驾车聚众斗殴行为的类型化认定及法律适用若干问题
摘 要：
随着车辆的普及化、大众化，驾车聚众斗殴行为逐渐多发。本文以多个案例为样本，围绕车辆作用、行为延续、时空转换等因素，对驾车聚众斗殴行为进行类型化分析，立足扩张解释，合理确立“械”“持械”的认定规则，论证在聚众斗殴中驾车冲撞构成持械聚众斗殴，并对相关转化、竞合、并罚情形如何适用法律以及实践中可能出现争议的驾车聚众斗殴行为既未遂、共犯认定提出处理意见。同时，结合对刑法第 64 条规定的反思，对驾车聚众斗殴行为中的“车辆”应否作为“供犯罪所用的本人财物”予以没收的问题，提出处理思路和方法。
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关键词：聚众斗殴 驾车冲撞 持械 没收
一、问题的由来及相关案例
聚众斗殴是一种严重扰乱社会公共秩序的犯罪行为。1997 年刑法第 292 条对聚众斗殴罪作出明确规定，并列举了持械聚众斗殴等 4 种法定刑升格的情形。该罪名与故意杀人、故意伤害、黑社会性质组织罪等严重暴力性犯罪关系密切，对社会公共秩序及人身安全带来严重侵害和威胁，一直以来都是重点打击和严厉惩治的犯罪类型。2018 年中央部署开展扫黑除恶专项斗争以来，执法机关加大了对聚众斗殴犯罪的打击力度。实践中聚众斗殴的形态也更加多元，传统意义上的聚众斗殴行为，多为行为人徒手或持刀斧棍棒等凶器互殴。近年来，随着我国经济社会快速发展，机动车保有量快速增长，其作为大众消费品已成为社会公众的必备交通工具，驾车实施聚众斗殴行为成为聚众斗殴犯罪的重要形式。笔者在中国裁判文书网中梳理了全国法院近十年的 38962 件聚众斗殴刑事案件发现，涉及驾车聚众斗殴的有 11999 件，约占案件总数的 30%，且在 2015 年后呈现快速增长态势，2016 年 1518 件，2017 年 1921 件，2018 年 2215 件，2019 年2584 件。其中，一方驾车冲撞或双方驾车互撞的有 1624 件，约占驾车聚众斗殴刑事案件总数的 14%，亦呈现逐年增长态势，2016 年 227 件，2017 年 271 件，2018 年 335 件，2019 年 361 件。未来，随着居民消费水平进一步提升，车辆作为交通工具甚至犯罪工具的使用率将持续增长，驾车聚众斗殴行为大概率也会随之增多。由于该行为对社会公共秩序的破坏性较大，需要司法人员更多的关注，以确保精准有效打击。
实践中，各地法院对驾车聚众斗殴行为的认定，特别是能否认定为持械聚众斗殴， 并未形成一致意见。笔者试举5个案例据以分析。
案例一，沈某和赵某因为琐事约架，沈某指使己方人员驾驶三辆车撞向赵某一方人员和车辆，赵某一方持石头、棍棒砸向沈某一方车辆，双方车辆均有不同程度受损。一审法院生效判决认定沈某、赵某均构成（持械）聚众斗殴罪，分别判处有期徒刑三年二个月和三年。
案例二，黄某与姚某因工程施工产生纠纷，黄某召集杨某、张某等 20 余人驾驶货车前往姚某工地阻碍施工，同姚某召集的人员互殴。期间，张某驾车多次冲撞人群，致1人死亡、1人轻伤。一审法院生效判决认定张某构成故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行。
案例三，林某与孙某因索要赌债发生争执，林某纠集刘某等 3 人，同孙某等 4 人发生械斗，后孙某一方的陈某驾车冲撞林某一方，双方驾车互顶车头角力，陈某车辆动力不足被顶至路边。后陈某在倒车准备逃离时，撞倒了从车后骑电动车经过的吕某某（非双方人员），致其死亡。一审法院生效判决认定陈某、林某、孙某等构成（持械）聚众斗殴罪，另认定陈某构成过失致人死亡罪，数罪并罚判处陈某有期徒刑八年。
