根据刑法第三百九十九条第四款和2016年两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“2016年两高司法解释”）第十七条的规定，除徇私枉法罪等四个特定罪名，受贿后渎职又构成犯罪的，应当数罪并罚。虽然数罪并罚的原则已经明确，但有观点认为，渎职犯罪即受贿罪犯罪构成要求的“为他人谋取利益”；那些要求“徇私”情节的渎职罪，例如徇私舞弊不移交刑事案件罪，受贿犯罪即是“徇私”，因此，数罪并罚有违禁止重复评价原则。
笔者认为，综合理论观点、“为他人谋取利益”与“徇私”的构成要件作用，以及受贿罪与渎职罪的评价内容进行分析，两罪并罚不违反禁止重复评价原则。
“为他人谋取利益”的实行行为是受贿罪构成要件之外的行为，并罚不会重复评价
首先，依据“为他人谋取利益”要件性质的主要观点学说，数罪并罚未重复评价。对“为他人谋取利益”的构成要件性质，当前主要有主观构成要件说和新客观构成要件说两大观点。以陈兴良教授为代表的主观要件说认为：“为他人谋取利益”只是行贿人与受贿人之间就货币与权力交换达成的一种默契，是受贿人的一种心理状态，属于主观要件的范畴。承诺是主观要件的客观征表，就实质而言，“为他人谋取利益”是主观要件而非客观要件。与之相对，以张明楷教授为代表的新客观要件说则认为：“为他人谋取利益”是客观要件，其内容的最低要求是许诺为他人谋取利益。许诺本身是一种行为，客观上形成以权换利的约定。依据主观要件说，“为他人谋取利益”的实行行为不是受贿罪构成要件，仅是意图的实现。因此，“为他人谋取利益”实行行为构成渎职罪的，与受贿罪并罚不会重复评价。而根据客观说，“为他人谋取利益”的实行行为也不是受贿罪构成要件，因为承诺行为已达到“为他人谋取利益”的最低构成要件要求。当实行行为超出最低要求构成渎职罪时，就超出了受贿罪犯罪构成和评价范围。
总体而言，虽然两种学说有分歧（笔者更同意客观要件说），但均是基于法律和司法解释的教义学分析，均承认“为他人谋取利益”不要求有实行行为，实行行为是受贿罪构成要件之外的行为，因而都能得出未违反重复评价的结论。
其次，“为他人谋取利益”的实行行为超出“权钱交易”对价关系定义的最低要求。2016年两高司法解释第十三条规定：“为他人谋取利益”包括：（一）实际或承诺为他人谋取利益；（二）明知他人有具体请托事项；（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。收受上下级关系的下属及具有行政管理关系的被管理人员的财物三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。可见，“为他人谋取利益”不要求有现实行为去实现行贿人期待的利益，不论是实行行为、承诺行为还是纯粹的客观履职行为，只要客观上产生“权钱交易”，就构成受贿。因此，“为他人谋取利益”这一要件的核心作用是对受贿行为的性质进行界定，强调职务与财物之间的对价关系，对价关系成立，则构成要件具备。实际上，主观要件说以“为他人谋取利益”意图的存在来定义对价关系，客观说则以“为他人谋取利益”的承诺行为定义对价关系，对两者而言，实行行为均超出对价关系定义的最低要求，进而超出了受贿罪犯罪构成，如果构成渎职罪，与受贿罪并罚当然不会重复评价。
最后，受贿罪与渎职罪各自评价的内容不同。虽然刑法修正案（九）将受贿罪的定罪量刑模式修改为数额加情节，但总体而言，受贿仍属于贪利型职务犯罪。受贿罪主要评价“非法收受他人财物”行为的贿赂性质和数额的大小，很少评价“为他人谋取利益”实行行为本身的性质及造成的后果，而这种行为的性质及其后果恰是渎职罪的主要评价内容，这种差别既体现了“为他人谋取利益”在受贿罪犯罪构成中定义对价关系的功能作用，也决定了数罪并罚一般不会重复评价。但应注意例外情形。
2016年两高司法解释第一条第三款将“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的”作为“其他较重情节”，以降低入罪数额标准或者加重处罚。该情形实际上将渎职罪的客观行为及后果也囊括在内，此时，如果同时构成受贿罪、滥用职权罪，则可能会出现重复评价。
笔者认为，如果受贿数额不满3万元，而滥用职权行为构成犯罪，则在受贿罪和滥用职权罪中择一重处罚。如果同时构成受贿罪和滥用职权罪，则数罪并罚，但受贿罪不能再适用法定刑加重情节。
“徇私”是主观构成要件，并罚不会重复评价
刑法有些罪名的犯罪构成要求特定的主观要素（目的或动机），但这些要素存在于内心即可，不要求具有与之对应的客观事实。例如，传播淫秽物品牟利罪、以营利为目的聚众赌博的赌博罪，牟利或营利目的的存在是犯罪成立的前提，但不要求被实现，这种特定的要素理论上称之为主观的超过要素，属于主观构成要件。在“徇私”类的渎职罪中，“徇私”是动机，“徇私”体现渎职行为的主观恶性，是渎职罪成立的主观违法性依据，渎职行为是在徇私情、私利的背景下实施的客观行为。“徇私”不要求私情、私利的实现，是主观的超过要素，因此，受贿罪作为动机的客观实现，不在渎职罪的评价范围内，渎职罪与受贿罪在客观行为上相互独立，并罚不会重复评价。如果把“徇私”理解为客观行为，将受贿行为评价为“徇私”，则渎职罪就会包含受贿罪，出现轻罪包含重罪的情况，这显然不恰当。
以上是基于“徇私”作为普通构成要件的分析，同理，如果作为加重构成要件，并罚也不会重复评价。刑法第三百九十七条第二款规定，国家机关工作人员徇私舞弊犯滥用职权、玩忽职守罪的，应加重处罚。符合上述规定，同时构成受贿罪的，也应在加重处罚的前提下数罪并罚。
另需注意的是，一直有观点认为，根据刑法第三百九十九条，司法工作人员徇私枉法后受贿的，从一重处罚，因此受贿后徇私舞弊犯渎职罪的，也应择一重处罚，以免重复评价。但据本文分析，徇私枉法后受贿的，即使数罪并罚也不存在重复评价的问题。而且，刑法第三百九十九条是针对司法工作人员这一主体的特殊规定，其包含的罪名不仅有徇私枉法罪，还有民事行政枉法裁判罪，以及执行判决裁定失职罪、滥用职权罪，这些罪名的罪状并不是都有“徇私”构成要件。相比之下，刑法第九章中，其余要求以徇私情节作为构成要件的渎职罪，并未规定从一重处罚。因此，第三百九十九条是特殊规定，不可类推适用。
作者：王升洲，天津市人民检察院第二分院。 |