北京庞某某飙车案（危险驾驶罪）
刑侦案审 今天
【案例】北京庞某某飙车案
2015年8月22日凌晨3点多，庞某某为寻求刺激，驾驶无牌照的雅马哈牌R型摩托车，违反禁止标识，由北京市东城区玉蜓桥出发，仅用时13分43秒绕行二环主路外环一周，超过规定时速50％以上行驶，且多次违反禁止标线标识变道超车，摩托车迈速表显示最高时速达237km。经鉴定，其中部分路段的平均行驶速度为151km/h。庞某某在二环上共超过了180多辆车，在此过程中，他利用安装在头盔上的运动摄像机记录下了整个行驶过程，回到入的酒店后，庞某某连夜将视频剪辑了出来，凌晨5点多时，他将视频传至网上晒萌和炫耀。北京市东城区人民法院以危险驾驶罪判处庞国钦拘役3个月，并处罚金3000元。
【法理问题】危险驾驶罪
本案中，庞某某一人飙车，其严重超速并在北京二环上共超过了180多辆车，构成“追逐竞驶，情节恶劣的”危险驾驶行为，被法院判决犯危险驾驶罪，本书认为这一判决是妥当的。
当然，单车严重超速行驶的，并非一律要定危险驾驶罪，只有在其具有“追逐竞驶，情节恶劣的”情形下才构成危险驾驶罪。
危险驾驶罪是《刑法修正案（八）》新增加规定的一个新罪名，后经过《刑法修正案（九）》进一步修正完善，其立法设置应当说具有相当的特殊性，在理论上和司法适用中均出现了比较多的问题和争议，备受社会各界关注。
一、危险驾驶罪的司法认定
危险驾驶罪，是指在道路上驾驶机动车追逐竞驶、情节恶劣，或者在道路上醉酒驾驶机动车，或者从事校车业务或旅客运输严重超过额定乘员载客或严重超过规定时速行驶，或者违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的行为。
从这个定义分析，危险驾驶罪的犯罪构成是：本罪的保护法益（即犯罪客体要件）是道路交通安全；本罪的行为定型（即犯罪的客观方面要件），是行为人实施在道路上醉酒驾驶机动车，或者在道路上驾驶机动车追逐竞驶且情节恶劣，从事校车业务或者旅客运输严重超过额定乘员载客或者严重超过规定时速行驶，违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品的行为；本罪的行为主体（即犯罪主体要件）是一般主体，必须是年满16周岁以上的、具有刑事责任能力的自然人；本罪的有责性类型（即犯罪的主观方面要件），是故意，包括直接故意或者间接故意。
在具体的司法认定中，本罪客观方面要件可能有以下一些问题值得讨论。
（一）成立本罪的地域范围限制，必须是“在道路上”
如何理解本罪“在道路上”的限制呢？根据2011年4月22日新修订通过的《道路交通安全法》第119条的规定，“道路”，是指“公路城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所”段对于《道路交通安全法》第119条“道路”的规定，笔者认为应当作出实质解释。应当看到，“在道路上”这一限制，既是地域性限制（明其只能是在陆地上修筑的道路，而不能是水路或者空中航线），也是功能性限制（表明其只能是可以供机动车通行的地方），应当说，只要机动车有条件在该地域范围行驶，并且该地域范围具有一定程度上的公共安全性，就应当将该地域范围解释为“在道路上”。因此，本罪“道路上”具体包括，在各种等级的公路上，在城市道路、社区巷道上，在城乡广场和农村机耕道上，甚至还包括在“铁路”上。
可以预想，“在道路上”是否包括农村机耕道和铁路等地域范围的问题，可能会出现一些争议。笔者认为，农村机耕道和铁路等地域范围无论在法律上是否“允许社会机动车通行”或者“用于公众通行”，客观上都存在社会机动车在上面行驶、公众在上面行走的条件，那么，在这些地方醉酒驾驶机动车，或者驾驶机动车追逐竞驶且情节恶劣的行为，客观上严重危害了道路交通安全（如行人安全、机动车相互之间的安全以及通行火车的安全），是可以依法认定为本罪的。
