案情：
2006年至2018年，被告人张某在担任A市中级人民法院民二庭副庭长、民一庭副庭长、执行庭庭长期间，直接收受他人贿赂341万元；同时利用本人职权或地位形成的便利条件，通过违规向相关案件承办法官说情、打招呼，收受他人所送的购物卡、金币、美元合计人民币141万元。
对于张某“打招呼”收受财物的行为，有两种分歧意见。
第一种意见以为：“打招呼”是违反法官职业规范的行为，张某违反程序“打招呼”属于两高《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十二条规定的谋求“不正当利益”范畴，其收受邹某、李某等人所送的购物卡、金币、美元合计人民币141万元，应计入受贿犯罪数额。
第二种意见以为：张某通过向其他国家工作人员、法官“打招呼”并收受财物的行为应根据具体情况区别对待，“打招呼”可能符合刑法第385条的犯罪构成要件，也可能符合刑法第388条的犯罪构成要件，当然也可能不构成犯罪，应根据具体情况区别对待。
笔者同意第二种意见。
从法律的角度看，斡旋受贿一般有三个重要特征，即：“职权未及性”“职务非制约性”“权力交换性”。
认定斡旋受贿中的“打招呼”是否属于利用了“本人职权或者地位形成的便利条件”，一般应根据具体案情分为以下四种情况：“随口说说”+不能利用他人职权+正当／不正当利益＋收受财物＝违纪行为；“认真对待”+利用他人职权+不正当利益+收受财物=斡旋受贿行为；“认真对待”+利用他人职权+正当利益+收受财物=违纪行为；“命令式”+利用他人职权+正当／不正当利益+收受财物=受贿行为。
张某在担任A市中院民二庭副庭长期间，接受请托人委托向该庭承办法官“打招呼”，希望为请托人李某债务纠纷案判决时予以倾斜，并收受请托人李某一枚100克金币的行为，应认定直接受贿，而非斡旋受贿。
从“不正当利益”理解的角度看，《解释》第十二条规定了“不正当利益”的范围，但“司法活动”有别于“经济、组织人事管理等活动”，在刑事诉讼过程中，当事人为维护自身权益，不能简单地将该利益一概认定为“不正当利益”。张某在担任A市中院执行庭庭长期间，接受请托人赖某委托向B市中院执行庭副庭长“打招呼”，要求依据生效判决书为赖某进行财产执行，并收受请托人赖某5万美元，张某、赖某、承办法官均对诉求的正当性是明知的，因此，该涉案金额不应计入斡旋受贿犯罪数额。
从证据的角度看，“打招呼”的内容应当有相关证据予以证明。
首先，请托人与行为人之间、行为人与其他国家工作人员之间“打招呼”一般要有相对明确的请托事项，从而进一步考量是否属于“不正当利益”，该请托事项一般应当穿梭于三方之间，并在其间传递。其次，三方在对请托事项表达和传递的过程中，应当有必要的证据，不能对“打招呼”证据内容过于空化、虚化。张某在担任A市中院民一庭副庭长期间，收受何某1万元购物卡，何某希望张某向B区法院刑庭打招呼，由于在案证据过于空化和虚化，无法判断三方对不正当利益的明知，该案审理也没有受到“打招呼”的影响，因此，该事实不应认定为受贿犯罪。
从实践的角度看，国家工作人员之间相互“打招呼”已成为受贿犯罪领域隐蔽化、复杂化的新趋势。在正确理解和适用斡旋受贿中“打招呼”这一非法定术语上，应当根据个案的案情和具体证据情况进行综合判断，既不能因该犯罪隐蔽和复杂，而作一般违纪处理，也不能将所有“打招呼”的行为不加区别的认定为斡旋受贿，这样才能做到不枉不纵。
（作者:马云飞 单位：安徽省马鞍山市花山区人民检察院） |