张某某、金某危险驾驶案——竞速型危险驾驶犯罪的认定及量刑情节
■案例基本内容
【案情简介】
2012年2月3日20时20分许，被告人张某某、金某相约到上海市浦东新区乐园路99号铭心赛车服务部会合。张某某驾驶无牌本田摩托车，金某驾驶套用粤NL8406号车牌的雅马哈摩托车，一同自该服务部出发，行至杨高路、巨峰路路口掉头后，沿杨高路由北向南行驶，南浦大桥至陆家浜路接人。二人约定出发后谁先到谁就在目的地等待。行驶途中二人为寻求刺激，在多处路段超速行驶，部分路段甚至超速逾50％，且在多个路口闯红灯，曲折变道超越其他车辆，并相互超越，以显示其驾车技能。二人行驶至陆家浜路、河南南路路口时，见有执勤民警检查，遂驾车沿河南南路经复兴东路隧道、张杨路逃离。民警接群众举报后，于同月5日将张某某抓获。张某某如实交代其与金某追逐竞驶的事实，并提供了金某的手机号。同月6日，金某接公安机关电话后投案自首，如实供述上述事实。
【裁判结果】
上海浦东新区人民法院认为，被告人张某某金某在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣，其行为均构成危险驾驶罪，公诉机关指控的罪名成立。张某某到案后如实供述其所犯罪行，依法可以从轻处罚。金某接公安机关电话后主动投案，应当认定其具有自首情节，依法可以从轻处罚。二被告人在审理过程中已认识到自己行为的违法性、社会危害性，均承诺不再实施危险驾驶行为，并多次表示认罪、悔罪。综合以上情形，上海市浦东新区人民法院以危险驾驶罪判处被告张某某拘役4个月，缓刑4个月，并处罚金人民币4000元；以危险驾驶罪判处被告金某犯拘役3个月，缓刑3个月，并处罚金人民币3000元。
一审宣判后，二被告人未提出上诉，公诉机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。
【问题要点】
本案张某某等人成立追逐竞驶型危险驾驶犯罪。此类犯罪在社会生活中发生频率并不低，但最终能定以危险驾驶罪的却少之又少，究其原因，与竞速型危险驾驶面临的认定难题密不可分。本书拟将竞速型危险驾驶犯罪认定为抽象危险犯，一方面是为了体现刑法对法益的前置保护，在一定程度上有利于实现早期风险预防，另一方面也是为了适当降低此类危险驾驶罪的成立标准，在一定程度上缓解认定与举证难题。同时，“追逐竞驶”打击的应为一人或二人以上出于竞技、斗气等动机或追逐、赶超等心理的、不以超速为必要成立条件的违章危险驾驶行为。且在认定“情节恶劣”时，应对行为人主客观方面作综合考量。主观方面除可通过驾驶行为危险程度得以表现外，还应包括驾驶过程中的心态和动机；客观方面则应以竞速行为和结果为中心，并结合时间、地点等因素统筹考量。为实现此类型危险驾驶罪的罪刑均衡，建议根据危险程度高低而分别增设有期徒刑或管制刑等；同时在保障个案公正的量刑中，还应注重对主体身份与驾驶能力、交通和车辆状况、行为人认罪态度及被害人过错等量刑情节进行合理运用。
【问题分析】
一、竞速型危险驾驶应为抽象危险行为
犯罪分实害犯与危险犯，实害犯是指以造成法益实际损害作为犯罪成立条件的犯罪，危险犯自然是指以造成侵害法益的危险状态作为犯罪成立条件的犯罪。我国根据不同犯罪构成要件所需的危险程度不同，将危险犯进一步区分为了抽象危险犯和具体危险犯。前者是指规制于刑法范围内，但不要求有具体危险结果出现的一种危险行为；而后者则与之相反。竞速型危险驾驶的行为性质属两者中的哪一种，当前学界还未达成统一意见，且这两种危险到底如何区分，其内涵本身就存在非常大的分歧，反映到理论上即表现为二者在区分标准上的争议仍未有定论。虽二者对法益的保护皆有所提前，但时间并不一致。“抽象危险犯是具体危险犯的前阶”，相比抽象危险犯，后者更为现实，导致危害结果发生的可能性也更大。
以未遂犯为中心展开的行为无价值论，自20世纪30年代起出现。在该论者看来，违法性的本质在于该行为违反了社会一般人观念，站在加害人的立场，以“行为”为中心，危险即是行为本身的危险。而结果无价值论者则与之相反，他们认为违法性的本质以受侵害法益为基础，站在被害人立场，以“结果”为中心，危险就是行为产生的危害结果。在目的上，前者在于维护社会秩序，而后者则在于保护法益。抽象危险犯与具体危险犯分别站在了二者立场上，由此势必会导致二者在对结果的要求上存有差异。前者并不要求其行为达到法益侵害的现实化，只要行为人实施了符合构成要件的行为，给社会带来了不确定的风险，就足以认定其违反了刑法，造成法律拟制风险。但后者除行为外，虽不以实际侵害结果为成立条件，但它更关注该行为制造的风险是否有被现实化的可能，若这种可能性极低甚至没有，则类似行为就难以满足犯罪的构成要件。
