裁判要旨
1 . 国有企业员工受政府委派到集体企业负责，后企业改制，企业参股并入新体，在混合型企业中，其利用担任董事长的职务便利，骗取公司资金入股分红，该行为不应认定贪污罪，而应以职务侵占罪追究其刑事责任；2 . 判断是否属于国家工作人员的实质标准就在于是否从事公务。
检察机关指控
芜湖市弋江区人民检察机关指控：
一、贪污罪
2000年11月，被告人班俊经芜湖市鸠江区委组织部任命为芜湖市消防器材总厂厂长。2002年，芜湖市消防器材总厂（以下简称消防器材总厂）进行改制，以商标、无形资产等作价100万元，与广东新的科技集团有限公司(以下简称新的集团）组建成立芜湖华夏消防装备有限责任公司（以下简称华夏消防公司），被告人班俊任该公司董事长、党总支书记兼法定代表人。
2004年，新的集团从华夏消防公司撤资，被告人班俊安排被告人闵金保、宣点奇二人以支付货款的形式，先后将350 万元从华夏消防公司账户转入芜湖华夏铸业有限责任公司（以下简称华夏铸业公司）账户。随后，又将该350万元再次转入芜湖蓝天房地产开发有限公司（以下简称蓝天公司）账户，加之蓝天公司自身出资180万元，蓝天公司以530万元收购了新的集团在华夏消防公司的500万元股份。从2005年开始，被告人班俊、宣点奇、闵金保三人以此350万元参与华夏消防公司的股份分红。
2009年底，华夏消防公司进行股权变更登记，该350万元分別由班俊、宣点奇和闵金保个人占有，其中班俊以150万元占股本比例的23. 59%，宣点奇和闵金保分别以100万元占股本比例的15. 72%。此后，上述三人一直以该股权分配参与华夏消防公司分红。2013年下半年，被告人班俊以300万元的价格，将自己持有的23. 59%股权出让给被告人宣点奇。
二、挪用公款罪
2011年8月，被告人班俊未经上级主管部门同意，伙同消防器材总厂留守人员被告人谷学文、杨双喜二人，擅自将消防器材总厂的拆迁补偿款1701950元通过新设账户，直接打入华夏消防公司账户，用于归还银行贷款。直至案发时，该笔款项仍未归还。
法院裁判
法院生效裁判认为：
1、班俊在到消防器材总厂任职前系国企芜湖造纸网厂副厂长，应属于国家工作人员。之后，班俊经鸠江区组织部任命为消防器材总厂厂长，全面主持消防器材总厂的工作。消防器材总厂在改制前虽系集体企业，但此时班俊的身份属于受国家机关委派到非国有企业从事公务的人员，对其应以国家工作人员论。班俊在华夏消防公司实质上演变成了双重身份，其既是华夏消防公司的董事长、党总支书记兼法人代表，其亦是消防器材总厂的实际管理者和经营者，行使厂长职权，但班俊并非受政府委托管理华夏消防公司，故班俊在华夏消防公司的经营活动中不符合贪污罪的“国家工作人员”这一主体身份要件，不应以国家工作人员论；但是班俊在消防器材总厂的留守维持过程中，仍具有“国家工作人员”的管理者身份，应以国家工作人员论。
2、案涉的消防器材总厂投资入股的100万股权，现并无任何证据可以证实已被政府收购为国有，在没有清算的情况下，难以认定该100万元股权属于国有资产，从有利于被告原则考虑，该100万元股权的性质宜认定为集体财产。
3、班俊、宣点奇、闵金保参股没有任何实际投资，而是用华夏消防公司的320万元资金变相购买了华夏消防公司的股权，属于被三人共同侵吞的华夏消防公司财产；三人利用职务上的便利，将华夏消防公司320万元财产非法占为己有，符合职务侵占罪的构成要件，应以职务侵占罪论处。
法律评析
本案例涉及到国家工作人员在企业改制后的身份认定问题、企业改制后形成混合型企业，该企业遗留资产的归属性质认定以及案涉被告人骗取混合型资产入股进行股东分红的资产性质认定问题。
一、关于政府参与企业改制后，企业遗留资产并入新公司后所遗留资产的性质认定
根据国务院《城镇集体所有制企业条例》第四条：“城镇集体所有制企业财产属于本集体企业劳动群众所有”。目前，对于企业改制中，政府出资并参与企业改制，集体企业名存实亡的情况下，企业遗留资产的性质认定问题在实践中认识不一。有观点认为，政府在企业的改制过程中，只要参与了该企业的改制，并对该企业的改制实施“兜底”处理，即改制过程中所需资金缺口由政府财政支持，企业改制后所遗留资产理应属于国有资产。另一种观点认为，集体企业的资产必须经过相应的法定程序才能变更为国有资产，企业资产的性质也并不因为在改制中所需资金缺口由政府兜底和垫付，就改变其现有资产的原本属性。