不过应注意，在城市道路、社区巷道、城乡广场等地方，确实还是有一些不同于一般意义上的“道路”的特点。尤其是在人海如潮的特殊情形下，行为人在城市道路、社区巷道、城乡广场等地方醉酒驾驶机动车或者驾驶机动车追逐竞驶，那么，显然更加适合于认定为“以危险方法危害公共安全罪”，尤其是在直接导致多人死伤的情况下，更是如此。
（二）成立本罪的对象限制，必须是“机动车”
如何理解“机动车”？根据《道路交通安全法》第119条的规定，“机动车”，是指“以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆”。笔者认为，本罪“机动车”这一对象限制也应作实质性的阐释，具体包括汽车、电车、拖拉机、机动三轮车以及通过改装并且时速可以超过15公里的电动自行车等。
可能需要说明的是，通常的电动自行车，由于有严格限速装置，因而一般不宜认定为作为本罪对象的“机动车”；而只有对那些通过改装并且可以超过15公里时速的电动自行车才可以解释为本罪的机动车。
（三）成立本罪的行为方式限制，必须是“醉酒驾驶机动车”“驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的”
从事校车业务或者旅客运输严重超过额定乘员载客或者严重超过规定时速行驶以及违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品而危及公共安全的行为。
这里重点讨论两个具体问题，一是如何诠释“醉酒驾驶机动车”的行为，二是如何诠释“驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的”行为。
1.关于“醉酒驾驶机动车”行为之认定
笔者认为，在具体诠释“醉酒驾驶机动车”行为时，应注意以下几个问题。
其一，“醉酒”标准的具体适用问题。根据国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会发布的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阀值与检验》（GB19522-2010）规定，驾驶人员每100毫升血液酒精含量大于或等于80克为醉酒驾车。可见，“醉酒”标准应当说是明确的。但是，在“醉酒”标准的具体适用上，学者间还存在分歧。一种看法是执行单一的量化标准认为从法律上讲、“醉驾”其本质还是“酒后驾车”，按照法律或者有关规定来认定行为人是否达到了一定的饮酒量以及行为人的血液里的酒精含量，与人的意识清晰程度、控制能力无必然关系，“车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100ml的属于醉酒驾驶，故意在醉酒状态下驾驶机动车，即符合本罪的犯罪构成。本罪是抽象的危险犯，不需要司法人员具体判断醉酒行为是否具有公共危险。”另一种看法是执行复合的量化标准与行为人标准，认为，虽然酒精对机体神经的麻痹有必然的客观影响，但是每个人对酒精的反应不致，对酒精的耐受程度也有较大差异，不能不考虑行为人对酒精的耐受程度，对于醉酒驾驶还应当出台更为完善的检验措施。言下之意，就是现行规定还不合理，需要改变应当说，现在坚持这种看法的人可能还不在少数，既有学者也有司法实务人员坚持这种看法，现在网上炒作得沸沸扬扬。那么，到底该如何看待这个问题呢？
笔者认为，司法上的“醉酒”认定应当坚持单一的量化标准。因为，危险驾驶罪作为一种风险犯罪、危险犯、行政犯，其抽象的（一般的）成罪标准应由刑法所确认的社会风险控制需要和行政法规制而定，其具体的标准就是汽车社会风险下禁止酒后驾驶并在达到一定风险标准与行政法规制标准时予以入罪（饮酒后人体血液中的酒精含量标准），因而行为人违反行政法规定并且实施一定行为，达到刑法所规定的条件，就应当依法认定为本罪。我国现有行政法规制标准中没有设定个体人醉酒标准、而只设定一般人醉酒标准（饮酒后血液酒精含量标准时，即应以由刑法所确认的行政法规制的“单一的量化标准”为据。更何况，每个具体人的身体抵抗能力和其他条件，本身也是一个难于测试的问题，不应成为风险刑法适用中的一个变量。当然，正如后文将要讨论的内容，行为人即使达到醉驾标准，是否将其醉驾行为定罪处罚，还需要综合全案情节审查是否具备我国《刑法》第13条“但书”的规定，若符合“但书”规定则应依法不定罪处罚。
