[第1401号]林财私分国有资产案——国有企业改制过程中隐匿公司财产，转为改制后其个人和部分职工持股的公司所有的行为应如何定性
被告人林财，男，汉族，1957年××月××日出生，原深圳市特发保税实业有限公司董事长、法人代表，兼任深圳市深发汽车实业有限公司董事长、法人代表。2013年4月19日被逮捕。
广东省深圳市人民检察院指控被告人林财犯贪污罪，向深圳市中级人民法院提起公诉。
被告人林财否认犯罪。其辩护人提出，林财的行为不符合贪污罪的构成要件，指控林财贪污23351368．92元没有事实依据；即使林财构成犯罪，也应当认定为私分国有资产罪，数额共计为2060381．3元；且林财具有自首等从轻情节，请求对其免于刑事处罚或适用缓刑。
深圳市中级人民法院经审理查明：2005年12月16日，深圳市投资控股有限公司批复同意深圳市特发保税实业有限公司（以下简称保税公司）开始进行国有企业改制，改制基准日为2005年12月31日，2007年2月12日改制完成。改制范围包括保税公司及其全资下属的深圳市深发汽车实业有限公司（以下简称深发公司）等。根据保税公司改制方案、员工持股章程及股权转让合同等文件，改制由改制前保税公司股东深圳市特发集团有限公司、深圳市特发投资有限公司将持有的100％股份转让给保税公司工会（包括员工32人、经营者1人）90％及自然人（即经营者林财）10％的股权。其中，在保税公司工会持股中，被告人林财持股28．14％，员工持股30．32％，预留股份31．54％。林财作为保税公司和深发公司的董事长、总经理及法定代表人，在保税公司及深发公司改制过程中，利用职务上的便利，通过故意隐瞒原国有公司拥有的股权及其他无形资产的方式隐匿公司财产，转为职工集体（包括其本人）持有股份的改制后公司所有。具体事实如下：
1．1994年，深发公司与深圳市信洲小汽车服务公司（以下简称信洲公司）合作成立深圳市新信洲小汽车服务有限公司（以下简称新信洲公司），双方约定：深发公司将其投标取得的50个出租车运营牌指标中的40个有偿转让给信洲公司，信洲公司出资支付50个出租车运营牌照的指标费及50辆出租车的购车款（其中10个出租车运营车牌款及10辆出租车购车款系信洲公司为深发公司贷款，深发公司所占20％股份的投资由信洲公司垫付，并约定该投资款从运营收入中偿还；深发公司实际投资10万元）。为符合当时国家有关规定要求，双方在工商登记资料中记载各占50％股权，但在合作协议书中则另行约定深发公司、信洲公司分别占20％、80％的股份。上述投资在深发公司的财务账中仅记载为投资款或应收款10万元。
新信洲公司经营初期处于亏损状态，深发公司一直未支付信州公司的垫付款，信洲公司于1999年将深发公司诉至法院，要求深发公司承担未按股份比例出资的民事责任。2001年，法院终审判决确认深发公司占有新信洲公司20％的股权。2005年，新信洲公司陆续向深发公司支付了1995年至2004年的利润款共计2060381．30元，被告人林财交待会计该笔款先不做账，上述款项后分多笔转至深发公司的其他多个账内或账外账号中。其中，对深发公司账内的款项以“往来款”等名目被隐匿，至保税公司改制完成后，上述款项才转入改制后的公司账号内。2005年保税公司改制期间，林财交代保税公司财务经理，要求深发公司会计将10万元投资款列为公司改制时的往来款纳入改制资产。保税公司改制期间，深发公司实际拥有的新信洲公司20％股权及该股权分红人民币1771588．18元（已扣除改制前深发公司从分红款项中支取的律师代理费288793．12元）均未列入公司改制资产内，后转为职工集体（包括林财）持有股份的改制后的深发公司所有。2010新信洲公司决定解散并成立清算组，2012年在工商登记机关办理注销登记手续。深发公司按占有新信洲公司20％股权分得10块出租车运营牌照以及10辆出租小汽车。经鉴定，在保税公司改制基准日，该10块出租小汽车营运牌照共计价值人民币7949535．40元，10辆出租小汽车共计价值人民币1117950元。
2．特发集团下属国有企业小梅沙旅游中心从深圳市运输局无偿划拨3块出租小汽车牌照。1988年7月，特发集团申请设立深发公司后，上述车辆及牌照挂靠深发公司经营并缴纳管理费，但牌照及车辆产权归小梅沙旅游中心。1993年10月，深发公司与深圳市运输局签订合同，每块牌照支付1．9万元后，将前述无偿分配的出租小汽车牌照转为有偿使用，但仍挂靠深发公司名下经营，产权仍归小梅沙旅游中心。2002年1月，小梅沙旅游中心与深发公司签订转让合同，将上述挂靠的3辆出租小汽车及运营牌照以总价48万元转让给深发公司所有。
保税公司改制期间，林财通过保税公司财务经理要求深发公司会计将上述3辆出租小汽车的营运牌照不列入上报的改制资产报表中，并将该3个营运牌照所对应的3辆出租小汽车列为行政用车，从而隐瞒了深发公司拥有的该3块出租小汽车营运牌照的存在，后转为改制后深发公司所有。经鉴定，在改制基准日，该3块出租小汽车营运牌照共计价值人民币2384860．62元。
另查明，2002年深发公司将其有偿取得使用的10块中巴跨市客运线路标志牌调整为7块。由于深发公司未达到经营资质要求，2003年9月5日，深圳市交通局同意将深发公司的7块大巴客运标志牌及对应车辆经营单位变更为深圳市中南服务巴士有限公司（以下简称中南公司），同时，取消深发公司道路班车客运经营资格，并对原有进站证、运营证予以收缴或者核销。但深发公司与中南公司签订《合作协议》约定上述运营车辆的实际产权、车辆牌照及品牌、线路经营权仍归深发公司所有。此后，深发公司在收取大朗车队（实际出资购车经营使用上述7块大巴客运标志牌）缴纳的挂靠费后又向中南公司支付挂靠费。在保税公司改制期间，深发公司未将上述7块大巴客运标志牌列入上报的改制资产报表中。