基于此，我们恐怕难以否认，对抽象危险犯而言，可能存在扩大犯罪圈和刑罚处罚范围的风险，这种风险的出现与刑法上因果关系进程相违逆，背离了刑法谦抑主义。因此，若刑法中关于抽象危险犯的规定不够慎重，则极易侵害个人权益因西方国家法律体系中没有一般违法的概念，故而把很多抽象危险行为都用刑法规范加以评价，但我国还是把大部分抽象危险行为规定在了行政法等法律法规中。当立法者真正通过用刑法对某一抽象危险行为进行规制时，必然要慎之再慎。概言之，因我国有一般违法，加之为避免刑法受扩大处罚范围违背谦抑主义等论调的非难，刑法只将小部分抽象危险行为纳入了讨论范畴。
虽追逐竞驶型危险驾驶的行为性质属两种危险行为中的哪一种尚需进一步论证，但其中的焦点在于对罪状中“情节恶劣”定罪因素或量刑因素的理解存有分歧。正如学者所言：“当情节恶劣在性质上属定罪情节之时，其本身既可以成为作为犯罪构成该当性要件之客观行为的组成部分，也可成为相对独立于行为之外需再另加判断的独立的客观犯罪该当性构成要件要素。”故若认为其属定罪因素，则竞速型危险驾驶行为当为抽象危险行为；之，则属具体危险行为。有学者即持后一种观点，但本书却更赞同前一种观点，原因在于：
第一，在全球化发展背景下，由于人类的社会实践所导致的全球性风险对人类的生存和发展带来了严重威胁，当今社会已俨然成为风险社会。在此背景下，社会在创造出财富的同时，风险也随之增加风险性犯罪即为重要表征。风险性犯罪相比于传统犯罪，具有正当行为与危害行为的交叉性、危害行为的有组织性与系统性、实际损害程度的难以预测性、危害行为及其所造成后果的潜伏期较长等特点。显然，传统犯罪理论已不能很好地回应风险性犯罪，所以必须借助将法益保护前置的抽象危险犯理论。如学者言：“而竞速型危险驾驶的入刑，实现了刑法对法益保护的前置，达到了风险预防早期化的效果。”
第二，对此类危险驾驶的认定不比对醉酒型危险驾驶的认定，后者有一个清晰明确的入罪标准，即驾驶人体中所含有的酒精含量，且不论这种酒精含量标准是否科学，但这种明确性足以让竞速型危险驾驶“汗颜”。但对追逐竞驶型危险驾驶来说，需通过将多种因素综合起来再进行判断，唯如此，才可以判断行为人是否满足竞速性危险驾驶中的“追逐竞驶”及“情节恶劣”。然此必然会加剧司法实务中的采证和认定难题，增加公诉机关和法院的举证质证成本。据统计，有关危险驾驶罪实证数据，无论是重庆市某区2011～2014年，还是保定地区2011～2016年及漳州市各基层法院2011～2013年，又或是W市两区法院2010～2014年，均表明了危险驾驶罪是以醉酒型危险驾驶为主要犯罪类型的，而竞速型危险驾驶明显被“架空”，实务中极少获得过成功认定。但“现实中刺耳的马达和呼啸而过的车辆，以及因恶性驾驶对交通秩序和人身及财产所造成的损害已经发展到不容忽视的地步。故竞速型相比于醉酒型危险驾驶而言，并非对法益侵害的抽象程度更高、概率更小，究其原因，正如有学者所谈到的那样在漫长且复杂的举证质证过程中，“追逐竞驶”与情节恶劣”的认定太过于复杂和昂贵。把竞速型危险驾驶认定为抽象危险行为，“能够起到提前保护法益、控制重大的人为社会风险的作用，增强人们的规范意识，顺带还可减轻证明的负担因此，以抽象危险行为进行评价可适当降低危险驾驶罪的成立标准，减轻控方追诉负担，使公诉机关的举证责任得到减轻。“驾驶行为本身是一种被允许的危险行为，具有正当性，只是因为行为人的驾驶方式等超出了被允许的危险范围才构成犯罪。”当追逐竞驶行为超出了社会所允许的一般危险，需动用刑法进行规制时，倘若将其作为具体危险犯予以认定，多种因素交织在一起，在过多案件的诉累现实中，难免会造成“久拖不决”或“付出过度”。
二、竞速型危险驾驶行为的认定