其二，“醉酒驾驶”是否需要“情节恶劣的”限制？“醉酒驾驶”入罪尽管立法上没有“情节恶劣的”这个情节限制，但是在理论界学者间还有一些分歧。有学者认为，醉酒驾驶不分情节“一律入罪”过于严厉，“对是否构成醉驾有必要进行数量和程度上的细化和限制，还要结合医学进行科学的考量”。这种看法更多地还是从刑法谦抑性立场出发所做的考虑。最近的《检察日报》上还刊登了某位检察官的一篇文章，其标题就是《并非在醉酒状态下驾车即构成醉酒驾车罪》，专门谈论这个问题，其结论是，并非醉酒驾驶机动车的行为一律成罪。其提出的理由主要有两点：（1）认定醉酒驾车犯罪须充分考虑到醉酒驾车行为的实际社会危害程度。《刑法》总则第13条关于犯罪的含义规定以但书的形式强调，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。因此如果机械理解法条认为《刑法修正案（八）》将所有醉酒驾车行为都作为犯罪来处理，显然没有辩证认识到不同情况下的醉酒驾车者的主观恶性和客观行为人身危险性之间的差异程度，也就无法对其行为作出客观全面的评估。（2）实践中，行为人醉酒的程度存在差异，醉酒后驾驶的环境也不尽相同，如果将所有醉驾行为一律认定为犯罪，显然没有考虑到实际情况的复杂多样，将某些本应行政处罚的行为升格为刑事处罚，将导致刑事打击过重。
不仅检察官如此，部分法官、包括部分高级法官也持有类似看法，如时任最高人民法院副院长张军大法官在重庆召开的全国法院刑事审判工作座谈会上就有一个表态，大意是法官要“正确把握危险驾驶罪构成条件”，“各地法院具体追究刑事责任，应当慎重稳妥，不应仅从文意理解《刑法修正案（八）》的规定，认为只要达到醉酒标准驾驶机动车的，就一律构成刑事犯罪，要与修改后的《道路交通安全法》相衔接”，“虽然《刑法修正案（八）》规定追究醉酒驾驶机动车的刑事责任，没有明确规定情节严重或情节恶劣的前提条件，但根据《刑法》总则第13条规定的原则，危害社会行为情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。针对张军大法官的上述讲话精神，有部分网友提出了较多批评和反对意见。
笔者认为，张军大法官的话可能本身存在某种“尽量少定罪”的倾向性意见，虽然其表述上存在某些争议，但是总体上看张军大法官对醉驾入刑的要求和立场应当说是合理的、恰当的，是契合危险驾驶罪内在机理的，“刑事法官的菩萨心肠”也是合乎现代刑事法治理性的。
按照某些学者的解释，张军的发言实际上仅仅是对于法官审理危险驾驶罪案时的某种“善意的提醒”，要求法官要审时度势，要全面审查具体案情并“谨慎定罪”，不要报复性司法、机械性断案。对于这个问题，笔者的看法是，醉酒驾驶入罪并无“情节恶劣”之条件（情节）限制，这是必须首先予以明确肯定的；在此前提下也应当承认，我们并非否定某些特殊情形下的“情节显著轻微”且“危害不大的”醉酒驾驶行为出罪（即依法不认定为犯罪）的立场，比如，我们强调对于车辆驾驶人员血液中的酒精含量在80～130mg/100ml范围内并且没有发生其他实际损害结果的行为，以及对于某些因公醉驾、因紧急醉驾的行为通常不作为犯罪处理，就是如此。醉驾入罪没有情节恶劣的限制，这是法律的明确规定，但是这一点并不影响《刑法》第13条的适用，或者换句话说，若针对部分醉驾行为因适用《刑法》第13条强调“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”之规定而作出不以犯罪论处的决定，并不能证明醉驾入罪有情节恶劣的限制。这是两个具有关联性的规定，但是不能互为因果，尤其不能将《刑法》第13条的规定作为原因，从而得出醉驾入罪也有情节恶劣限制之结论。