笔者认为，企业改制后，在集体企业名存实亡的情况下，企业遗留资产的属性认定应结合企业的资产的性质来看，不因政府参与了企业改制的过程就统统纳入国有资产管理范畴。
结合本案来看：
第一，消防器材总厂在2002年改制前属于鸠江区政府的直属集体企业，改制后，消防器材总厂没有注销，企业基本注册信息查询单证实，该企业直至本案发生时仍然进行正常企业年审登记等。2002年消防器材总厂进行改制，虽然这种改制是在鸠江区政府相关部门的参与、主导下进行，但并不是政府收购和买断该企业，只是企业的兼并和重组，对外仍然保留了原消防器材总厂，改制后消防器材总厂依然存在，其与广东新的科技集团有限公司合作组建华夏消防公司，相关改制文件可以证实消防器材总厂投入生产经营性净资产100万元作为投资入股，成为华夏消防公司的股东，该100万元包括固定资产（不含厂房、土地）、流动资产（库存产品、应收款等）和无形资产以及负债（银行长、短期贷款、应付款），投入后，保留消防器材总厂，承担老体改制大量历史遗留问题处理等责任；
第二，平泰会计事务所对消防器材总厂改制前的总资产评估824.4万元，其中土地评估506万元，集体企业可支配资产318.5万元，可见，消防器材总厂改制时有遗留资产，此后，芜湖市土地管理局、芜湖市建设投资有限公司、芜湖市房地产开发用地管理委员会办公室与消防器材总厂就消防器材总厂所属土地签订了《收回国有土地使用权补偿协议书》，该协议书载明：仅就土地补偿金一项，预计应向消防器材总厂支付1100万元，仅此一项，比原评估价506万元就增长了600万元，消防器材总厂实际净资产已达1400万元，而企业改制即职工身份置换所需补偿及相关费用预计是800余万元，对于改制的资金缺口在消防器材总厂向鸠江区计经委的报告中也载明了从土地出让金中弥补企业改制安置职工不足资金，《消防器材厂请求拨款费用汇总表》上载明消防器材总厂请求政府拨款999万元，《企业改制安置职工所需资金审批表》中载明政府实际拨款851万元，并明确要将政府垫付资金扣减（按审核总数扣减财政预支款1959756.65元），由此可见，消防器材总厂的原有资产总量已超过改制资金缺口，无需政府出资和兜底，即便有政府拨付资金参与改制，也是政府对消防器总材厂改制所需资金的垫付，否则也不可能在政府审核数额中予以扣减政府预支款，这种在政府向消防器材总厂支付实际拨款中进行政府垫付资金的扣减方式不能证明政府是买断、收购消防器材总厂，也难以认定改制后的消防器材总厂资产归政府所有，即便政府审核拨付资金全部由政府垫付，在政府至今没有和消防器材厂清算的情况下，也难以认定消防器材总厂的财产由集体财产变更为国有财产；
第三，案涉的消防器材总厂投资入股的100万股权，现并无任何证据可以证实已被政府收购为国有，在没有清算的情况下，难以认定该100万元股权属于国有资产，故在没有充分证据证实涉案的消防器材总厂100万元股权系国有资产的情况下，从有利于被告原则考虑，该100万元股权的性质宜认定为集体财产。
二、关于企业改制后国家工作人员的身份认定
目前，在司法实践中，判断国家工作人员的标准只有两个：
其一是法律标准，即《中华人民共和国刑法》第93条规定的“国家工作人员是指在国家机关中从事公务的人员；国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”
其二是实质标准，实质标准就在于是否从事公务。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确指出：“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责，主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务获得。所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，不论被委派的人身份如何，只要是接受国有单位委派，代表国有单位在非国有单位中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为受委派从事公务的人员。国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论”。