前文已述，多地区调研数据均表明了竞速性危险驾驶行为的规定在实务中处于被闲置状态。有学者就曾对此质疑，“既然这一罪名没有起到应有的作用那它这一部分就不是必要的”。的确，若刑法对入罪行为不能加以有效制裁，那么刑法规定将如同虚设，这将无法发挥刑法的规范作用，严重影响刑法的权威与公正。但既然危险驾驶罪已经通过立法被创制出来，且短时间内不可能被废除，那么我们就有责任与义务通过解释明晰此罪的犯罪圈界限，为精准出入罪标准提出参考。鉴于此类型危险驾驶罪条文规定的模糊性可能会成为批判此罪立法不确定性的借口，且这种必要的语言弹性也有可能会成为刑法解释扩张或限缩的通道，故我们需对其中的相关界定提供思路，以期发挥刑法解释应有的从刑法立法到刑法适用的良性承继功能，并完成对立法加以解释，以达到在司法中予以运用的目的。
（一）“追逐竞驶”的认定争议
1.竞速型危险驾驶打击范围是否仅限于具有“飙车”意思联络的行为
在竞速型危险驾驶行为入刑前，媒体上广泛使用飙车”来形容“追逐竞驶”，造成较多人误以为“追逐竞驶”即是“飙车”的同意替换。实际上这种观点并不可取。本书认为，该罪打击的应为具有竞技、斗气等动机和追逐、赶超等心理的违章危险驾驶行为。原因在于：
第一，就本罪犯罪构成而言，只要具有刑事责任能力的人是出于故意实施了追逐竞驶行为，情节恶劣，即可构成此罪，行为人事前是否基于“飙车”的意思并不影响本罪最终的成立，故将其视为罪量因素而进行认定更为妥善。易言之，即便行为人事前并无出于“飙车”的意思联络，但只要在行驶过程中实施了超速随意追逐或超越其他车辆、频繁并线等危险驾驶行为，就都可认定为符合竞速型危险驾驶的成立标准。
第二，“飙车”行为与前述出于竞技、斗气等动机和追逐、赶超心理所实施的违章危险驾驶行为相比，危险程度应该是一样的，在刑法上自然应作一致性评价。若将前者作为竞速型危险驾驶行为的打击对象，而后者却能因事前缺乏“飙车”的意思联络而被排除于犯罪圈之外，甚为不妥。
综上所述，竞速型危险驾驶应为比“飙车”更大一层的概念，故不应仅以后者的范围而对前者作不适当限制。此观点在“张某某、金某危险驾驶案”中已得到了最直接的体现。该案裁判要点中明确表明：“机动车驾驶人员出于竞技、追求刺激、斗气或者其他动机，在道路上曲折穿行、速追赶行驶的，属于《刑法》第133条之一规定的“追逐竞驶。”该案中，二人虽未有“飙车”意思，但为寻求刺激，在多路段以超时速的50％行驶，且有炫技、互超情形，虽未有危害后果，但仍可肯定二人行为满足“追逐竞驶”。
2.竞速型危险驾驶是否为必要共同犯罪
对此，有肯定和否定两种意见。具有代表性的有：赵秉志教授等认为，追逐竞驶至少应有两辆或两辆以上的机动车，共同以较快车速实施一种互相追赶的驾驶行为，仅一辆车实施的飙车行为，即便其具有严重超速等恶劣行为，也不能认定为本罪。而张明楷教授则认为，追逐竞驶既可能是二人以上基于意思联络而实施，也可能是由单个人实施。
本书认为，此类危险驾驶行为并非必要共同犯罪，一人也可以完成实施符合此罪构成要件的行为。原因如下：
第一，就法条规定来看，《刑法》第133条规定的是“追逐竞驶，情节恶劣的”成立危险驾驶罪，并未要求行为人为二人及二人以上。但对必要共同犯罪，我国大陆地区刑法学界也基本认为其是指仅能由二人以上构成的犯罪，它不仅要求具体构成要件的实现在主体上必须有二人以上共同参与，还要求二人以上共同参与者均成立犯罪。因此，《刑法》第133条并未与必要共同犯罪达成呼应。故在罪刑法定原则下作定罪量刑的解释时，当然也不得援引未经法律认可的习惯法作为处罚的依据。
第二，尽管从“追逐竞驶”词义本身出发，可能很容易给人造成追逐竞驶必须要二人及以上才可以完成、单人不可能完成整个追逐竞驶行为的思考误区。确如有学者所认为的那样，“既然是追逐竞驶，那么就肯定存在追与被追的一方。但这种观点忽略了被“被追的一方”完全可能存在不知情的情形，即追逐者出于单方竞驶意向与不知情的被追逐者完成了整个追逐过程。因此，一方在对方完全不知情时，与对方追逐竞驶并造成严重危害后果后，对被追的一方”非一定要以刑法评价之，但这不排除“追的一方”构成危险驾驶罪，此即不存在竞速型危险驾驶的共犯问题。被定危险驾驶罪的蒋某，即是此情形的最好例证。
当然，以上并非否认竞速型危险驾驶存在共犯情形。在二人以上，基于共同意思联络而追逐竞驶的，仍成立竞速型危险驾驶的共犯。同时，对于虽只有一方驾驶车辆，但另一方有教唆等行为的，亦可与驾驶一方构成危险驾驶罪共犯。
3.竞速型危险驾驶是否以超速为必要条件
