张明楷：盗窃他人手机后使用微信、支付宝的定性
关于罪数问题，简单地讲以下几点，其中也会涉及盗窃罪与其他犯罪的关系。
首先，入户盗窃数额较小财物的，只需要定一个盗窃罪，不能再认定一个非法侵入住宅罪。当然，在这种场合，入户盗窃与非法侵入住宅罪是什么关系，只是一个理论问题。可能说非法侵入住宅被入户盗窃吸收比较合适。但是，入户盗窃数额较大的财物的行为，则应当认定为牵连犯，日本也是认定为牵连犯。对牵连犯应当认定为数罪，但仅从一重罪处罚。德国则是将侵入住宅盗窃罪规定为加重盗窃的一种情形。
其次，盗窃他人手机手后使用他人微信或者支付宝在机器上购物，或者将他人微信、支付宝中的“钱款”转到自己的微信、支付宝中的，存在两个盗窃行为，前一行为是盗窃手机，后一行为是盗窃微信、支付宝中的财产。由于不存在对自然人的欺骗行为，所以，只能认定为盗窃。虽然有两个盗窃行为，原本是两个盗窃罪，但在我国将数额加起来计算，认定为一个盗窃罪就可以了。
顺便说明一下与信用卡诈骗相关的三种情形。第一种情形是，行为人盗窃他人手机后，发现他人手机上的微信、支付宝本身没有钱(使用“钱”这个字不准确，但暂且这么用，因为大家都习惯这么用)，但微信、支付宝绑定了储蓄卡，于是通过他人的微信、支付宝，直接将钱转入自己的微信、支付宝的，应当如何处理 ? 有人主张认定为信用卡诈骗罪。我不赞成这种观点。一方面，这样的案件中根本没有欺骗自然人的行为，因为机器不可能被骗。另一方面，即使承认机器可以被骗，也不成立信用卡诈骗罪。因为行为人没有直接使用他人储蓄卡，只是使用了微信与支付宝。不能因为钱源于储蓄卡，就认定行为人冒用了他人信用卡。也就是说，使被害人遭受财产损失的是从微信、支付宝中转钱的行为，但这个行为并没有使用储蓄卡的账号与密码。既然造成他人财产损失的行为本身没有使用储蓄卡，当然就不能认定为信用卡诈骗罪。有的人可能说，被害人的微信与支付宝中原本没有钱，行为人事实上是获得了他人储蓄卡中的钱，所以要认定为信用卡诈骗罪。不能这样讲理，因为认定财产犯罪取决于行为符合哪一个犯罪的构成要件，而不是取决于财产最终从哪里来。否则，我们就可以说钱最终都是从中国人民银行来的或者是从纳税人那里来的。再比如，父母给子女5万元现金，甲从子女那里盗窃了这些现金，但我们根本不需要考虑子女的现金从哪里来，更不需要考虑甲的行为是否违反父母的意志，就可以认定为盗窃。所以，这个案件仍然是两个盗窃行为，将数额加起来计算，认定为一个盗窃罪即可。
第二种情形是，行为人盗窃他人手机后，发现他人手机上的微信、支付宝里没有钱，但微信、支付宝绑定了储蓄卡，于是先将他人储蓄卡里的钱转入他人的微信、支付宝中，然后再将他人微信、支付宝中的钱转入自己的信、支付宝的，应当如何处理 ? 同样只成立盗窃罪。行为人虽然使用了他人的储蓄卡，但是，使用储卡的行为本身并不是犯罪行为，因为行为人使用储蓄卡时，只是将被害人的储卡里的钱变为被害人微信、支付宝中的钱，相当于将被害人左口袋里的钱装入被害人的右口袋，这一行为不可能构成犯罪。因为行为如果到此为止，被害人不会有任何财产损失。造成被害人财产损失的是后面从微信、支付宝中转钱的行为，但这一行为没有使用被害人的储蓄卡账号与密码，当然不构成信用卡诈骗罪。我再重申一下，不能以钱源于储蓄卡为由，认定为冒用他人信用卡。所以，对这种行为也只能认定为盗窃罪。
第三种情形是，行为人盗窃他人手机后，发现他人微信、支付宝里没有钱，也没有绑定储蓄卡，于是，就偷偷地把被害人的储蓄卡和微信、支付宝绑定，再通过他人的微信、支付宝将钱转入自己的微信、支付宝中的，怎么处理呢 ? 这个行为也不构成信用卡诈骗罪。因为行为人在绑定储蓄卡时，虽然使用了被害人储蓄卡的账号和密码，但这时候也只是相当于把被害人左口袋的钱转到被害人的右口袋。如果这个时候案发，就不可能构成任何犯罪，因为行为人没有将被害人的钱转移为自己或者第三者占有被害人也完全没有财产损失。只有后一行为，即行为人把被害人微信、支付宝里的钱转到自己微信、支付宝中的时候，才是一个盗窃行为。但这个行为本身，并没有使用被害人储蓄卡的账号与密码，怎么可能是信用卡诈骗罪呢?