其三，“因公醉驾”“因紧急醉驾”“隔夜醉驾”的问题。所谓因公醉驾，是指警方及其他国家机关或者公益机构的公务员或者公益人员等特殊人员出于公务或者公益原因而醉酒驾驶机动车的情形。所谓因紧急醉驾，是指普通公民因为紧急避险或者其他紧急情况而不得已实施的醉酒驾驶机动车的情形。这两种情况均值得特别考量，笼统说不考虑这些情况而一律定罪处罚可能有失妥当。对于其中部分情形，如紧急情况下别无他法且能够得到社会公众情理上的理解和赞同，如警察追逃犯、公民见义勇为、公民急救病危病人等，尽管存在醉酒驾驶行为，但是如果符合《刑法》第13条“但书”规定或者《刑法》第21条“紧急避险”规定，则可以依法不作为犯罪处理。所谓“隔夜醉驾”，是指前一天醉酒但是没有驾驶机动车，时隔一个夜晚的之后的第二天才驾驶机动车，但是仍然查明行为人客观上属于醉酒驾驶机动车的情形。对此问题，我国已有学者进行了讨论，认为对于“隔夜醉驾”不能搞客观归罪，在“隔夜醉驾”的情况下，机动车驾驶人认识不到自己是在醉酒驾车的，即驾驶人正常驾驶车辆且没有造成任何危害的，不应以危险驾驶罪追究刑事责任；但是如果驾驶人明知自己仍处于醉酒状态而执意驾驶车辆的，则应按危险驾驶罪追究其刑事责任。应当说，这种看法是有道理的，主要是需要查明行为人的主观心理态度，严格坚持主客观相统一的原则。如果行为人对于“隔夜醉驾”行为在主观上确实不是出于故意，就不应认定为本罪，因为本罪主观上只能是故意。
2.关于“驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的”行为之认定
驾驶机动车追逐竞驶的行为，俗称“飙车”，是指驾驶机动车超速行驶并且同其他车辆进行追逐竞赛的行为。这种行为的认定有以下几个问题值得讨论。
其一，“超速行驶”的犯罪论地位问题。是否驾驶机动车只要达到“超速行驶”就一定构成本罪？答案应当说是否定的。超速行驶本身可以区分为一般超速与严重超速，超过限定时速50％以上的是严重超速，通常情况下只宜对达到严重超速以上的追逐竞驶行为情形认定为构成本罪，因为本罪有“情节恶劣的”之限制。但是这个限定可能不应该一律作出太过于机械的诠释。比如，在闹市区或者其他人员聚集的场合，一般超速也可能达到足以危害公共安全的程度从而也可以构成本罪。事实上，刑法修正案中并没有使用“超速”或者“严重超速”等字眼，而仅仅使用了“追逐竞驶”与“情节恶劣”的限制。因此，如果行为人仅仅是超速或者严重超速，但是并没有“追逐竞驶”的情形，依法不应认定为本罪。
还有一种看法值得思考，就是认定“追逐竞驶不应以超速驾驶机动车为前提要件。其提出了以下理由：一是法条本身没有规定构成追逐竞驶必须以超速行驶为前提；二是追逐竞驶本身是一种危险驾驶行为，在道路上超过规定时速追逐竞驶，是一种情节恶劣的表现；三是部分情况下，行为人没有超过规定时速追逐竞驶，但是具有其他恶劣情节，同样可以构成本罪，否则有违法律本意，放纵犯罪。那么，如何评价这种看法呢？笔者认为，认定“追逐竞驶”应当以超速驾驶机动车为前提条件。因为，如果没有超速，可能连认定驾驶违法违规的依据都难以成立，何以认定其为“追逐竞驶”且“情节恶劣”呢？再者，没有超速的追逐竞驶即使存在，其对于道路交通安全本身的风险和威胁应当说比较小，将其认定为危险驾驶罪就不符合本罪的立法本意；更何况，真正没有超速而能构成“追逐竞驶”的情况，在现实生活中根本就不好认定。
综上所述，关于“超速行驶”的犯罪论地位问题，笔者认为可以得出以下三个结论性意见：（1）“追逐竞驶”的认定必须以“超速行驶为前提，因为不“超速行驶”的行为难以认定为“违法”，难以成立作为犯罪成立条件之一的“追逐竞驶”。（2）“追逐竞驶”并不能等同于“超速行驶”，“超速行驶”可能仅仅是成立“追逐竞驶”的必要条件，而非充分条件。只有既“超速行驶”且又“追逐竞驶”的，才可能成立本罪条件之一的“追逐竞驶”行为。（3）“追逐竞驶”是否同时具备“情节恶劣”的认定，必须结合具体案情来分析，不能仅仅以是否构成严重超速为唯一的判断根据，因为《刑法》规定“逐竞驶，情节恶劣的”才能构成危险驾驶罪。