《危险驾驶意见（草案）》（以下简称《意见》）中规定，一般情形下以超过时速的50％作为认定情节是否严重的依据，另外对无证醉酒驾驶等，只要超过规定时速即可。张明楷教授早年也曾认为，追逐竞驶以具有一定危险性的高速超速驾驶为前提，低速驾驶不可能成立此罪。但于文广学者则认为，“追逐竞驶”不以超速驾驶为前提要件。在立法部门看来，判断情节是否严重的标准既应包括超过限定时速的，也应包括未超过限定时速的。
本书认为，对此问题可适当采取一种较为折中的观点，即竞速型危险驾驶应以超速驾驶为必要条件，但对超过的具体时速可作适当的百分比限定。
一方面，竞速型危险驾驶具有超过时速行驶的特征，这一点毋庸置疑，故若行为人在道路规定时速内行驶，通常情况下仍应被评价为符合安全标准的驾驶行为。倘若把未超速的驾驶行为纳入到刑法的讨论范畴，难以保证不会出现刑法处罚范围被不当扩大的尴尬局面。《意见》中把醉驾、毒驾、无证驾驶等追逐竞驶情形规定为只要超过规定时速即可的规定，既降低了相比一般情形下追逐竞驶的时速限定，也肯定了这些行为下的追逐竞驶存在的社会危害性之大，确有可取之处。
但对以上情形，在未造成危害后果的情形下，若一超速即将其认定为“追逐竞驶”难免会显得刑法规定有些过于机械和严苛。因此，本书认为需对这些类型的追逐竞驶作出超速比例的限定。这样既可达成打击目的，也能避免让入罪显得随意另一方面，除了以上危害性看似较大的竞速型之外，对于生活中易发的追逐竞驶，如出于斗气、相互攀比等一般社会心理而竞速，若未明显超过时速且未造成危害后果的情形，其社会危害程度也没有明显超出社会公众的容忍程度以及刑法的必要限度。在法治发展的今天，刑法以保障自由为向度，作为最严厉惩处手段的刑罚，对刑法的适用更应当审慎、克制，刑法的谦抑性已成为学界的共识。对这些行为动辄即用刑法处罚，则“极可能压缩行政法制以及其他社会治理手段适用的空间，制约其所具有的价值的实现和功能的发挥，从而削弱整个法律体系调整社会关系的实际功效”。反之，以一般违法行为看待这类情形，用道路安全相关法律法规进行行政处罚，效果可能会更好。相关数据已明显表明危险驾驶罪已成为基层检察院、法院的主要刑事案件，占用的司法资源巨大。以一般违法处罚，避免了对打击面过宽的担忧，既有利于降低对司法资源的占用，也体现了我国刑罚适用的谨慎。
同时，在认定中还需注意，竞速型危险驾驶的入罪必然包含被竞速对象在内，对于没有竞速对象的单纯的超速行为，断不能简单定以危险驾驶罪。且依法条规定，竞速型危险驾驶除要求追逐竞驶外，另有一重要的限定条件“情节恶劣”。因此，若出现行为人未超速行驶，但有其他恶劣情节或造成严重后果，也不一定排除危险驾驶罪的成立。
（二）“情节恶劣”的考量因素
“情节恶劣”的考量标准是造成危险驾驶罪在实务中认定难的另一个重要因素。为了使该罪名的认定具有一定的可操作性，需要从规范的层面，对“情节恶劣”的表述进行一定程度的细化。但其中包含的因素太多，为方便梳理，本书拟从主观、客观两方面展开。
1.客观方面的考量
对“追逐竞驶”客观方面的考量是考量中的重要内容，其中包含因素很多，本书认为应作综合性探讨。首先，就时间和地点而言，众所周知，在人流量大交通拥堵下所造成的危害程度或危害可能性相比人流量小等情形要高得多。这一点和追逐竞驶的时间存在密切联系。可想而知，若追逐竞驶发生在上下班高峰期等时间，则因人口稠密，造成的危害就会比发生在凌晨人口稀疏时段严重得多。同样，追逐竞驶的地点若是在步行街、商业区、人行道等人口活动密集的地区，也远比在郊区、乡间道路等地方的危害程度高。实务中如双方在凌晨时段于人烟稀少的郊区追逐竞驶，没有造成危害后果，亦无其他严重情节的，本书认为不以危险驾驶罪进行刑法评价更为适宜。
其次，需以追逐竞驶中的行为为中心进行考量第一应注重考量行为人超时速程度及是否有“闯红灯”情节。前文述及，逐竞驶不等同于超速行驶，对不同类型的危险驾驶行为应以不同时速限制进行规定，此处不再赘述。另外，行为人对“红灯”视而不见，一方面表明了其对危险结果发生的放任，另一方面也极易引发严重的交通事故。当行为人在一般情形下于多路段超速行驶，且具有“红灯”情节时，应作“情节恶劣”考量。张某某、金某追逐竞驶案即是如此。第二，还应考量行为人是否有提高危害结果发生概率效果的先前行为，如行为人在追逐竞驶前是否有过吸食、注射毒品或饮酒等情节。除以上所言，是否有聚众组织、教唆等情节都应该纳入对“情节恶劣”的考量中而对于追逐竞驶的次数问题，本书则认为将其放置于量刑情节中予以讨论更为合适。
