2016年底通过的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》并未过多着墨于帮助信息网络犯罪活动罪的认定。不过，由于缺乏对犯意联络的必要证明，帮助实施电信网络诈骗行为并非都能认定为诈骗罪等相关本犯之共犯，也有构成帮助信息网络犯罪活动罪之可能。为进一步依法惩治电信网络诈骗等犯罪活动，《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称《意见二》）得以颁行。其第八条对电诈案件中帮助信息网络犯罪活动罪之“明知”的认定提供了明确的依据。而如何理解帮助信息网络犯罪活动罪之“明知”，学界争议颇大。现结合《意见二》的规定对此略抒己见。
一、“明知”内容的理论辨析
在电诈案件中，对于帮助信息网络犯罪活动罪“明知”内容的把握，关键在于厘清“明知他人利用信息网络实施犯罪”之内涵。所谓明知他人利用信息网络实施犯罪，既包括对被帮助者的明知，也包括对其利用信息网络实施犯罪的明知。由于帮助者和被帮助者均隐藏在各自的虚拟身份之后，只是通过网络的资源和信息共享机制发生关联，故而对于作为帮助对象的他人的明知，并不需要知道被帮助者的准确身份信息，也不需要知道被帮助者是否达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力，而只需要知道其系利用信息网络实施犯罪的行为人即可。那么，此处对于他人利用信息网络实施的“犯罪”如何理解，即究竟是完全符合犯罪构成意义上的犯罪，还是仅指犯罪客观方面的行为要件？对此，有观点认为必须进行严格解释，应当限定为符合我国刑法相应规定犯罪构成的、应被认定为相应罪名的犯罪行为。也有观点认为，此处的犯罪应是“犯罪行为意义上的犯罪”。笔者更为认同后者，这里的“犯罪”应理解为犯罪客观方面的危害行为而非犯罪构成意义上的犯罪。
首先，网络犯罪无国界之特点使得帮助者与被帮助者可能不在同一地域，彼此之间甚至也可能互不相识。在网络环境中，帮助者尽管认识到被帮助者所实施的可能是严重危害社会的行为，但对其是否具备刑事责任能力或是否达到刑事责任年龄往往无从判断，对其支配实施该犯罪行为的罪过形式也难以把握。如果要求帮助者必须明知被帮助者利用信息网络所实施的是符合具体犯罪构成要件的行为，则意味着对于被帮助者利用信息网络所实施的行为，若帮助者无从知晓被帮助者的刑事责任能力、刑事责任年龄或其具体的罪过形式，就不能认定为此处的“犯罪”，也即意味着因欠缺主观上的“明知”而不能以本罪追究帮助者的刑事责任。这会极大限缩本罪的适用范围，与本罪独立成罪的立法初衷不相吻合。
其次，把此处的“犯罪”界定为危害行为意义上的犯罪，更为契合网络犯罪的实际状况。网络中的主流犯罪模式是“一对多”的关系，帮助行为面对的往往是不特定多数人。当技术提供者为多个实行行为危害性不足以成立犯罪的主体提供技术帮助时，尽管分别实施危害行为的各行为人尚未达到犯罪的程度，但技术提供者多次提供技术帮助的行为实际上已具有一定的社会危害性，甚至在已形成的网络犯罪链中，那些为他人实施违法犯罪行为提供职业性技术帮助的行为之危害要远超被帮助者的行为。事实上，网络技术对网络环境中犯罪行为的实施与完成发挥着关键作用，甚至可以说，没有技术支持的网络犯罪寸步难行，技术帮助行为在网络犯罪中已然具有相当的独立地位。如果对于网络技术帮助行为的刑法规制一味强调审慎与克制，并把此处的“犯罪”严格解释为完全充足具体犯罪构成的犯罪，则无法客观反映网络犯罪“一对多”的主流犯罪模式，与网络犯罪的实际状况明显脱节。故此处的“犯罪”不应再从严格的形式意义上去解读，而应侧重从受帮助行为的性质去认定，以避免基于网络帮助行为“一对多”的特征引发的个体受帮助行为危害性不够的评价困境。
再次，被帮助的他人利用信息网络实施的危害社会行为是否构成犯罪须经由法院审判才能确定，帮助者在提供技术帮助时其实很难确定该行为的犯罪属性。何况，现行刑法也有相关条文虽采用“犯罪”之表述，但并不意味着行为人的行为必须齐备具体犯罪的全部构成要件。如刑法第三百一十条窝藏、包庇罪中所谓“犯罪”便不能从严格意义上理解。可见，刑法中的“犯罪”究竟是指符合具体犯罪构成要件的行为还是仅指犯罪客观方面的危害行为，不能一概而论。
此外，帮助信息网络犯罪活动罪以“情节严重”为构成犯罪的条件，从危害行为意义上来界定此处的“犯罪”，并不会违背罪责刑相适应的原则，导致网络技术提供者动辄得咎，也无须担心会过分损及信息网络的技术应用和产业发展。
具体到电诈案件而言，《意见二》第八条第一款对明知内容的把握及认定提供了依据。对于此处所谓“明知他人利用信息网络实施犯罪”，应当根据行为人收购、出售、出租其第七条规定的信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书，或者他人手机卡、流量卡、物联网卡等的次数、张数、个数，并结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与实施信息网络犯罪的行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况以及行为人的供述等主客观因素，予以综合认定。