其二，“追逐竞驶”的含义诠释。所谓“追逐竞驶”是指行为人驾驶机动车同其他车辆进行追逐竞赛，危害道路交通安全的驾驶行为。其具体情形有两种：一是行为人两人或者多人共同商议相互追逐竞驶；二是行为人一人单方面同他人追逐竞驶。对于第一种情形，追逐竞驶的两人或者多人均构成本罪，应该没有什么争议。但是，对于第二种情形，行为人一人是否也可构成追逐竞驶并构成本罪呢？有人认为，在道路上驾驶机动车追逐竞驶的行为人应为两人以上，一个人无法单独成立追逐竞驶行为。笔者认为，行为人一人单方面同他人追逐竞驶的情形是可以成立的，并且也是可以依法认定为危险驾驶罪的。因为，“只要产生了抽象的公共危险且情节恶劣，就值得科处刑罚”。尽管其他车辆的驾驶人员可能没有意识到有人在同自己驾驶竞赛，但是，行为人自己一辆接一辆地追逐竞驶仍然可以成立，其行为显然可以成立“追逐竞驶”，其中“情节恶劣的”行为仍然可以成立本罪。再者，有时特种车辆如警车、军车、救护车等执行特殊任务的车辆，车速很快，而另外的行为人驾驶机动车对其进行追逐竞驶，同样也可以成立本罪。前述“北京庞某某飙车案”即是庞某某一人飙车，其严重超速并在北京二环上共超过了180多辆车，构成“追逐竞驶，情节恶劣的”危险驾驶行为，被法院判决犯危险驾驶罪。当然，单车严重超速行驶的，并非一律要定危险驾驶罪，只有在其具有“追逐竞驶，情节恶劣的”情形下才构成危险驾驶罪。
其三，“追逐竞驶”行为必须达到“情节恶劣的程度限制。驾驶机动车追逐竞驶的行为必须是“情节恶劣的”才能成立本罪。那么，哪些情形才能认定为“情节恶劣的”？对于这个问题，笔者认为，驾驶机动车追逐竞驶“情节恶劣的”是指以下情形：（1）因追逐竞驶发生交通事故，造成人员伤亡或者财产损失，尚未构成交通肇事罪的；（2）未取得机动车驾驶证或者机动车驾驶证被吊销、暂扣期间驾驶机动车的；（3）严重超速的；（4）饮酒后驾驶机动车的；（5）服用精神药物、麻醉药品驾驶机动车的；（6）驾驶改装、拼装或者报废机动车的；（7）驾驶运营载客车的；（8）使用伪造、变造的机动车号牌的；（9）故意遮拦、污损或者不按规定安装机动车号牌的；（10）因追逐竞驶而被查处两次以上的；（11）多次进行追逐竞驶的；（12）组织多人多车追逐竞驶的；（13）在车流量大或者人流量大的时间或者场所追逐竞驶的；（14）具有其他恶劣情节的。
其四，其他特殊情形下追逐竞驶行为的定性问题。根据目前刑法理论界的研究，结合生活体验，笔者认为有以下一些特殊情形的定性问题值得研究：（1）见义勇为者严重超速追逐违法犯罪者的行为，依法不应认定为本罪。（2）警察军车、救护车等车辆严重超速的情形，尤其是其中警车追逃犯的情形，依法不应认定为本罪（3）特别紧急情况下的追逐竞驶行为不宜认定为本罪。如为了赶飞机、火车、考试、病危人员就医等情形严重超速，尽管可能也有两辆或者多辆汽车一起追逐竞驶，通常情况下，可能不宜认定为本罪。
二、危险驾驶罪的刑罚适用问题
关于危险驾驶罪的刑罚处罚适用问题，笔者认为需要高度关注“司法理性”的逐步回归。既往观察，醉驾入刑第一月（即2011年5月）的司法审判状况，总体上对于危险驾驶罪被告人的量刑比较适当，但是几乎普遍宣告了“处拘役，并处罚金”的实刑，鲜见缓刑、定罪免处，更少见依法作出的“不起诉决定”（检察院“宣告被告人无罪”判决。对于危险驾驶罪这样一个“轻罪”（其法定刑最高仅为拘役），在当时从严治理汽车社会风险的特殊时段，作出上列这样“严格”的司法处理可能具有一定合理性。但是，这种“一定合理性”本身可能具有一定的时段性、相对性，在将来、甚至仅仅在不久的时间之后，这种“一定合理性”就将丧失殆尽。
对于危险驾驶罪这样一个“轻罪”，随着时间推移以及汽车社会风险好转，司法机关应当理性地、谨慎地、有步骤地对危险驾驶罪案被告人的定罪处罚状况逐渐予以改变，逐渐地实现少定罪（少贴“犯罪标签”）、少处刑、少羁押（少判拘役刑实刑），即应确立针对危险驾驶罪的“三少刑事司法政策”。应注意在危险驾驶罪司法实践中认真贯彻执行我国的宽严相济刑事政策，应清醒地认识到危险驾驶罪本身确实只是一个“轻罪”，逐渐过渡到对本罪的依法从“宽”处理，逐渐地实现对危险驾驶行为整体上的“三少刑事司法政策”，对其中情节轻微的具体的一些行为不起诉、不定罪、不判刑（定罪免处）。
