网络赌博犯罪各种定性检索报告（案例检索）
刑事实务 今天
作者：马成律师团（微信号：machenglvshituan）北京大成（深圳）律师事务所
为打击网络赌博，两高一部于2010年出台了《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，对网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准等方面的内容作出了明确规定，近期又出台了《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》；为了更精准地打击网络犯罪，2015年《中华人民共和国刑法修正案（九）》又增设了帮助信息网络犯罪活动罪。然而网络赌博犯罪行为复杂多样且层出不穷，对于某些新型的涉赌网络犯罪行为如何定性一直存在争议，为理清目前司法实践中关于开设赌场罪和帮助信息网络犯罪活动罪界限，特作此案例检索报告，以供参考。
一、网站、应用程序涉赌，建立运营者并非一律定开设赌场罪
《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，建立赌博网站并接受投注或者建立赌博网站并提供给他人组织赌博的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为，随着移动互联网的普及，《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》将“应用程序”也列入其中。
1、运营赌博网站、应用程序，接受他人赌博投注和参与利润分成，组织他人赌博，构成开设赌场罪
(2018)赣0102刑初585号、(2019)湘1382刑初136号、(2018)渝0114刑初349号、(2019)苏0602刑初329号、(2019)浙0481刑初294号这5个案例中，行为人均因建立并运营赌博网站、应用程序，并接受他人赌博投注和参与利润分成，或者组织他人赌博，被认定为开设赌场罪。
2、建立赌博网站并提供给他人组织赌博，构成开设赌场罪
(2020)粤0825刑初66号、(2020)冀11刑终77号、(2020)湘1081刑初11号、(2019)冀0534刑初215号、(2020)浙0127刑初116号这5个案例中，行为人建立赌博网站后，虽然自己没有组织赌博，但提供给他人组织赌博，或者明知他人用于组织赌博而不制止，亦均被认定构成开设赌场罪。
3、开发、建立涉赌游戏应用程序、网站后，提供给他人，有可能仅认定构成帮助信息网络犯罪活动罪
检索案例中，游戏应用程序、网站涉赌，并非所有的开发、建立者均构成开设赌场罪。
在(2018)苏0706刑初939号、(2020)川1381刑初32号、(2020)冀1102刑初61号、(2020)豫1602刑初174号、(2020)皖0202刑初220号这5个案例中，行为人开发、建立了涉赌游戏应用程序或涉赌网站，随后销售或出租给他人，均认定构成帮助信息网络犯罪活动罪。
笔者认为，这是因为司法解释规定，只有建立赌博网站、游戏应用程序，并接受投注或提供给他人组织赌博方可构成开设赌场罪。而上述案例中，行为人建立网站或游戏软件后，自身并没有任何直接接受投注的行为，也没有参与赌博的组织运营，对于他人是否用该软件或网站组织赌博并不明知。而使用这些网站、游戏应用程序的人员可能存在多种情形，如有人利用游戏组织玩家赌博，从中抽头渔利（组织者可能涉嫌开设赌场罪）；玩家利用网站、游戏聚众赌博（视金额、人数大小，可能涉嫌赌博罪，也可能只是行政违法不构成犯罪）；玩家用网站、游戏进行竞技娱乐，无任何金钱交易。如使用者存在上述多种情况，认定开发建立者建立网站、游戏就是提供给他人组织赌博显然也是不合适的，因为这可能只是部分使用者的违法违规使用导致游戏涉赌，故这些案例中对网站、游戏应用程序的开发、建立者以帮助信息网络犯罪活动罪定罪量刑比较合适。
4、一个特殊案例，即时通讯软件涉赌，以帮助信息网络犯罪活动罪定性