最后，对危害后果的考量也必不可少。危害结果是对法益侵害的危险，犯罪是对法益进行侵害或者产生侵害危险的行为，罪的本质属性决定了任何犯罪必然导致危害结果，即危害结果是犯罪构成的必备要件。尽管竞速型危险驾驶属抽象危险行为，但出于让社会和他人免于遭受这种危害行为侵害的目的，该罪名的成立不要求发生实害结果，但这并不意味着危害后果不属于“情节恶”的考量因素。一般而言，严重的危害后果，相较于轻微的危害后果而言必然恶劣得多。当然，实务中这种判断也并非绝对，仍应结合具体情形作具体评价。如节假日时间行为人在步行街驾驶摩托车在人群中来回穿插引发社会恐慌的社会危害性，未必会小于其在凌晨时段于多个路口超速竞驶逼停其他车辆。
2.主观方面的考量
对于此类危险驾驶罪，除了要对行为人危险驾驶时的主观目的进行考量之外，还应注重行为人在被发现后或抓捕过程中是否有逃匿、抗拒抓捕等行为。这些行为虽为客观，但一定程度上也反映了行为人对检查或抓捕的心态。同理，主观方面的考量还应包含行为人竞速时的一系列危险驾驶行为。竞速型危险驾驶行为越多，越表明行为人对国家法律法规的轻蔑、对社会公共安全的冷漠以及对追求自身心理及物质利益的放纵，最终导致严重的危害后果。
具言之，行为人出于寻求刺激、发泄、炫技等目的，在公路上单方或双方基于意思联络而追逐竞驶的，即可作为认定其“情节恶劣”的重要参考仍以张某某二人案件为例，二人之所以在公路上相互超越且在多路口超速行驶，既有寻求刺激的心态，也有炫技的目的，并且二人在警察检查时还双双逃匿，导致两日后张某才被抓捕。根据以上二人的主观目的、逃匿行为、竞驶过程中的多种危险驾驶行为所表现出的主观心态，足以认定其二人追逐竞驶行为符合“情节恶劣”标准。有学者论及此，把行为人归罪后的态度纳入讨论范畴66本人认为，张某被抓捕后的坦白及金某的自首情节，可能会在一定程度上反映二者的主观心态，“情节恶劣”作为竞速型危险驾驶罪中的定罪因素，是罪与非罪认定的关键，同时，行为人归罪后的态度、自首等情节也应当在量刑时予以考虑。
综上所述，对“情节恶劣”的认定作为竞速型危险驾驶在司法实务中的重大难题，需要将行为实施过程中的所有因素综合在一起进行判断。以庞某某危险驾驶案。为例，被告人庞某某凌晨时间出于寻求刺激的目的，在北京市某路段驾驶无号牌摩托车，在驾驶过程中以超过规定时速50％的速度随意追逐其他车辆，并有频繁的突然并线、来回穿插等情节，最高时速达237km/h，引发过往车辆恐慌。综合以上所有因素，足以肯定其达到了“情节恶劣”程度。
另外，考虑到“立法者有意识地选择概括性语言来表述犯罪构成，由司法者对立法者表述进行补充，以实现犯罪构成在司法实践上的“周延性”。采用“情节恶劣”这种模糊性规定也是出于法律语言的局限性，刑法的稳定性要求决定了它不能随意修改，亦无法一直变化以适应社会发展。但考虑到各地区差异及司法官员能力参差不齐，除上文所列举的例子外，本书为了让这一认定难题在实务中更具有可操作性，建议在条件具备的情况下对基层司法部门进行筛选，在一定范围内对重要或多发地区司法部门中出现的案例进行经验性总结，最终以列举的方式对实务中出现的属“情形恶劣”的情形进行总结，从而平衡平法的打击犯罪与维持谦抑，将实务中应予打击或宽容的行为谨慎区分开来。
三、竞速型危险驾驶行为量刑建议
（一）适当增加量刑层次以实现罪刑均衡
罪刑均衡要求犯罪与刑罚保持对等，刑事立法和司法对此都必须遵循69罪刑均衡的目的既在于实现一般预防，也在于体现刑法的正义。就此罪的罪刑规定来看，其法定刑设置及其在司法实务中的运用，仍存在以下几点问题：其一尽管“处拘役，并处罚金”的规定符合危险驾驶罪属轻罪的特征，但主刑的设置却略显单一。且观之我国刑法中有关“拘役”的设定，均为“处×年以下有期徒、拘役”或“处×年以下有期徒刑或拘役”，与的刑罚体系并非足够协调其二，有学者通过实际的数据统计分析发现，在已收集到的重庆市某区385份处理结果中，缓刑率达到72.72％，微罪不诉和公安机关撤回的占到4.67％，3个月以下拘役达到73.25％，最高为6个月的只有1件。此罪名在最初设立时本身即存在不完善的地方，加之后来在司法实践中缓刑、轻判又被普遍适用，造成了本罪在司法适用中威慑力不足，与当初将“追逐竞驶纳入刑事立法的初衷格格不入。其三，正如有学者所言，竞速型危险驾驶在造成严重后果、达到交通肇事程度下，可以交通肇事罪判处“三年以下有期徒刑或拘役”，但若未达到交通肇事程度，最高就只能处以6个月拘役。二者间的断层显然与罪刑相适应原则相违背，达不到罪刑均衡的要求。
