪案件的损失计算方法通常有权利人利润的损失、侵权行为获得的利润、许可使用费、商业价值四种方法。当前案件常适用权利人损失法和侵权人获利法。这两种计算方法均涉及毛利和净利的适用问题，实务界未对此形成统一认识。且由于立法缺失，适用民事侵权赔偿的方法计算刑事犯罪数额是否合理始终存在疑问。民事赔偿以填平原则为限，刑法则以惩罚犯罪为目标，两者的证据标准和法律原则都存在较大差异，参考民事规则认定刑事犯罪数额，或有导致罪责刑不相当之嫌。
司法实务破解之策
鉴于上述办案难点，司法实践主要的破解之策有：
其一，具有深度信息的客户名单，方能构成经营秘密。构成商业秘密的客户名单应当是不易于取得的、具有深度信息。如果客户名单通过普通的商业渠道或者参考资料可轻而易举地取得，则不能允许任何人独占使用，否则有悖于公共利益。名单还应包含某些深度信息，如客户能接受的价格、购买频率、交易历史、交易习惯、特殊要求等信息，形成了比较复杂的信息群，且上述信息一般仅由交易双方掌握，其他公众无法从公开渠道获取，体现权利人长期积累的成果，上述深度信息可以被认定为客户名单的秘点。
其二，涉及计算机软件的技术秘密应排除公知信息。在依商业秘密保护的计算机软件中，其源程序一般都存在开发框架代码等软件开发人员普遍知悉并在编程中必须使用的开源代码，即同时存在公知部分与秘密部分，因此，在认定商业秘密时，需要界定软件秘点的具体范围，对于属于公知领域的信息，需要排除在商业秘密的保护范围之外。
其三，应紧扣犯罪证明关键要件收集证据。可以从以下三方面把握：
首先，是商业秘密的证据。即对保密信息定性的证据，证明商业秘密的具体内容、载体、保密措施、使用情况等事实。收集证据时应注意收集明确商业秘密的具体内容和固定载体，包括图纸、配方、工艺操作卡、涉密零部件、实验记录、操作日志、客户名单、协议合同、会计账簿、送货清单、秘密信息电子文档等。收集固定后，方能将权利人的商业秘密与侵权人使用的秘密信息予以比对，委托鉴定机构进行同一性鉴定，锁定侵权人使用的权利人商业秘密的具体范围。
其次，是犯罪行为的证据。刑法第219条规定了三种侵犯商业秘密的行为，包括非法获取、披露和使用。非法获取手段一般较为隐蔽，在收集非法获取的证据时，可以从服务器访问及下载记录、借阅图纸记录、硬盘数据、移动存储介质数据、电子邮件往来、手机短信和照片、聊天历史等方面入手，查证侵权人是否实施无权或者越权获取商业秘密的行为。披露行为则与使用往往存在牵连关系，使用又导致后续损害结果的发生，需注意收集如侵权人向他人传递的具体内容、时间、地点、方式、信息的载体等证据，这在利用互联网向不特定公众披露秘密案件中尤为重要。使用行为是将商业秘密投入经营活动中使用，涉及侵权产品、生产操作记录、试验数据等证据，还可以从报价记录、客户证言等方面入手，完整地呈现使用秘密的具体经过。
再次，是犯罪数额的证据。为准确确定犯罪数额，重点收集关于涉密产品的利润率、商业秘密对产品技术贡献率、涉密零件是否单独出售或者整体销售、侵权产品的销量、权利人以往的产品销量、市场同类产品的可替代性、商业秘密的许可使用费等方面的证据。在商业秘密完全被披露导致公众知悉的情况下，可以委托鉴定机构评估商业秘密的商业价值，收集研发成本、耗费人工时、人员薪资等证据。
另外，为了厘清商业秘密侵权与损害结果之间的因果关系，要加强对商业秘密被他人非法利用过程、客户不再与权利人进行交易原因的证据收集。这类证据将直接排除因权利人自身经营不善丧失客户的因素，有助于认定损失与非法利用行为之间的因果关系。
其四，犯罪数额以毛利润计算更合理，体现刑法惩治犯罪的功能。从司法实践情况来看，采用毛利润计算损失数额，更具有合理性、操作性。具体理由如下：
首先，刑法概念上的损失认定与民法应当有所区别。刑法发挥惩罚犯罪的功能，犯罪数额是惩罚犯罪的依据，必须达到事实清楚、证据充分的证明标准。民法在认定损害赔偿数额时，贯彻填平原则，损害赔偿尽可能弥补侵权行为造成的损失。相比民事领域的优势证据规则，审判机关基于高度盖然性即可认定案件事实，刑事诉讼的证明要求高于民事诉讼，刑法认定犯罪数额比民事的损害赔偿数额更为严格，认定的犯罪数额比侵权损失范围更狭窄，若再将应当计入犯罪数额的必要犯罪成本予以扣除，犯罪数额过低，无法达到惩罚犯罪的目的。
其次，以毛利计算更能准确评价犯罪收益。目前侵犯商业秘密罪认定以获利为构罪要件。净利润计算将会扣除大量犯罪间接成本，包括财务费用、销售费用和广告费用等。这些费用已融入了整个经营活动，是从事犯罪活动必须投入的间接犯罪成本，无法对应到具体的侵权产品之上，且间接成本的支出与犯罪行为紧密相连，其多寡能反映犯罪情节的恶劣程度，应当计入犯罪数额。 |