二、“明知”程度的妥当理解
对于帮助信息网络犯罪活动罪主观“明知”的程度，目前学界大致有两种观点：一是认为“明知”就是“确知”，不包括“可能知道”；若行为人仅是模糊地知道，或仅有一定的合理怀疑，不能认定为“明知”。二是认为“明知”包括“知道”和“应当知道”。“知道”指有证据证明行为人知道他人利用信息网络实施犯罪的事实；“应当知道”即行为人在提供技术支持或者帮助行为时，根据现实情况，应当知道他人是利用信息网络实施犯罪。
前者将“明知”仅界定为“确知”，其对明知的限定范围过于狭窄，容易为犯罪分子所利用，借口未被明确告知而不明知，故而令笔者难以苟同。本罪独立成罪的根由便在于网络帮助犯罪出现异化，帮助者与受帮助者无直接、明确的犯意联络成为常态，以致传统的共犯理论已难以应对。在此情形下，提供网络服务的帮助者更为常见的心态是明知他人可能利用自己所提供的支持、帮助实施犯罪行为，但却听之任之、放任不管。就认识因素而言，帮助者虽然也可以是明确知道他人利用信息网络实施犯罪，但更多则体现为明知可能，即对他人是否已利用信息网络实施犯罪持或然的心态。如果把“明知”限定为“确知”，会将更为常态的法益侵害现象排除在外，不符合网络帮助犯罪的现实情况。
对于后者所谓“应当知道”，从字面意思解读就是行为人本来可以知道，但由于诸多原因导致最终的结果为不知道，其侧重点应当归结于行为人的“不知道”。易言之，将行为人本来可以知道之事实寄托于其业务经验、法律常识等认识能力上，实际上将其主观方面归于过失可能更为合理。把应当知道这种明显具有过失成分的认识因素解释成故意的内容，不适当地扩大了故意的范围，属于将过失强行解释为故意。
其实，关于帮助信息网络犯罪活动罪主观明知的歧见不过是学界如何理解刑法中“明知”之纷争的缩影与具体化。周光权教授将行为人的主观认识进行分类，把明知区分为确知、实知、或知、应知。笔者对此难以认同，因为所谓确知、或知是就客观事实层面来说的，而实知、应知则是运用证据证明的法律事实层面的认识，该分类把不同层面的认识混为一谈，难免导致具体类型的重叠或分类的不周延。笔者认为，要将“明知”进行更为细致的划分，需要分别从客观事实与法律事实这两个层面进行分析。仅就客观事实层面而言，行为人的知道应当包括“确知”和“或知”。不过，在法律事实层面，“确知”又有四种情形：一是承认且证据显示其明确知道；二是虽拒不承认但证据显示其实际上知道；三是虽承认但无足够的证据证明；四是拒不承认也无足够证据证明。后两种情形由于无从证明，故不涉及刑事责任的承担问题，这是遵循无罪推定原则之要求。但前两种情形均可能导致刑事责任的承担，当可归诸“实知”。而“或知”在法律事实层面通过证据调查与运用也会得出两种结果，即“实知”和“确实不知”。也就是说“实知”是证据运用的结果，属于客观事实层面的“确知”与“或知”之下的行为人在法律事实层面的认识。
具体到帮助信息网络犯罪活动罪而言，笔者同样认为，行为人的主观“明知”在程度上应当包括“确知”和“或知”，两者在法律事实层面均可体现为“实知”。之所以将“或知”涵括在此处的“明知”之中，是根据本罪的立法背景和立法宗旨来考虑的。在很多情况下，作为提供支持、帮助的帮助者可能并不“确知”对方实施的具体犯罪行为，但是根据对方的要求、具体的操作流程及其业务经验，完全可以判断对方利用信息网络所实施的行为之法益侵害性，只是为了谋取利益而采取放任的态度。“或知”不是“可能知道”和“不可能知道”之间各半的关系，而是根据案件的具体情况可以判断行为人可能知道的概率很大，可能知道的盖然性远远高于可能不知道，故而可以认定其存在明知。在具体案件中，可以由司法人员结合案件的直接、间接证据加以判断，最终由最初的“或知”确定为“实知”。无论是在“确知”还是“或知”中，“实知”就是司法机关运用确实充分的证据查实的行为人主观方面的“明知”。总之，将“明知”含义理解为包括“确知”和“或知”更符合立法初衷，也更有利于打击网络犯罪利益链条上的每一环节，可更好地维护信息网络安全。
以电诈案件为例，对于收购、出售、出租单位银行结算账户、非银行支付机构单位支付账户，或者电信、银行、网络支付等行业从业人员利用履行职责或提供服务便利,非法开办并出售、出租他人手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户等的，《意见二》第八条第二款将之认定为《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条第7项规定的“其他足以认定行为人明知的情形”，是妥当的。这实际上是基于行为人的业务经验而作出的高概率性判断，认定行为人虽在客观事实层面出于“确知”或“或知”，但在法律事实层面则可认定为“实知”，契合“明知”之内涵。而且，考虑到上述判断毕竟只是立足于高度盖然性，所以该条同时确立了允许反证的除外规则。
来源：人民法院新闻传媒总社
作者：北京师范大学法学院教授 阴建峰
编辑：何雨潇 |