对此，本书建议从以下方面稍作考虑：一方面，增设三年以下有期徒刑为主刑。这样既有利于达成两罪名间的衔接，以刑罚后果区分不同程度的危险驾驶行为，使造成一定实害后果但未达到交通肇事程度的追逐竞驶行为突破6个月拘役的最高刑限制，同时也有利于使本罪的刑罚配置与大刑罚体系保持协调。当前已有学者主张“以5年有期徒刑作为轻罪与重罪的划分界限，法定最高刑为5年以下有期徒刑的为轻罪，轻罪又包括轻微犯罪；法定最高刑为3年以下有期徒刑的为轻微犯罪”。从该观点出发，增设“三年以下有期徒刑”也并未违背此罪为轻罪的立法初衷。另一方面，为了更好地在此罪中贯彻“宽严相济”刑事政策，就情节恶劣程度较低的行为也可以设立管制刑或单处罚金刑，以使危险程度轻微的竞速型危险驾驶得到应有的宽宥。更甚至根据《刑法》第37条对“犯罪情节轻微不需要判处刑罚的”，定罪免罚也未为不可。有人对此可能会提出担忧，质疑这些举措会削弱原本威慑程度就不高的危险驾驶罪。本书认为，这种忧虑并非没有道理，但定罪免罚的前提是定罪，考虑到凡犯此罪的多为不愿意或畏惧犯罪的人，因此即便未给予他们实际的刑事处罚，前科制度的适用都足以令其心生畏惧。而且，将此罪认定为抽象危险行为的目的之一也在于维护社会秩序，因此从预防犯罪、保障社会公共安全和良好秩序的角度出发同时考虑到行为人的再犯可能性等因素，像职业禁止那样，对因此被判危险驾驶罪的被告人也可以适当施以如一定时间内甚至永久禁止驾驶的刑罚。此一来，对消除行为人的侥幸心理增加犯罪成本和提高危险驾驶罪在实务中的威慑力也必定大有裨益。
（二）精确运用量刑情节以实现个案公正
对追逐竞驶类型的危险驾驶犯罪而言，需考量的量刑因素其实有很多。本书也承认，竞速型的罪质因素与罪量因素并非绝对的区分关系，二者可能存在交叉。如作为罪质因素中的一系列具体驾驶行为，除了在“情节恶劣”中作为罪与非罪的区分要素之外，在量刑时也仍应以考量。就量刑而言，大体可以从以下几个方面着重把握：
1.主体身份与驾驶能力
一般而言，犯罪主体是指实施危害行为，一方应当负刑事责任的自然人和单位。根据我国《刑法》对刑事责任年龄等的规定，实施竞速型危险驾驶行为的主体必须为已满16周岁且行为时精神正常的人。同时根据《道路交通安全法》第19条第1、2款的规定。可知，在道路上驾驶机动车必须经考试合格后，取得由交管部门发给的相应类别的机动车驾驶证。再有根据《机动车驾驶证申领和使用规定》的规定，申请机动车驾驶证必须为18周岁以上公民。综上所述，合法驾驶机动车的主体应为18周岁以上具有机动车驾驶证的人。
但实务中也可能存在18周岁以上、无机动车驾驶证的人在道路上追逐竞驶的情形。对此种身份的人，不能因其已满足《道路交通安全法》等法律法规的处罚程度，而不以危险驾驶罪主体讨论。刑法与行政法律法规应是相互衔接的关系，作为所有部门法的保障法与制裁法，一般而言，刑法作出评价后不能再以行政法律法规等进行二次评价，反之亦然。但这并不意味一行为不可能同时违背刑法与行政法规。对已满18周岁、未取得机动车驾驶资格追逐竞驶的人，仍应以此罪名追究其责任。不仅如此，不具有驾驶资格即意味着不具有社会公认的安全驾驶技术条件，因行为人难以保障最低限度的驾驶安全在此情形下，行为人这种放纵驾驶的行为所造成的社会危害程度相比有驾驶资格条件的人而言更高，故可对此进行适当的刑法评价。
2.交通状况
根据《道路交通安全法》等法律规范的规定，道路除我们所能认知的外，还应包含供公共出行所用场所，如广场、停车场等，及虽受管辖但仍允许社会车辆通行的地方。当把道路的交通状况置于量刑情节中予以讨论时，最重要的衡量指标莫过于人和车辆数量。竞速型危险驾驶是抽象危险行为，在人、车密集的地区追逐竞驶，即便未造成人员伤亡、车辆毁损等危害后果，也足以将其作为从重量刑情节予以考量。同时，考虑到行为人以某段或某几段路为范围追逐竞驶的情形，其起点和终点可能人烟稀少，但并不排除在经过这些路段时可能包含学校、工厂等人员密集场所，此情形下也可肯定行为人具有从重的量刑情节。相反，若行为人追逐竞驶地区恰逢人员密度低的时段，则可在罪责认定中给予一定的从轻或减轻处罚。
3.车辆状况