笔者还检索到一个比较特殊的案例(2020)粤0305刑初357号，该案例中，行为人开发了专门的加密聊天软件，日均活跃用户已有8万多人，案发后，公安机关委托鉴定机构对聊天软件服务器数据进行下载鉴定，在419个聊天群中有399个有涉及赌博内容，最终仍仅以帮助信息网络犯罪活动罪定性。
笔者认为，这是因为尽管聊天软件里面的群聊内容大多涉赌，但聊天软件本身不具有赌博功能，难以认定为赌博网站或赌博应用程序。另外，无论是从技术上还是成本上而言，开发运营者难以对海量的聊天内容予以识别和监控，故即便有人利用该聊天软件用于赌博沟通，也只能以帮助信息网络犯罪活动罪定性。
二、为涉赌网站、软件提供技术支持、服务和帮助，定性存在多种情况
《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条规定了明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助构成开设赌场罪共犯的四种情形，然而这些情形与帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件较为相近，如何进行有效区分也是司法实务中非常重要的问题。
1、明知他人用于犯罪，但不明知是开设赌场，或者未达到构成开设赌场罪的数额标准，以帮助信息网络犯罪活动罪定性
(2016)粤51刑终154号、(2019)陕01刑终200号这两个案例中，行为人均知道自己所提供的技术支持和服务被他人用于犯罪，但不知道他人是用于开设赌场，故只以帮助信息网络犯罪活动罪定性。
(2020)豫0184刑初592号案例中，行为人是为他人提供赌博网站的开发、维护服务，从中收取服务费，可见其对他人开设赌场知情，但该案例中行为人收取的服务费仅有5500元，未达到《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定的2万元标准，故最终也仅以帮助信息网络犯罪活动罪定性。
2、为涉赌网站、应用程序提供支付结算，可能存在三种定性
第一，为涉赌人员提供支付结算服务或帮助，构成帮助信息网络犯罪活动罪。
根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定，只有在明知是赌博网站而提供支付结算服务，才构成开设赌场罪共犯，如果只是明知他人赌博，则不能认定构成开设赌场罪共犯，只能认定认定构成帮助信息网络犯罪活动罪。如(2020)闽09刑终51号案例中，行为人明知他人为赌博人员，仍然为其提供花呗、信用卡等套现结算服务，赚取手续费，被认定构成帮助信息网络犯罪活动罪。
第二，明知是赌博网站而提供支付结算服务或帮助，有的定开设赌场罪，有的定帮助信息网络犯罪活动罪
(2020)闽0322刑初460号、(2020)川04刑终79号、(2019)晋07刑终41号、(2020)赣0825刑初12号、(2018)鲁0705刑初266号这5个案例中，行为人明知是赌博网站，仍然提供支付结算服务或帮助，被认定构成开设赌场罪，符合上述司法解释规定。
然而(2020)闽0203刑初192号、(2020)赣0826刑初103号、(2020)粤0306刑初1370号、(2020)冀0408刑初178号这4个案例中，案情中均明确显示行为人在明知是赌博网站的情况下提供支付结算服务，却仍然以帮助信息网络犯罪活动罪定性。这是为什么？因为个案的证据、事实存在差异，笔者无法看到具体证据，不好分析、评价，相信司法者一定他的理由。笔者注意到，在(2020)浙1082刑初858号和(2020)湘1225刑初103号这两个案例中，为赌博网站提供支付、结算的主要人员，均被以开设赌场罪定性，而仅提供了银行卡或支付宝账户的其他人员，虽然案情中也明确显示他们对是赌博网站知情，却均只认定构成帮助信息网络犯罪活动罪。前面定帮助信息网络犯罪活动罪的4个案例中的人员情况与后面定性为帮助信息网络犯罪活动罪的人员情况基本类似，涉案人员均只提供了银行卡等账号，且获得的手续费或利润均比较少，故裁判者可能基于案件中相关的证据，也可能在最终裁决中出于对罪责刑相适应原则的考量，对涉案人员仅以帮助信息网络犯罪活动罪定性。