依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部2013年12月18日公布的《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《醉驾意见》）第2条规定，具有下列情形之一的，从重处罚：（1）造成交通事故且负事故全部或者主要责任，或者造成交通事故后逃逸，尚未构成其他犯罪的；（2）血液酒精含量达到200毫克/100毫升以上的；（3）在高速公路、城市快速路上驾驶的；（4）驾驶载有乘客的营运机动车的；（5）有严重超员、超载或者超速驾驶，无驾驶资格驾驶机动车，使用伪造或者变造的机动车牌证等严重违反道路交通安全法的行为的；（6）逃避公安机关依法检查，或者拒绝、阻碍公安机关依法检查尚未构成其他犯罪的；（7）曾因酒后驾驶机动车受过行政处罚或者刑事追究的；（8）其他可以从重处罚的情形。《醉驾意见》第4条规定：“对醉酒驾驶机动车的被告人判处罚金，应当根据被告人的醉酒程度、是否造成实际损害、认罪悔罪态度等情况，确定与主刑相适应的罚金数额”机动车所有人、管理人对前款第3项、第4项行为负有直接责任的，依照前款的规定处罚。实施危险驾驶行为，同时又以暴力、威胁方法阻碍公安机关依法检查，或者又发生交通肇事，构成妨害公务罪、交通肇事罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
三、危险驾驶并发生严重后果时，危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪之界限的刑法解释论问题
这个问题关涉的实质和核心是，《刑法修正案（八）》规定的“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的理解与适用问题。这种立法规定与我国司法实践中对于非法侵入住宅罪的处理方式比较相似，就是只要行为人的行为整体或者密切相关行为在构成“本罪”的同时还触犯了其他犯罪的，均仅以其他犯罪论处，而不再以“本罪”论处。
但是，危险驾驶机动车发生致人死伤后果之后，到底在什么情况下定交通肇事罪，在什么情况下又定以危险方法危害公共安全罪？应当说，目前立法上对此并没有设置出一个具体标准，司法者基本上没有明确标准可循，因而这是一个十分棘手而难于妥善解决的难题。那么，出现这个问题的根本原因应当说在于刑法规定本身，即应当看到，危险驾驶罪的罪刑设置上存有严重漏洞其在立法上是一个“半截子”罪名，其罪刑设置只有明确的上文（危险犯法条）而没有确定的下文（实害犯法条），并认为这是本罪立法上的一个“硬伤”。应当说，原先部分学者反对增设危险驾驶罪这个罪名，其理由之一正在于此。因为，如果说危险驾驶罪是一种相对于“（故意）以危险方法危害公共安全罪”的特别法规定（仅处拘役并处罚金），那么，对于危险驾驶的情况下造成严重后果的情形理应也有相应的明确规定，并且在法定刑上也应该依次设置同拘役衔接的法定刑阶梯与量刑幅度；但是，立法上没有这种对应的规定，我们也无法找到恰当的罪名与法定刑，即立法上并没有直接规定“危险驾驶罪”造成严重后果时的罪名与法定刑，而是概括性地规定为“有前款行为同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。可见，在某种意义上，危险驾驶罪确实是一个“半截子”罪名，其罪刑设置只有明确的上文而没有确定的下文。根据我国现有刑法规定，危险驾驶罪可能的“下文”有两个，一个是交通肇事罪，另一个是以危险方法危害公共安全罪，所以说其“下文”是不确定的（因为有两个罪名可供选择适用）。这种情况下，危险驾驶罪与危险驾驶机动车造成严重后果的其他犯罪之间就很可能存在某种意义上混乱的、不协调的状况。