结合本案来看，有一种观点认为，消防器材总厂改制后，班俊虽然进行了身份置换，但改制后消防器材总厂的企业法人资格并未注销，班俊仍是该厂法定代表人，该企业一直在年检，这种状况一直持续到案发。从履职状况看，消防器材总厂的三名留守人员关于留守的大小事务都要向班俊请示汇报，班俊的相关指示、要求，留守人员也遵照执行。本案的证据反映，班俊在华夏消防公司历次股东会议、股东会决议、股权变更协议上，均作为消防器材总厂股东代表签字，因此，从形式上来看，政府虽然没有履行相关委派手续，但从实质上看，班俊仍然负有了管理消防器材总厂出资资产的权利和义务，体现了芜湖市鸠江区组织任命的一种延续，因此，班俊无论是在华夏消防公司的经营管理活动中，还是在消防器材总厂的留守维持过程中，仍具有“以国家工作人员”的管理者身份，应以国家工作人员论。另一种观点认为，在混合制企业中从事公务，必须是行为人受到国家机关、国有公司、企业、事业单位委派。2002年，因消防器材总厂改制，班俊的集体企业干部身份已消灭，班俊已不具备委派的前提，不能认定班俊具有国家工作人员的身份。
笔者认为，认定班俊的国家工作人员身份，要结合班俊在本案中是否受政府委托从事公务。
第一，本案中，班俊在到消防器材总厂任职前系国企芜湖造纸网厂副厂长，应属于国家工作人员。之后班俊经鸠江区组织部任命为消防器材总厂厂长，全面主持消防器材总厂的工作，消防器材总厂在改制前虽系集体企业，但此时班俊的身份属于受国家机关委派到非国有企业从事公务的人员，对其应以国家工作人员论；
第二，消防器材总厂改制后，消防器材总厂投资入股100万元作为华夏消防公司的参股股本，在案证据证实华夏消防公司不属于国有企业，也无证据证实系国有企业参股公司，班俊此时的身份发生了变化，其与消防器材总厂进行了身份置换，解除了劳动关系，其受华夏消防公司董事会聘任担任华夏消防公司董事长、总经理，在政府对华夏消防公司的重组方案中，也明确为在政府的指导、支持下，华夏消防公司高层管理人员只存在聘用制一种用人形式，本案目前没有任何证据证明班俊担任华夏消防公司董事长、总经理是受政府的任命或委派从事公务；
第三，改制后，消防器材总厂的企业法人资格并未注销，班俊仍是该厂法定代表人，该企业一直在年检，这种状况一直持续到案发。从履职状况看，消防器材总厂的三名留守人员关于留守的大小事务都要向班俊请示汇报，班俊的相关指示、要求，留守人员也遵照执行。本案的证据反映，班俊在华夏消防公司历次股东会议、股东会决议、股权变更协议上，均作为消防器材总厂股东代表签字，因此，从形式上来看，政府虽然没有履行相关委派手续，但从实质上看，班俊仍然负有了管理消防器材总厂出资资产的权利和义务，体现了芜湖市鸠江区组织任命的一种延续；
第四，最高人民法院《关于在国有控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》规定：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。”本案中如前所述，消防器材总厂投资的100万元是作为该厂入股华夏消防公司的股本资金，现无证据证实该100万元属于国有资产，华夏消防公司是有集体企业入股的混合制企业，非国有资本控股或参股的公司，班俊在华夏消防公司实质上演变成了双重身份，其既是华夏消防公司的董事长、党总支书记兼法人代表，其亦是消防器材总厂的实际管理者和经营者，行使厂长职权，但班俊并非受政府委托管理华夏消防公司，故班俊在华夏消防公司的经营活动中不符合贪污罪的“国家工作人员”这一主体身份要件，不应以国家工作人员论；但是班俊在消防器材总厂的留守维持过程中，仍具有“国家工作人员”的管理者身份，应以国家工作人员论。
三、如何认定被侵吞的混合制企业资产的性质