第三，开设赌场罪和非法经营罪可能想象竞合从一重，以非法经营罪定性
检索过程中笔者发现一个较为特殊的案例(2020)吉03刑终163号，该案例认定行为人为“新葡京赌场”等网络平台提供非法资金支付结算，通过支付宝非法进行资金流转，并按比例收取提成，认定构成非法经营罪。
如果行为人具有合法的支付结算资质，明知是赌博网站仍然提供资金结算可能构成开设赌场罪，如果不具有合法的支付结算资质，确实可能构成开设赌场罪和非法经营罪的想象竞合，想象竞合从一重也可能以非法经营罪定性。
3、为他人提供专用的赌博软件，不必然构成开设赌场罪
尽管专用的赌博软件必然用于赌博用途，但通过案例检索发现，行为人为他人提供此软件使用，并不必然构成开设赌场罪，具体有如下三种情形。
第一，明知他人用于开设赌场，仍然销售提供专用的赌博软件，且涉获利超过2万元，构成开设赌场罪共犯
(2020)赣1030刑初16号、(2019)闽0628刑初9号这两个案例中，行为人明知他人是开设赌场，仍然提供专用的赌博软件，且涉案金额超过2万元，均被认定构成开设赌场罪共犯。
第二，若行为人明知他人用于自行参赌而提供专用赌博软件，仅构成帮助信息网络犯罪活动罪
(2020)粤1423刑初75号、(2018)晋0728刑初192号、(2018)皖0223刑初253号、(2019)皖02刑终256号、(2018)粤2072刑初1816号这五个案例中，行为人知道他人用该赌博软件来自行参赌而仍然提供，仅构成帮助信息网络犯罪活动罪。
第三，行为人提供专用赌博软件，但对他人是否用于开设赌场不知情，或者未达到构成开设赌场罪的数额标准，仅构成帮助信息网络犯罪活动罪
(2020)粤0705刑初201号、(2019)皖0221刑初141号、(2018)闽0302刑初178号、(2018)闽03刑终670号这4个案例中，行为人均向他人提供了专用赌博软件，但中间人购买此赌博软件后进行了转租或转售，最终被他人用于开设赌场，行为人对该软件被他人用于开设赌场的情况并不知情，故这4个案例均只认定构成帮助信息网络犯罪活动罪。
(2019)津0117刑初84号案例中，行为人对专用赌博软件被用于开设赌场知情，但仅获利5千元未达到2万元的数额标准，故也只认定构成帮助信息网络犯罪活动罪。
4、为赌博网站提供投放广告服务，可能构成帮助信息网络犯罪活动罪或开设赌场罪
第一，专门为赌博网站进行推广，投放数量较大，构成开设赌场罪
(2020)鲁0323刑初142号、(2017)黑1004刑初45号、(2020)浙04刑终227号、(2020)鲁0323刑初144号这4个案例中，行为人专门为赌博网站进行推广，投放数量较大（累计100条以上），均被认定构成开设赌场罪。
第二，并非专门为赌博网站推广，涉赌广告数量较少，构成帮助信息网络犯罪活动罪
(2019)皖1182刑初212号、(2019)粤0507刑初141号、(2020)湘0211刑初89号这3个案例中，行为人并非专门为赌博网站进行推广，而是不区分违法信息种类进行推广，恰巧其中包括部分赌博网站链接，但数量较小，被认定构成帮助信息网络犯罪活动罪。
5、为他人开设赌场提供网络赌博司法解释中未列举的其他帮助行为，应认定构成帮助信息网络犯罪活动罪
(2020)闽0425刑初82号很有意思，该案件中，行为人在他人建立的赌博群中虚假投注，以此制造多人下注假象，吸引赌客参赌，并获得报酬。该案例中，行为人显然对他人开设赌场是知情的，并且也为之提供了帮助，但是这种帮助不能为网络赌博司法解释的任一情形所包括，根据罪刑法定原则，不能认定构成开设赌场罪共犯，故只能以帮助信息网络犯罪活动罪定性。
由于网络赌博犯罪活动情况种类繁多，且一直在快速演变，对新出现的情况，确实可能存在定性难以区分的情况，有待立法、司法机关的进一步明确，在界限尚未明确之前，对于确实存在难以区分的情况，从罪刑法定原则及刑法的谦抑性角度考量，定帮助信息网络犯罪活动罪更为合适。笔者对上述53个有效检索案例，从行为性质角度进行分类分析，旨在为两罪的准确定性提供参考，为一家之言，未必正确，抛砖引玉，仅供参考。 |