追逐竞驶车辆的好坏对这种危险行为产生的抽象危险程度也会有很大影响。对此可从以下几种情形予以考量：其一，前已述及，此行为并非必要共犯。当行为人基于某种心理或动机临时起意与其他正在行驶中的车辆产生单方竞速行为时，若其所驾驶车辆上还有其他乘客，则此时的行为除了会对道路上人和车辆具有危害可能性外，也会对车内乘客的身体健康法益产生紧迫危险。同理，在此情形下，若车辆内载有危险物品，那么发生事故后则会造成更大的危害后果，具有更高的危险程度。其二，车辆本身是否存在安全隐患也应被纳入考量。若车辆为报废车或未经安检但确有安全问题的机动车，驾驶此种车辆发生交通事故的可能性则会更大。其三，车辆是否为无牌或套牌的改装车辆。根据《道路交通安全法》第16条的规定，任何单位和个人不得对车辆实施改装行为。这是因为“改装厂资质改装工艺、使用零配件产品的质量没有保证，改装中可能损害原车装配质量，造成漏气、漏油、漏电短路等故障隐患”。因此，若行为人驾驶无牌或套牌的改装车辆，其社会危害程度将不言而喻。
4.追逐竞驶次数
强奸罪和盗窃罪都把次数当作重要的量刑情节，本书认为，对此类型危险驾驶行为的认定也应考量次数这一量刑情节。若行为人此前已实施过多次追逐竞驶行为，则一方面表明行为人的放任态度，其仅为满足自身心理或物质利益，置公共安危于不顾；另一方面也提醒我们重视这种连续的追逐竞驶行为给社会带来的严重危害隐患。相应地，若行为人为初犯或偶犯，则给予其适当的从轻处罚也未尝不可。
5.被告人认罪态度
认罪态度一方面表现在行为人是否有自首、坦白等法定量刑情节，对该问题的回答若是肯定，自当依法从轻、减轻量刑；另一方面，还应具体看待行为人在被警察发现后，实施的是自动终止“追逐竞驶”、受检查并投案的行为还是逃匿、抗拒抓捕等行为。若为前者，则可能被视为从轻情节；但若为后者，则表明了行为人具有较大的主观恶意。此外，若这种暴力达到一定程度造成执行公务人员重伤的，还可能另行成立故意伤害罪，数罪并罚。若行为引发的交通事故轻微未达到交通肇事罪处罚程度，且行为人在事故发生后实施积极救助行为并报警的，也可作为从轻情节予以考量。需注意的是，行为人在事故处理中或许会积极进行赔偿，这种赔偿行为在量刑时当然应考量。但法官的具体判断思路必须遵循一定顺序，即先在定罪量刑阶段进行判断，该定危险驾驶罪的则以此罪定之，同时对造成的严重后果作加重处罚；在此基础上，再考虑行为人的主动赔偿行为对应有量刑的影响，酌定从轻或减轻处罚。避免造成在对行为作出判断时过于看重行为人的赔偿态度和数额，甚至连罪都不定，或者在定罪之后，适用的刑罚与所造成的危害后果严重不相适应的情形。而且，这同样也有利于避免行为人存有“破财消灾”的心态而以赔巨款的方式逃避刑罚处罚。
6.被害人过错情况
在我国的刑事审判实践中，被害人过错对于量刑产生的影响已经有了现实的依据。其影响到犯罪人的可受谴责性，从应当成为量刑时予以考虑的情节这已经成了一种共识，在我国刑法学界也成定论但因酌定情节并非立法明确规定必须从轻或减轻的情节，因而在实务中，法部门往往因“严打”刑事政策的需要，或迫于被害人亲属的压力，而不考虑这一酌定情节。对此类型危险驾驶罪，因被害人的过错和行为人实施行为之间毕竟还存有联系，当它达到一定程度必然会影响结果的发生或其中的因果关系进程。因此，本书在此建议，法官在量刑时能够尽可能地避免上述在司法实践中出现过的问题量刑时将被害人过错作为一种情节予以考量。当被害人对危害结果的发生确实存在一定过错时，可酌定从轻或减轻处罚；当被害人有过错，但过错关系不足以导致结果发生或被害人为社会弱势群体即老、弱、病、残、孕类型时，才可不予考量，以行为人实施的行为和结果为中心进行量刑。
△本案分析
一、张某某等行为属竞速型危险驾驶行为
依据法律规定，“追逐竞驶”行为应是指“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的”行为。在对此类危险驾驶行为定性时，应着重把握以下要件：
第一，“追逐竞驶”犯罪行为主体应为年满16周岁、行为时精神正常的自然人。第二，该犯罪当为故意。其中，既包含有明知自己的行为会发生危害结果的意思因素，也包括希望或放任这种危害结果发生的意志因素此类犯罪行为中的“故意”应当指，明知自己的危险驾驶行为可能会给社会和公共安全来为危害，但仍追求或放任这种危险结果发生并积极实施危险驾驶行为，因为构成危险驾驶罪的。一般表现为单方或双方及多方出于竞技、斗气等动机或追逐、赶超心理而实施的“飙车”、开斗气车等行为。第三，该犯罪行为人实施的行为必须满足“追逐竞驶”条件。顾名思义，“追逐”即“追赶”，“竞驶”即“车辆间的竞争、赶超”。由此，既要认识到该犯罪行为并非必要共同犯罪，不以超速为必要条件，也要认识到其打击范围不仅局限于具有“飙车”意思联络的违章危险驾驶行为。第四，该行为必须达到情节恶劣的程度。而对“情节恶劣”的认定，单独依靠某一要素是断不可行的，系统言之，可从主客观两方面进行考量，其中既包括行为违章程度、危险后果等，也包括行为时的心理或动机等。