《刑法修正案（八）》关于“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定到底应该如何理解与适用，是依照交通肇事罪定罪处罚，还是依照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚？对此，各地实践中可能会出现以下不一致的做法，有的法院依照交通肇事罪定罪处罚，这时在法定刑设置上还可以说是大致协调的（但在逻辑上还是无法完全协调一致），但是在罪名使用上应当说很不协调（前者为故意犯罪而后者为过失犯罪）有的法院依照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚，这时不但与其他法院依照交通肇事罪定罪处罚的做法不协调，而且在罪名和刑罚适用上均不协调，因为以危险方法危害公共安全罪的法定刑设置是“尚未造成严重后果的，处3年以上10年以下有期徒刑”，而造成严重后果的就必须“处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。可见，这样的规定应当说根本无法实现有效协调。对此，有学者呼吁赶快出台司法解释，赶快统一司法做法。但是，我们应当看到，本罪由于在立法逻辑上本身存在缺憾，无论怎样的司法解释，即使能够解决“司法统一”的问题可能也无法有效解决“司法公正”的问题，这是一个“硬伤”。危险驾驶罪这个“硬伤”本身的最终合理解决，有待于立法完善。
我们必须明确，“有前款行为，同时构成其他犯罪的”情形到底有哪些？笔者认为可以归纳出以下三种情形：一是危险驾驶并实施盗窃、抢夺、抢劫、强奸等其他犯罪行为，因而同时构成盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪、强奸罪的情形。对此，依照盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪、强奸罪定罪处罚。二是危险驾驶并发生交通肇事，同时构成交通肇事罪的情形。对此，依照交通肇事罪定罪处罚。比如，我们司法实践中发生的大量的醉酒驾车、飙车肇事案，就是如此。三是危险驾驶并发生交通肇事，同时构成以危险方法危害公共安全罪的情形。对此，依照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。比如，我们大家熟悉的成都孙伟铭案、蒋佳君案、佛山黎景全案等。其中第一种情形没有多大争议、也没有太大疑问，这里不展开分析。第二种情形和第三种情形就不同了，到底如何区分同时构成的犯罪是交通肇事罪还是以危险方法危害公共安全罪，有没有一个明确的标准与界限？笔者认为可以从实务的立场对这个难题进行一些观察、归纳。
通过观察总结刑法修正案和现行刑法规定的内在逻辑、已有的相关司法解释和实践做法，笔者认为可以归纳出一些带有规律性的刑法解释论结论：其一，对于危险驾驶行为仅发生一次交通事故的情形，以交通肇事罪定性处理为原则，以以危险方法危害公共安全罪定性处理为例外。其二，对于危险驾驶行为连续发生第二次乃至多次交通事故的情形，以以危险方法危害公共安全罪定性处理为原则，以交通肇事罪定性处理为例外。这种刑法解释论结论的正确性，既有一定的刑法规范之形式逻辑依据，也有一定的司法判决之实证分析做支撑，同时还得到了相当部分学者和司法人员的认同。比如有司法人员指出，醉酒驾驶肇事可以区分为“一次碰撞”和“再次碰撞”两种情形，那么，“在二次碰撞情形下，行为人醉酒驾车发生一次碰撞后然继续驾车行驶，以致再次肇事，冲撞车辆或行人造成更为严重的后果。此种情形明显反映出行为人完全不计自己醉酒驾车行为的后果，对他人伤亡的危害结果持放任态度，主观上具有危害公共安全的间接故意，应定以危险方法危害公共安全罪”。同时，有关学者对此认识也是持有认同和支持的态度，最高司法机关也以规范文件的形式对此认识予以确认。笔者也坚持这种刑法解释论立场，并且分述如下。
其一，对于危险驾驶行为仅发生一次交通事故的情形，以交通肇事罪定性处理为原则，以以危险方法危害公共安全罪定性处理为例外。
