裁判要旨
是否具有非法占有目的是区分集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的关键。对非法占有目的的认定，应当围绕融资项目真实性、资金去向明确性、是否存在个人占有及挥霍等事实、证据进行综合判断。
案号
一审：（2019）京03刑初62号
案情
公诉机关：北京市人民检察院第三分院。
被告人：刘包彦。
北京市第三中级人民法院经审理查明：2013年6月至2015年9月间，被告人刘包彦在北京市朝阳区以北京中金美林投资基金管理有限公司（以下简称中金美林公司）发行基金理财项目，并投资于山东省淄博市某1公司、淄博某2公司、北京某广告有限公司等项目方的名义，以高额回报为诱饵，指使中金美林公司销售人员通过散发宣传材料、拨打电话、召开推介会等方式向社会不特定人员公开宣传基金理财项目，或者通过其他人员推销基金理财项目。经审计，匹配出的投资人通过银行转账方式投资共计1亿余元。后有32名投资人报案，报案金额共计3700余万元，投资人报案损失共计3100余万元。被告人刘包彦于2018年6月13日在安徽省凤台县被抓获归案。
公诉机关认为：被告人刘包彦以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为触犯了刑法第一百九十二条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以集资诈骗罪追究其刑事责任。
被告人刘包彦当庭辩解称：其没有虚构事实、隐瞒真相，对涉案钱款没有非法占有目的。其辩护人提出：1.刘包彦没有非法占有目的，投资项目系真实存在，没有虚构事实，无法返还投资款是王某、赵某某等人拒绝还款造成的，故刘包彦构成非法吸收公众存款罪；2.本案应当认定为单位犯罪；3.刘包彦积极退赔，且系初犯，认罪悔罪，建议法庭从轻处罚。
审判
北京三中院审理认为，被告人刘包彦违反国家金融管理法规，面向社会公众非法吸收资金，扰乱金融秩序，构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大，依法应予惩处。公诉机关指控被告人刘包彦犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控罪名有误，依法予以纠正。经查，根据现有证据尚不足以认定被告人刘包彦以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，刘包彦在本案中的行为构成非法吸收公众存款罪，故对于被告人刘包彦及其辩护人相关的辩解及辩护意见予以采纳。被告人刘包彦成立涉案公司及相关合伙的目的系非法吸收公众存款，且公司设立后亦仅从事非法吸收公众存款的犯罪活动，不能以单位犯罪论处，故对于辩护人所提相关辩护意见不予采纳。鉴于被告人刘包彦当庭自愿认罪悔罪，故对其酌情从轻处罚。辩护人当庭所提被告人刘包彦系初犯、认罪悔罪的辩护意见属实，予以采纳。据此，根据被告人刘包彦犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依据刑法第一百七十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法集资解释》）第1条、第2条、第3条之规定，判决如下：一、被告人刘包彦犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑6年，并处罚金30万元。二、责令被告人刘包彦退赔报案投资人的经济损失。三、在案查封、扣押之房产、车辆等均依法予以处理，用于执行本判决第（二）项。
一审宣判后，被告人未上诉，公诉机关未抗诉，判决已生效。
评析
本案的争议焦点在于如何区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，关键是对非法占有目的的认定。
是否具有非法占有目的是区分非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的关键。对非法占有目的的认定，应当围绕融资项目真实性、资金去向明确性、是否存在个人占有及挥霍等事实、证据进行综合判断。
本案中，公诉人指控集资诈骗罪的理由为：
1.在户外广告项目上，刘包彦有虚构事实、隐瞒真相的行为。刘包彦于2014年6月10日至11月10日间，在这个项目上共向14名投资人募集资金共计1456万元。并约定将该笔钱款投资于户外广告项目。该项目设立之初，有两套房产抵押用于保证广告公司的回款。但7月3日房产解押后，刘包彦并没有把该情况告知投资人，仍以该项目名义继续吸收资金共计近1000万元；2.在张某某的保障房项目上，张某某用房抵债432万元，刘包彦为了隐匿财产，将上述房产挂于他人名下，逃避偿还投资人本息；3.银行交易记录证明刘包彦通过其成立的5家合伙企业募集资金共计10164万元，从赵某某、张某某、王某等项目方收回项目款5485万元。在这1.5亿元的款项当中，转给赵某某、张某某、王某等项目方7096万元，用于向投资人返还本息5106万元，支付中金美林公司房租、人员工资等办公费用963万元,支付渠道费185万元,劳务费166万元，共有2100余万元没有用于投资项目及相关的费用支出。