案例四，张某、徐某某、周某驾车过程中同刘某等人发生口角，后追打至刘某所在学校门口，刘某纠集数人同张某等人在学校内超市门口发生械斗，打斗中，张某被打伤，周某被刘某等人围殴。为泄愤报复，张某驾车在学校超市附近冲撞，撞伤学校学生3人，为躲避面包车，将倒地的同伙周某轧死。一审法院生效判决认定张某构成以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑十五年。
案例五，杨某、张某等 4 人因超车问题与陈某、李某等 4 人发生争吵，随后双方驾车到市区某中心打斗。期间，李某某等 4 人驾车增援陈某一方，杨某见状驾车多次冲撞陈某等人及车辆，致使双方车辆不同程度受损。一审法院生效判决认定杨某构成聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月。
上述案件均涉及一方或双方人员驾车参与聚众斗殴。对驾车聚众斗殴行为能否认定为持械聚众斗殴，有的法院持肯定态度，如案例一，一审法院认定被告人在聚众斗殴中驾车冲撞的行为构成（持械）聚众斗殴罪；有的法院则并未对驾车参与聚众斗殴的行为作出评价，如案例五仅认定构成聚众斗殴罪，并未专门评价驾车行为。从中可以窥见，对驾车参与聚众斗殴，实践中缺乏相对明确的认定标准，需要进行类型化分析以明确裁判规则。
二、驾车聚众斗殴行为的类型化认定
围绕驾车参与聚众斗殴的具体方式及行为的转化和延续，笔者将驾车聚众斗殴行为分为以下几类：
（一）驾车运载人员或凶器型
聚众斗殴一方或各方为了斗殴，纠集人员驾驶车辆前往约定地点或使用车辆运输其他斗殴凶器到场，但斗殴过程中并未采用车辆冲撞等破坏行为参与斗殴的，此时，车辆仅仅作为被告人的交通运输工具，如各方使用车辆上装载的其他凶器进行械斗，视情况认定为持械聚众斗殴，但与车辆本身无关。
（二）斗殴过程中驾车冲撞型
斗殴过程中一方驾驶车辆冲撞对方或者各方驾车互相冲撞，这种行为是积极运用车辆参与到聚众斗殴犯罪中来，车辆系被告人实施聚众斗殴的重要工具，可以说较行为人使用砍刀、斧头、棍棒等凶器聚众斗殴的危害性更大。所以，是否能认为驾车冲撞型聚众斗殴属于持械聚众斗殴呢？否定的观点主张对“械”的认定采取保守的态度，认为将车辆、挖土机等大型器械认定为“械”，超越了“械”本身可能具有的含义，有类推嫌疑，“械”必须具有便携性、手持性特点，且能被人随身携带，车辆不具备这些特征。肯定的观点认为，已发动的车辆具有速度快、冲力大、破坏性强的特点，如果在聚众斗殴中以操控方式作为行凶斗殴的工具，其作用等同于传统的棍棒类器械。该观点从“械”的使用目的、后果出发，关注驾驶车辆聚众斗殴是否会出现等同于使用常规凶器所造成的实害或危险后果，具有合理性，可以成为此类案件据以分析的基础性规则。同时，如果仅从行为目的、危害性角度分析，可能会陷入“唯社会危害性”的逻辑。为了防止在对“械”的解释中走向类推适用的困境，我们还需要对车辆是否能成为聚众斗殴的“械”以及驾车冲撞行为是否构成“持械”进行语义射程和公民可预测性的双重检验。基于此，笔者在上述肯定观点的基础上，从“械”的作用和属性出发，分析车辆及驾车冲撞特点，综合刑法解释的文意、目的、限度提出认定规则。
1. 明确“械”和“持械”的基本特征。从文理解释层面，“持”的基本含义为拿、握，法律含义为掌握、操控；“械”的基本含义为器械、机械，法律含义为凶器、武器，根据“械”的属性，其应当具备工具性、一定的杀伤性和无生命性。组合后的“持械”基本含义为携带器械，在聚众斗殴中的“持械”，其法律含义为使用携带的凶器，单纯的携带不构成聚众斗殴罪中的“持械”。故“持械”行为的基本特征是人为操控某种凶器并将其显于外部使用。