我国现行公司法规定了两类公司，即有限责任公司和股份有公司，均为混合型经济，如何从混合型经济中正确认定公共财产，要解决这个问题，对司法实务中贪污罪和职务侵占罪的正确界定具有十分重要的意义。对国有公司、企业或其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，侵吞本单位含有国有资产的混合型财产，若该混合型财产被认定为公共财产，无疑是成立贪污罪，若被认定为非公共财产，则成立职务侵占罪。
对此问题，刑法学界争议较大，主要包括三种观点：
第一种观点认为，公共财产必须以终极所有权为标准。在混合型经济中，必须按国有、集体的股份或出资比例认定公共财产。
第二种观点认为，国有、集体控股企业的财产，应全额认定为公共财产，不控股的企业按股份或出资比例认定。
第三种观点认为，只要有公共资本的混合型经济，就应全额认定为公共财产。
笔者认为，应以是否控股和投资比例为标准来界定混合型经济的财产性质。即国有、集体控股（控股51%以上为绝对控股，35%-51%为相对控股）或投资比例占多数的企业财产，应全额认定为公共财产；不控股或投资比例占少数的企业财产，一律不认定为公共财产。结合本案来看：
第一，如前所述，华夏消防公司是由消防器材总厂改制后以其生产经营性净资产100万元（占12.5%，不含土地、厂房）作为投资入股 ，与广东新的科技集团有限公司（出资500万元）、经营管理者代表田兆东出资（200万元，占25%）合作组建，此后华夏消防公司发生过三次股权变更，消防器材厂的股权仍为100万元，但占有股份比例变更为16.67%直至案发时，从投资比例来看，消防器材总厂在华夏消防公司中不属于绝对控股或投资比例占多数的企业，因此即便华夏消防公司的资本里含有消防器材总厂这种集体经济财产的性质，也不宜认定华夏消防公司的资产属于公共财产。对于被班俊等人侵吞的华夏消防公司的资产320万元，系宣点奇、闵金保在班俊的授意、指使下，筹集320万元从华夏消防公司账上转入华夏铸业公司账上，再从华夏铸业公司账上转入蓝天公司账上，用于蓝天公司收购新的集团在华夏消防公司的500万元股份，实际由班俊、宣点奇、闵金保三人持有华夏消防公司股份，并为三人实际控制而参与公司盈利分红，该320万元其中有260万元来源于华夏消防公司账户资金，其余60万元系宣点奇、闵金保的个人借款，后用华夏消防公司资金偿还了，事实上班俊、宣点奇、闵金保参股没有任何实际投资，而是用华夏消防公司的320万元资金变相购买了华夏消防公司的股权，属于被三人共同侵吞的华夏消防公司财产；
第二，班俊、宣点奇、闵金保三人利用职务上的便利，将华夏消防公司320万元财产非法占为己有，基于班俊的身份认定不属于国家工作人员，符合职务侵占罪的构成要件，应以职务侵占罪论处。故被班俊等人侵吞的华夏消防公司的资产320万元不宜认定为公共财产。
在贪污罪与职务侵占罪的认定上，主要区别在于国家工作人员的身份认定，在混合制企业中国家工作人员的身份认定，要结合企业改制遗留资产的性质以及企业参股的比例、行为人有无从事公务等来综合判定，本案中，在没有充分证据证实改制企业遗留资产属于国有资产的情况下，被行为人侵吞的企业资产原则上应按职务侵占罪处理，这样处理也符合刑法谦抑性原则，有利于体现罪刑法定的基本原则。
附：相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条第一款 公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第三百八十四条 国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
第九十三条 本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三百八十二条 国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条 对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
案件信息
一审：安徽省芜湖市弋江区人民法院（2015）弋刑初字第00202号；二审：安徽省芜湖市中级人民法院（2017）皖02刑终3号 |