本案中，在主体及主观方面已无异议。张某某、金某均为年满16周岁、无精神障碍的人，主观方面也非过失，只是关于“追逐竞驶”与“情节恶劣”的认定，还需再作具体分析说明。
二、张某某等行为满足“追逐竞驶”与“情节恶劣”
（一）张某某等行为满足“追逐竞驶”条件
1.张某某等人的行为是基于共同意思联络而实施的。
尽管学界当前对非基于共同意思联络是否可构成此罪的问题尚未有定论，但有一点毋庸置疑，即二人或二人以上基于共同意思联络追逐竞驶的，在不考虑其他因素的情形下是必然会满足“追逐竞驶”的。本案中，张某某二人到案后先后供述的是“出去兜兜、晃晃…”后又分别具体陈述“心理要感受驾驶这种车辆的快感……”和“享受大功率世界级摩托车的刺激感”，据此可认定二人是基于共同意思联络而实施的危险驾驶行为。
2.张某某等人是出于追求刺激的心理动机。
前已述及，从本罪的犯罪构成而言，只要是具有刑事责任的人出于故意实施了追逐竞驶的行为，情节恶劣，即可构成此罪。加之，出于竞技、斗气等动机和追逐、赶超等心理实施的违章驾驶行为，与基于“飙车”意思联络的危险驾驶行为危险程度无较大区别，由此可知“追逐竞驶”并非是对“飙车”的同意。替换行为人倘若出于追求刺激或是为了满足特殊的舒适需求而实施追逐竞驶的行为，亦属危险驾驶罪中的“追逐竞驶”情形。二人到案后对他们的主观心态先后供述为“只管发挥自己的驾驶技能”和“刹车不舒服，逢车必超”等，再加上有监控记录及证人证言的印证，足可认定二人在驾驶过程中是基于竞技与寻求刺激的心态与动机。
3.张某某等人的驾驶状态具有明显的追逐竞驶特征。
“追逐竞驶”虽不以超速必要成立条件，但张某某二人在一般情形下于绝大多数路段超速行驶，对闯红灯现象“相信自己技能闯过去不会出事”，反复并线，逢车必超，虽未造成严重后果，但进一步印证了行为人在道路上追逐竞驶的状态。
（二）张某某等行为达到“情节恶劣”程度
如前所述，对危险驾驶罪中“情节恶劣”的认定，应结合主客观两方面，综合多种因素作出判断。
一方面，从客观方面来看：其一，从张某某等人追逐竞驶的时间、地点来看易使沿线人口和车辆及交通秩序所面临的威胁范围严重扩大。行为人追逐竞驶时适逢周五晚高峰，人流量大，车流密集，且二人行驶路线长达28.5公里，经学校、医院、大型商场、居民小区等众多人口密集场所。其二，张某某等人对交通安全法规的违反程度高。行为时行为人驾驶套牌和无牌改装的大功率摩托车，在人口密集地区反复并线，逢车必超导致沿线正常行驶车辆纷纷躲避此外，交管部门还监测到行为人至少在四个路段都有超速行驶的情形，在其中三个路段的超速接近一倍，给这些路段的交通秩序造成了严重混乱。
另一方面，主观方面应考量张某某等人在案发后拒绝配合检查、逃离现场的情节。二人追逐竞驶虽未造成严重后果，但在行驶至某一路口时，张某某等人遇到执勤民警检查，非但未配合检查，还驾车高速行驶逃离现场，随后，被告人张某某被抓捕到案，而金某则是在接到公安机关后主动投案。
三、量刑中可对张某某等行为予以一定的从轻、减轻
张某某等行为虽属“情节恶劣”，但在本书看来，“情节恶劣”当属竞速型危险驾驶罪中的罪质因素，解决的是对被告人行为的定罪问题。而对二人行为的量刑问题，鉴于二人在竞速过程中未造成危害后果，且到案后均如实供述了自己的罪行，其中金某在接到公安机关电话后主动投案，符合自首的认定条件，依法可从轻处罚；加之在审理过程中，二人均已认识到自已行为的社会危害性，承诺无再犯可能性，有认罪、悔罪表现。因此，二人分别判处拘役（其中张某某和金某拘役时间分别为4个月和3个月）并适用缓刑加处罚金的判决。本书认为，该判决综合考虑了多种因素，甚为妥当。
原文载《刑法原理实务解析（分论）》，魏红著，法律出版社，2019年12月第一版，P49-67。
整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。 |