2. 明确当前“械”的解释趋势。当前司法实践和刑法理论中对“械”和“持械”进行符合规范的扩张解释已经形成共识。有学者指出，持械聚众斗殴的“械”中包括性质上的凶器和用法上的凶器，例如使用钢管、镐头等工具亦可构成持械。规范层面上，上海市高级人民法院《关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见》中规定，“‘械’是指各种枪支、刀具、棍棒、砖块等足以致人伤亡的工具”；江苏省高级人民法院《关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》中规定，“‘械’是指各种枪支、治安管制器具、棍棒等足以致人伤亡的工具”，“对于持砖块、酒瓶类一般工具进行斗殴的，要结合所持一般工具在斗殴中的使用情况及造成的后果等情节认定是否为‘械’”。从上述规范性文件中不难发现，当前，对“械”更侧重于考量用法功能，注重“足以致人伤亡”的认定，特殊情况下还应结合造成的后果和使用目的进行具体分析。根据笔者在中国裁判文书网上对 27757 件持械聚众斗殴案件的检索，“持械”已从最初使用刀、斧、棍、棒、啤酒瓶等“冷兵器”，发展到持枪射击、使用炸药再到喷射硫酸等多样化方式。
3. 结合刑法目的机能对“械”“持械”进行扩张性适用。从目的机能层面，刑法将持械聚众斗殴作为该罪法定刑升格的目的主要是考虑在聚众斗殴中使用凶器会对社会公共秩序造成更大破坏，对人身安全也将带来更大程度的损伤，更易转化为故意杀人、故意伤害等罪质更为严重的犯罪。因此，在具体案件中考量是否构成“持械”时，要不断将案件中对某种工具的使用，与刑法设置持械聚众斗殴的目的进行比照。当使用某种工具参与聚众斗殴的作用和破坏力、杀伤性等同于甚至高于使用传统“冷兵器”，该行为又不构成其他犯罪时，为了实现行为规制和法益保护的机能，一般可以初步认定其为“持械"，以待进一步考察。
4. 运用禁止类推原理对案件中“持械”的扩张解释进行检验。禁止类推解释是罪刑法定原则的重要内容。类推解释是指需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律效果适用于前者；扩大解释是指刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄，于是扩张字面含义使其符合刑法的真实含义。两者在用语射程、概念位阶、公民可预测范围等因素上有着本质的区别。当司法人员按照前述过程，将使用某种工具参与聚众斗殴行为初步认定为持械聚众斗殴时，需要考虑如此“持械”是否超出刑法上“持械”语义的最远“射程”，是否超出刑法规范而将行为本身的概念上升到更高位阶进行纯粹的事实比较，是否超出一般人对“持械”的正常理解范围和可接受程度。如果均能得出肯定意见，则不宜认定为“持械”；反之，则可以。比如，不能将驱使藏獒参与聚众斗殴解释为“持械”。因为虽然藏獒也具有很强的杀伤力和破坏性，但其具有的生物特征超出了“械”的语义最远“射程”，一般公众很难接受藏獒是“械”的解释，如此类比，也是由于从藏獒与“械”的共同上位概念“物”出发，同“械”进行单纯事实比较的错误，是创设了新的概念，而非合理解释。所以，该解释属于类推解释，应当予以否定。
根据上述“械”和“持械”的认定规则，笔者认为聚众斗殴过程中驾驶车辆冲撞的行为应当认定为持械聚众斗殴，理由如下。（1）从文义特征层面，车辆本身就属于一种人造机械，具有坚硬、厚重的质感，其转向和速度完全受人操控、支配，驾驶车辆冲撞与一般意义上“持械”的特征和作用并无二致，故操控车辆冲撞的行为，符合持械聚众斗殴的一般特征，也符合当前对“械”的扩张趋势。针对“械”需具备“便携性”的观点，笔者认为其是局限在“冷兵器”思维，“机械化”地理解了“械”，对犯罪行为添加了额外的限制要件，进行了不合理的限缩，不利于科学认定当前和未来可能出现的更加多样化的持械聚众斗殴行为。（2）从目的机能层面，启动运行中的车辆以高速朝人群冲撞，具有很强的冲击力、碾压力、破坏性，比普通“冷兵器”的威力更甚，更易造成伤亡后果，足以让人产生内心恐惧，举轻以明重，将其认定为“持械”，更加符合刑法对持械聚众斗殴的设置目的，凸显刑法的行为规制和法益保护机能。