应注意，这个刑法解释论结论，主要是针对仅发生一次交通事故的情形而言的，并且主要是缘于立法上对于危险驾驶罪的形式逻辑规定，“在刑法第133条后增加一条，作为第133条之一”之形式规定的内在逻辑可以解释为，危险驾驶罪就是作为交通肇事罪的密切关联犯罪而存在的；同时，我国已有司法实践对于醉驾肇事案或者飙车肇事案的基本做法（实践逻辑）也主要以交通肇事罪定性处理的。可以说，我国司法实践中，对于危险驾驶行为仅发生一次交通事故的情形，以交通肇事罪定性处理为原则的，只有在有确实、充分的证据证明行为人明显是直接故意或者间接故意以危险方法危害公共安全罪的情况下除外。新近发生的具有全国影响力的杭州市胡斌飙车肇事案即为典型。
以现有法律规定来分析，胡斌的飙车行为应当说同时构成了危险驾驶罪和交通肇事罪，但依法应仅以一个交通肇事罪定罪处理。胡斌的飙车肇事行为之所以只构成交通肇事罪而不构成以危险方法危害公共安全罪，除了有关法院判决书中所阐述的理由（最核心的理由）之外，在法解释论上就是因为其飙车肇事行为只发生了“一次”交通事故，且无证据证实其对于所发生的该“一次”交通事故在主观心态上具有故意（包括直接故意与间接故意），因而在犯罪论上之符合交通肇事罪的犯罪构成而不符合以危险方法危害公共安全罪的犯罪构成，相应地，在司法上应将其行为解释（认定）为相对有利于被告人的交通肇事罪。
其二，对于危险驾驶行为连续发生第二次乃至多次交通事故的情形，以以危险方法危害公共安全罪定性处理为原则，以交通肇事罪定性处理为例外。
行为人危险驾驶机动车并因此发生交通肇事之后，在已经得到“实践确证”为以危险方法危害公共安全行为（在法律逻辑上有别于危险驾驶行为）的情况下，仍然为逃避责任而故意继续实施以危险方法危害公共安全行为，并因此再次或者多次发生交通肇事严重后果并致多人伤亡的情形，在法解释论上可以将其后续危险驾驶并发生交通肇事严重后果的行为解释（认定）为故意以危险方法危害公共安全的行为与犯罪（以危险方法危害公共安全罪）。因此，这里顺便需要指出，《刑法》第133条关于“因逃逸致人死亡的”之加重法定刑情节，在法解释论上只宜严格限制解释为“只发生了一次交通肇事并致人受伤或者伤亡，因逃逸而致其中受伤者死亡的”。至于那些因发生交通肇事并致人伤亡之后因逃逸而再次发生（连续发生）第二次或者更多次交通肇事并再次致使其他人员死亡的情形通常不宜解释为刑法第133条之“因逃逸致人死亡的”。应当说，成都孙伟铭醉驾致人死亡案、佛山黎景全醉驾致人死亡案是典型适例（详见本书相关案例介绍）。
应当说，成都孙伟铭醉驾致人死亡案、佛山黎景全醉驾致人死亡案两个案件的共同特点，都是行为人在醉驾肇事之后不顾公共交通安全而高速逃逸，于致人伤亡的危害后果抱着一种明显的放任态度（比较明显地区别于过于自信的过失态度），因而，都应解释（认定）为间接故意的以危险方法危害公共安全罪。
文末有必要指出，笔者这里所提出的“危险驾驶并发生严重后果”情形下的处理原则与例外，应当说就是要求在刑法解释论上严格遵行刑事立法有关两罪设置原理（犯罪构成论以及相关刑法原理）来判断具体案件之罪刑适用，同时还需要结合具体案情之特殊性与证据状况等综合情况来判断具体案件之罪刑适用，并没有一刀切地要求以交通肇事次数为绝对标准来判断罪刑适用问题。这里提出的罪刑适用之“原则”，主要是针对现有司法实践中出现的杭州胡某车肇事案（详见本书相关案例介绍）、成都孙伟铭醉驾致人死亡案和佛山黎景全醉驾致人死亡案的司法判决所涉法解释结论的某种形式的“逻辑归纳”这里所说的罪适用之“例外”，则是指允许并且需要结合具体案情（主要是证据和事实）与犯罪构成论原理来依法判断比如，醉驾肇事致人伤亡后，即使因逃逸而继续危险驾驶并再次或者多次撞人并致人伤亡的，但是对于该后续的危险驾驶并致人伤亡的行为，假如现有证据能够证实行为人在逃逸过程中本来就是“小心翼翼地”“慢慢地”危险驾驶，最终仍然再次发生交通肇事并致人伤亡的，也可以例外地认定为（解释为）交通肇事罪。 |