深圳市中级人民法院认为，被告人林财身为国有公司董事长．总经理及法定代表人，违反国家规定，在国有企业改制过程中，隐匿深发公司拥有的新信洲公司20％股权和分红，以及3块出租小汽车运营牌照，将其转为职工集体持股的改制后公司所有，林财作为直接负责的主管人员，其行为已构成私分国有资产罪。关于公诉机关指控的隐匿7块大巴客运标志牌的事实，根据深圳市交通局的批复，上述7块客运标志牌的经营权及使用权已为中南巴士公司所有，深发公司与中南公司的《合作协议书》违反相关行政法规的要求，深发公司并不能据此获得经营权和使用权。因此，上述道路客运班线标志牌不能作为深发公司拥有的财产而纳入改制资产范围，对公诉机关该项指控不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人林财犯私分国有资产罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一百万元，上缴国库；
二、追缴涉案出租小汽车营运牌十三个、出租小汽车十辆、赃款人民币1771588．18元，退回特发集团。
宣判后，深圳市人民检察院以原判定性错误、量刑畸轻为由提出抗诉，被告人林财以深发公司从小梅沙旅游中心受让的3块出租小汽车牌照不应认定为犯罪对象等为由提出上诉。
广东省高级人民法院经审理认为，原判认定的主要事实清楚，证据确实、充分。原判认定深发公司不具备道路班车客运经营资质，深发公司已失去拥有7块客运线路标志牌的资格，故未将7块大巴客运标志牌列入本案犯罪对象正确，但深发公司与中南公司签署《合作协议书》并从中获取收益是客观事实，原判对上诉人林财隐匿深发公司7块大巴客运线路标志牌的收益人民币1629868元未计入犯罪数额不当，应予纠正并追缴。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第二条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项①之规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市中级人民法院（2013）深中法刑二初字第319号刑事判决第一项，即被告人林财犯私分国有资产罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一百万元，上缴国库；
二、撤销广东省深圳市中级人民法院（2013）深中法刑二初字第319号刑事判决第二项，即追缴涉案出租小汽车营运牌十三个、出租小汽车十辆、赃款人民币1771588．18元，退回特发集团；
三、追缴涉案出租小汽车营运牌十三个、出租小汽车十辆、赃款人民币1771588．18元及隐匿7块大巴客运线路标志牌收益人民币1629868元，退回深圳市特发集团有限公司。
二、主要问题
（一）国有企业改制过程中隐匿公司财产，转为其个人和部分职工持股的改制后公司所有的行为应如何定性？
（二）行政划拨的出租车营运牌照等无形资产是否属于国有资产范围？
三、裁判理由
（一）国有企业改制过程中隐匿公司财产，转为其个人和部分职工持股的改制后公司所有的行为，应根据改制后公司的股权情况进行区分定性
本案中，改制前深发公司拥有的新信州公司20％股权、三块出租小汽车牌照及7块大巴客运线路标志牌，改制后仍作为无形资产由深发公司（股东为保税公司）所有。涉案10块出租小汽车营运牌照（第一单）的206万余元分红款，亦由深发公司和保税公司所有，被告人林财个人未占有。因此，对林财的行为性质存在争议，主要分歧在于对本案是适用《国企职务犯罪意见》第二条第一款，还是适用第二款，对于本案改制后公司是属于职工集体持股的公司还是少数职工持股的公司，存在两种观点：
第一种观点认为，被告人林财及改制后公司职工持股的问题，应当综合考虑国企改制的特殊背景及个别企业的特殊性，不能以经营层控股、经营者持大股就简单地否定企业为职工集体持股。从外部股权及职工内部股权关系看，林财并非处于控股地位，鉴于管理人员持大股、职工集体持小股的做法是特定时期内国有企业改制的通行做法，对林财按照直接负责的主管人员应以私分国有资产罪定罪处罚。
第二种观点认为，从改制后各职工持股比例和公司的控制权来看，被告人林财在改制后保税公司中个人和通过员工持股会持有的股份总额超过其他职工持股比例的总额，是改制后保税公司的绝对控制人和财产受益人，因此，改制后保税公司属于少数人持股公司。对林财的行为应以贪污罪定罪处罚。
我们同意第一种观点。
（二）行政划拔的出租车营运牌照等无形资产亦属于国有资产范围
关于公诉机关指控的隐匿涉案财产中深发公司拥有的3块出租车运营牌照部分，被告人林财及其辩护人辩称该3块出租车运营牌照系行政划拨，只有使用权，没有产权，故在改制时未列入深发公司资产范围，不属于犯罪。我们认为，行政划拨的出租车营运牌照等无形资产、财产性利益的财产可以成为刑法规定的相关犯罪的犯罪对象
（撰写：广东省高级人民法院 何凌云 廖丽红 审编：最高人民法院刑二庭 韩维中）
来源：《刑事审判参考》2021年第1期（总第125期）
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