（3）从类推禁止的层面，将驾驶车辆冲撞解释为“持械”不构成类推适用。驾驶车辆冲撞行为同使用其他凶器进行械斗相比，没有超出“械”“持械”刑法语义的最远“射程”，也没有像将“藏獒”解释为“械”一样单纯进行事实比较，亦未超出公众可预知范围，符合一般人的理解。同时，刑法用语可能具有的含义并不是固定的，会随着社会生活事实、人们价值观念变化而变化。随着社会经济发展，车辆的使用更加普及、广泛、个性化，将驾驶车辆冲撞解释为“持械”顺应刑法解释与时俱进的要求。
综上，在认定此类如车辆是否构成“械”的问题时，应当遵循从“械”“持械”的基本特点、属性出发，比较车辆及驾驶车辆冲撞的特性，综合行为人使用车辆的目的、后果和性质，并进行禁止类推的校验后作出认定结论。
需要说明的是，司法实践中，在聚众斗殴过程中向对方显示凶器但并未实际使用的，往往也构成持械聚众斗殴，主流观点对此持认可态度。但笔者认为，在驾车聚众斗殴过程中，不能作此理解。现代社会，车辆被大众广泛认可为一种日常必备的交通工作，公众对静止中的车辆习以为常，一般不会产生对类似其他凶器的恐惧心理，车辆只有在启动并以一定速度运行之时才会使人感受到威胁。在驾车聚众斗殴中，如果行为人并没有实际使用车辆进行冲撞，仅仅在斗殴开始前向对方显示其所驾驶的车辆，此时的车辆应认定属于第一种类型中的交通运输工具，不宜认定构成持械聚众斗殴。
在明确驾驶车辆冲撞应当认定为持械后，对聚众斗殴过程中驾车冲撞行为可以按照如下思路适用法律：
1. 驾车冲撞未致人伤亡或造成轻伤以下后果的。其中，对于一方或双方仅驾驶车辆进行冲撞而不使用其他凶器的，应认定构成（持械）聚众斗殴罪。案例三中，双方当事人起初在车外械斗，后陈某驾车撞击行为引发双方驾车互撞，后行为是先前行为的组成部分、行为延续，生效判决中认定双方上述行为均构成（持械）聚众斗殴罪符合法律规定。需要指出的是，当前的聚众斗殴犯罪中，双方行为人大多会同时携带砍刀、棍棒、斧头、钢管、匕首等常规凶器。在斗殴过程中，若部分人持上述凶器斗殴，部分人驾驶车辆冲撞的，均构成（持械）聚众斗殴罪；若行为人先使用上述凶器械斗，又驾驶车辆进行冲撞，亦构成（持械）聚众斗殴罪。案例一中，沈某指示同伙驾车冲撞对方，赵某一方持砍刀棍棒等打砸对方车辆，生效判决认定双方行为均构成（持械）聚众斗殴罪， 这是符合法律规定的。
2. 驾车冲撞致人重伤、死亡的。根据刑法第 292 条第 2 款规定，聚众斗殴致人重伤、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。由于该规定系法律拟制，如果驾车者在冲撞过程中并无杀人的故意，但客观上致人重伤、死亡的，也构成故意伤害罪或故意杀人罪。根据责任主义原则，该种情形应以行为人对重伤、死亡具有预见可能性为前提。该种情况下，对其量刑一般应当轻于普通的故意伤害和故意杀人行为。前述案例二中，张某驾车聚众斗殴过程中，多次冲撞姚某一方，导致 1 人死亡、1 人轻伤，一审法院以故意杀人罪定罪处罚，判处其死缓，符合法律规定。需要注意的是，如果行为人在聚众斗殴时以杀人故意驾车撞死他人的，应直接适用刑法第 232 条规定认定为故意杀人罪，如果其在杀人之外的驾车冲撞行为单独构成（持械）聚众斗殴，可实行数罪并罚。
（三）驾车逃离中致人死亡型
此种情况主要涉及行为人在聚众斗殴过程中，驾车逃离对方包围或追逐中致人死亡。在此类行为中，应考量行为人驾车逃离时的车辆情况、周围环境、延续状态及主观心理。