笔者从集资诈骗罪的犯罪构成，并结合公诉机关的指控观点，综合分析如下：
第一，刘包彦没有采用诈骗的方法非法集资。本案存在真实的投融资项目，且对每个项目有真实的资金投入。从三个项目的后期运作及还款看，其中一个融资方已经还本付息。针对两个项目融资方存在欠款的情况，刘包彦积极提起民间借贷诉讼，主张债权。虽然在其中的户外广告项目中，房产抵押解除后还继续募集资金，但对该项目有真实投入，且其余两个融资项目尚在回款过程中，该行为系正常的经营管理活动，不应认定为刑法意义上的使用诈骗方法非法集资。
第二，刘包彦没有以非法占有为目的募集资金。刘包彦在三个项目的资金使用上存在相互挪用的情况，但应从整体上看资金的使用和去向，不应具体拆分每个项目看资金的使用情况，相互挪用的行为不能证明其具有非法占有的目的。
首先，从整体资金规模看。审计报告显示，5个合伙企业共进账1亿元左右，涉及110名左右的投资人。由于目前在案只有30名投资人报案，而其余投资人没有报案，且目前没有进一步报案的情况，没有对投资人材料的审核，公诉人将该1亿元全部认定为投资人的资金，证据欠缺。据刘包彦供述称，其应该一共募集了8600万元左右的资金。在案证据显示这些资金中投入三个项目共计7096万元，从这些项目上共计回款5485万元。刘包彦供述称，其用于投资返息共计5000余万元，审计报告显示共计返息5106万元，基本吻合。上述资金缺口在2000万元左右，被告人还需要支付公司日常经营费用，给中间人返佣金费用以及后期诉讼费用等。根据2011年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，在处理具体案件时要注意以下两点：一是不能仅凭较大数额非法集资款不能返还的结果，推定行为人具有非法占有的目的；二是行为人将大部分资金用于投资或者生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的。从上述分析可以看出，刘包彦将募集的绝大部分资金投资于三个项目，项目的回款与给投资人返本付息规模相当，剩余资金主要用于支付公司日常经营费用及给销售人员提成等支出，资金去向基本是明确的。
其次，从归还能力看。刘包彦与融资方约定的借款利息一般在年息24%，而其承诺给投资人的收益为年息11%-17%左右。根据2017年6月1日最高人民检察院公诉厅《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第14条规定，非法占有目的的认定要重点围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实进行综合判断。而本案中，刘包彦对外融资项目的收益率可以覆盖利息及运营成本，归还投资人本息不是通过借新还旧的方式来实现的，其基本具备相应还款能力。
再次，从损失后果看。本案大部分投资人已经获得还本付息。根据现有的银行交易记录以及对相关账目的审计显示，投资人的钱款不能返还的主要原因是两个项目方欠款。本案报案投资人涉及投资3700余万元，损失3100余万元。后刘包彦通过两个诉讼，均胜诉，其从项目方应收回2000余万元。如果两个案件能顺利执行，则投资人基本能挽回损失。
第三，无个人占有及挥霍。在案银行交易记录及司法会计鉴定报告显示5个合伙企业及刘包彦个人银行账户的消费支出名目基本是经营费用、工资、社保、账户管理费、水电费等，涉案账户取现共计200万元左右。虽然在案证据证实用于折抵432万元债务的房产，刘包彦均以背户的方式持有，但这种持有方式本身不能证明刘包彦具有非法占有目的。对此刘包彦当庭给予合理解释，限于房产所在地的购房政策，其只能用背户的方式持有。且房产处分后的钱款均用于公司运作以及支付公司后期诉讼费用。刘包彦不符合《非法集资解释》第4条中具有非法占有目的的情形，现无充分证据证明刘包彦有肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还或者有携带投资款逃匿等行为。
综上，刘包彦并未采用诈骗的方法非法集资，没有以非法占有为目的募集基金，且无个人占有及挥霍，应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。
作者单位：北京市第三中级人民法院 |