此外，即使被害人将可以透支的信用卡与微信、支付宝绑定，行为人盗窃被害人的手机后直接使用微信、支付宝购买商品的，由于行为人没有直接使用被害人的信用卡的账号与密码，所以，仍然只能认定为盗窃罪。
在认定财产犯罪与一些经济犯罪时，你们第一步要找到被害人，不要连被害人都不知道是谁的时候就下结论;第二步判断被害人损失的财产的具体内容是什么，是现金没有了，还是银行卡里的存款没有了，还是手机没有了，还是微信里的钱没有了。不能笼统说，被害人损失了5000元。要说明这5000元是什么具体财产形态。比如，甲捡了一张银行卡后，从自动取款机上取走了2万元，然后在银行柜台通过欺骗银行职员将他人银行卡里的3万元存款转入自己的银行卡内。在这样的案件中，不能笼统说被害人损失了5万元，要联系行为人取得的财产形态来分析。显然在这个案件中，银行减少了2万元现金，但银行通过减少持卡人的债权填补了损失，持卡人总共损失了5万元债权。第三步判断具体损失结果是由什么行为造成的。显然，在上面这个案件中，造成银行现金减少2万元的，是行为人从自动取款机中取款的行为;造成持卡人5万元债权减少的，一个是因为行为人取出2万元现金导致银行减少了持卡人的2万元债权，二是行为人到银行柜台转账3万元的行为。第四步判断造成财产损失的行为符合什么犯罪的构成要件。我认为，在自动取款机中取款的行为符合盗窃罪的构成要件，我永远都不会承认机器可以被骗;在银行柜台转账的行为，属于冒用他人信用卡，符合信用卡诈骗罪的构成要件。如果公诉人说，行为人盗窃了持卡人的2万元现金，假如我是辩护人，我就会问:请问持卡人的2万元现金原本放在什么地方?是放在家里还是身上?行为人何时侵入住宅窃取了2万元现金?何时从持卡人身上扒窃了2万元现金?你们若是公诉人会怎么回答?难道你能说，持卡人的2万元现金放在银行的自动取款机里了?你要这样说我就问:持卡人什么时间放进去的?是怎么放进去的?你再怎么胡编也编不出来。自动取款机里的现金，是银行职员放进去的，由银行管理者占有和所有，而不是由持卡人占有和所有。既然如此，就不能说行为人盗窃了持卡人的2万元现金，只能说行为人盗窃了银行的2万元现金。
值得研究的问题是，如果是行为人盗窃了被害人的手机之后，直接去商店购物，用被害人的手机刷微信、支付宝的，是构成盗窃罪还是诈骗罪 ? 这肯定会有争议。我感觉，这种情形和冒用他人信用卡不一样。冒用他人信用卡时，商家会关心发卡银行是否会认可，因而可以认为行为人冒用他人银行卡时，商家产生了认识错误进而处分了财产。但是，在店员面前盗刷他人微信、支付宝时，虽然也有第三方支付平台，店员可能并不关心行为人使用谁的微信、支付宝，因为只要行为人一刷微信、支付宝，钱款就进入了自己的账户。如果是这样的话，对于在店员面前盗刷他人微信、支付宝的行为，是不是仍然认定为盗窃罪合适一点?虽然有两个盗窃行为，但只需要将数额加起来计算认定为一个盗窃罪就可以了。另一方面，如果说认定为诈骗罪的话，也只能是三角诈骗，可是店员有权处分谁的财产呢?似乎没有处分权限。从这个角度来说，认定为盗窃罪比较合适。现实生活中肯定有这样的案件，但我没有见到这方面的判决与讨论。我觉得一旦讨论起来，也会争议较大。