1. 根据责任主义原则，如果行为人主观上并无伤害、杀人故意，慑于对方势力或躲避追杀，仓皇逃跑，受制于车辆损害情况，造成第三方或己方成员死亡的，此时，该行为已非聚众斗殴行为的延续，一般应认定其构成过失致人死亡罪。如果行为人在过失致人死亡前存在驾车冲撞行为构成犯罪的，应实行数罪并罚。前述案例三中，陈某驾驶车辆与林某车辆顶撞过程中因动力小于对方，准备倒车逃离时，由于其所驾驶的车辆后视镜在斗殴过程中被对方砍碎，影响了倒车时的可见范围，同时其忙于逃离，忽视了对车后方情况的观察，导致撞倒后方骑电动车的第三人吕某某，致其死亡。对该致死行为应独立评价，该案中并无其他证据证实陈某有伤害、杀害吕某某的故意，其行为符合过失致人死亡罪的构成要件，一审法院最终以（持械）聚众斗殴罪和过失致人死亡罪数罪并罚判处其有期徒刑八年，符合罪责刑相适应原则。在一起类似案件中，魏某与张某某因争夺小区建材供货权发生争执，魏某伙同 5 人持镐把、工兵锹等，与张某某、张某等 5 人发生殴斗，后张某驾驶越野车准备逃离现场时，因对方喷洒灭火器影响视线等因素，误将同伙张某某碾压致死，一审法院综合各项情节对张某前行为认定构成（持械） 聚众斗殴罪，对后行为认定构成过失致人死亡罪，数罪并罚判处其有期徒刑四年九个月，裁判结果较为合适。
2. 需要注意的是，对于逃跑时造成斗殴对方人员死亡的，是否能认定构成过失致人死亡罪应特别慎重。对此，应围绕被告人逃离时车辆的可视情况以及车辆朝向、速度、避让程度等因素，综合考量造成对方人员死亡是否在其预见可能性范围内。（1）如果行为人在驾车逃离时完全没有杀伤对方的故意，亦没有撞伤、撞死对方预见可能性时，因疏忽大意导致对方人员死亡的，应认定构成过失致人死亡罪。（2）如果行为人在驾车逃离时已经预见到会冲撞到对方人员，仍然放任冲撞行为，无避让地加速冲出对方包围圈，造成对方人员死亡的，不宜认定构成过失致人死亡罪，应按照刑法第 292 条第 2 款规定，认定其构成故意伤害（致死）罪或者故意杀人罪。在一起聚众斗殴案件中，杨某某、吕某、刘某等人与李某、李某某、赵某等人因琐事“约架”，持械斗殴中，因李某一方实力明显占优，刘某等人驾车准备逃离。期间，因刘某驾驶的车辆挡风玻璃被李某一方持刀砍烂，视线受阻，在冲出对方包围圈时，没有及时发现车辆右前方的赵某，刘某为躲避赵某向左打方向，但因距离过近，仍然撞倒了赵某致其死亡。一审法院认定刘某构成（持械）聚众斗殴罪和过失致人死亡罪。该案中，刘某在聚众斗殴中驾车逃跑致赵某死亡的行为，是畏惧对方、仓皇逃脱的结果，其在驾车逃离中，因车辆挡风玻璃严重受损、视线受阻，影响了方向预判，预见可能性大为减弱，而在临近看到左前方的赵某时，其具有明显的向右躲避意识，并非具有杀害的故意，认定构成过失致人死亡罪符合罪责刑相适应原则。
（四）驾车过程中行为转变型
发动的车辆具有快速移动的性能，驾驶车辆参与聚众斗殴，使犯罪行为可以瞬间发生时空上的变化，这种时空的迅速转换，会导致犯罪的危害后果、侵害法益、犯罪性质发生转变，可能同时构成其他犯罪，产生吸收、竞合、并罚等罪数适用问题。特别是当行为人在聚众斗殴过程中有在公共场所、道路上驾车冲撞、追逐行为的，对公共安全也将造成严重威胁，当这一威胁达到一定程度时，可能同时构成危害公共安全犯罪。
1. 如果行为人只是单纯追逐竞驶，没有发生冲撞、殴斗等行为，符合危险驾驶犯罪构成要件的，应单独认定为危险驾驶罪。如果前行为已构成聚众斗殴罪，双方又在追逐过程中产生危险驾驶行为的，属于对主法益的侵害而引起的对次法益的侵害，根据罪责刑相适应原则及罪数论中主行为吸收次行为的实践做法，后续危险驾驶行为一般应被前述聚众斗殴罪所吸收，在量刑时有所体现。