最后，行为人盗窃了他人存折等债权凭证之后，再向自然人冒用的冒用行为构成诈骗罪，而不是所谓盗窃行为的延伸。司法实践的做法是，盗窃存折后利用存折在银行柜台取款的，只认定为盗窃罪，将取款数额计算为盗窃数额。一个说法是，后行为是前行为的延伸，或者前行为是主行为、后行为是从行为，按主行为定罪。你们可不要这样讲。这种说法没有任何道理，我也不知道起源于何处。如果在他人办公室盗窃了一张存折，但并不取款，他人损失的只是存折本身，不会损失存款。如果行为人去柜台取款，就是诈骗行为，而不可能是盗窃行为。按照我前面讲的判断步骤，由于造成他人存款损失的是骗取行为，当然要认定为诈骗罪。如果动不动就说后行为是前行为的延伸，那么，行为人购买凶器后再用凶器杀人，也可以说，杀人行为是购买凶器行为的延伸，难道不成立故意杀人罪了吗?对方肯定也不同意，但逻辑是一样的。对方也可能说，在购买凶器杀人的案件中，杀人是主行为。可是，在前面的案件中，凭什么说盗窃存折是主行为呢?凭什么不能说使用存折的诈骗行为是主行为呢?在刑法上，有意义的行为都需要评价，没有意义的行为都不需要评价，不要滥用主行为和从行为的概念。
【课堂提问】
问:行为人在用他人的微信或支付宝对自然人消费使用时，微信、支付宝中没有余额，支付的款项是从微信、支付宝关联的银行卡里扣除的，这个行为构成什么罪?
答:这个问题其实我也讲了，我认为不成立信用卡诈骗罪，因为行为人没有使用他人银行卡的账号与密码，怎么能说行为人冒用他人银行卡呢?不能因为钱最终源于银行卡就认定为信用卡诈骗罪，否则人们还可以再追问，被害人银行卡里的钱又是从哪里来的呢?所以，我觉得你说的这种行为，应当成立盗窃罪。前面讲过，在对自然人使用他人微信、支付宝付款时，能否成立诈骗罪，可能还需要讨论，但我还是倾向于认定为盗窃罪。
问:甲先盗窃了乙的手机，然后向乙的微信好友丙发短信，假冒乙向丙借款，丙将钱转入乙的微信后，甲再将乙微信里的钱款转移到自己的微信中。这个案件怎么处理?
答:甲的行为构成两个罪，应当数罪并罚。因为前面的诈骗行为的被害人是丙，而盗窃罪的被害人是乙。或许有人认为，甲只是利用了乙的微信，只成立诈骗罪，而不成立盗窃罪。但是，按照我们前面讲的盗窃罪的保护法益，丙转给乙的钱，由乙所有和占有，乙也有向丙归还钱款的义务。所以，我认为，甲对乙还是成立盗窃罪的。但是，这个案件不符合牵连犯想象竞合的特征，也不符合包括一罪的特征，所以，我觉得可以并罚。当然，也许有人认为是包括的一罪，因而会有争议。
问:行为人冒用他人的蚂蚁花呗的行为，构成什么罪?
答:我觉得构成贷款诈骗罪。我认为支付宝这样的第三方支付平台以及小额贷款公司，当他们是被害人时，属于刑法上的金融机构。你说的这种行为其实就是冒名贷款，所以成立贷款诈骗罪。当然，如果其中没有自然人的处分行为，完全是机器操作，我就认为构成盗窃罪。
问:偷换二维码的那个案件怎么定?
答:我写过一篇论文，我认为是三角诈骗。我觉得在德国也会认定为三角诈骗，顾客是受骗人，商家是受害人。
节选自 张明楷著《侵犯人身罪与侵犯财产罪》（北京大学出版社2021.1） |