2. 如果行为人在高速公路、商场外、广场、学校等车辆人流密集场所驾车冲撞，造成人员实际伤亡或伤亡危险的，符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件，若同时还触犯其他罪名，比如还撞毁了公私财物数额较大以上符合故意毁坏财物罪构成要件的， 比如还致人死亡符合故意杀人罪构成要件等情形。即行为人一个驾车冲撞行为同时触犯多个罪名，应根据犯罪情节和危害后果，在不同罪名间进行分析比较，按照想象竞合犯的处理方式，择一重罪处断。在这种情况下，就具体适用而言：（1）行为人驾车冲撞行为造成不特定人员轻伤以下或者未造成伤亡但造成数额较大的公司财物毁损的。根据刑法第 114 条、第 292 条第 1 款第 4 项和第 275 条的规定，行为人同时触犯以危险方法危害公共安全罪、聚众斗殴罪、故意毁坏财物罪，由于驾车冲撞行为属于“持械”，构成聚众斗殴罪的结果加重犯，此时，前两罪均处三年以上十年以下有期徒刑，后一罪处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金，而以危险方法危害公共安全罪法定最高刑更高，故应以该罪定罪量刑。（2）当行为人驾车冲撞致不特定人员重伤或造成公私财物遭受重大损失的。根据刑法第 115 条、第 292 条第 2 款、第 234 条第 2 款和第 275 条的规定，行为人同时触犯以危险方法危害公共安全罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪，若按以危险方法危害公共安全罪定罪，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；若按故意伤害罪定罪，处三年以上十年以下有期徒刑；若按故意毁坏财物罪定罪，处三年以上七年以下有期徒刑，故应以以危险方法危害公共安全罪定罪量刑。（3）当行为人驾车冲撞行为致不特定人员死亡的。根据刑法第 115 条、第 292 条第 2 款、第 232 条的规定，行为人同时触犯以危险方法危害公共安全罪和故意杀人罪，均应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。由于两罪的法定最高刑和最低刑均相同，笔者认为，此时，行为人驾车冲撞行为不仅造成了他人死亡的严重实害后果，同时也对公共安全造成极大危害，从侵害法益的多重性、实行行为与犯罪构成的贴近性角度比较，以以危险方法危害公共安全罪定罪量刑，更加符合罪责刑相适应原则。在一起以危险方法危害公共安全刑事案件中，陈某与陈某某等人因财产纠纷发生争执，前往市民广场发生打斗，陈某某不顾广场上他人安全，驾车撞向对方人群，致 1 人死亡，1 人重伤、1 人轻微伤。陈某某的行为同时符合故意杀人罪、以危险方法危害公共安全罪的构成要件，生效判决以以危险方法危害公共安全罪判处陈某某有期徒刑十五年，裁判结果符合法律规定和罪责刑相适应原则。（4）需要注意的是，在上述场合，如果行为人在驾车危害公共安全之前的聚众斗殴行为已经单独构成聚众斗殴罪的，两种行为是否应当数罪并罚？笔者认为，该种情形，可按牵连犯的原理处理，即将先前的驾车聚众斗殴行为视为原因行为，后续以危险方法危害公共安全视为结果行为。如案例四中，由于学校人流较多，张某在聚众斗殴中的驾车冲撞行为本身就极易危害公共安全，原因行为与结果行为间存在紧密联系，符合牵连犯成立条件，只需从一重罪处罚即可。该案中，公诉机关指控被告人张某犯以危险方法危害公共安全罪、聚众斗殴罪数罪，但生效判决认为张某前后两个行为存在通常的牵连性， 最终只认定张某构成以危险方法危害公共安全罪，判处其有期徒刑十五年，符合罪责刑相适应原则。
三、驾车聚众斗殴行为法律适用方面的几个特殊问题
（一）驾车聚众斗殴既未遂认定问题
根据刑法第 292 条“聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加者的，处……”的规定可以看出，聚众斗殴罪属于刑法理论上的行为犯，即以完成犯罪构成要件规定的犯罪行为为既遂标志。因此，完成聚众斗殴行为是该罪既遂的标志。但即便是行为犯，也并不是一着手即告既遂，需要联系该罪的侵害法益认定，即犯罪行为需要一个实行过程， 对法益的侵害达到一定的程度，才能视为既遂。行为人单纯实施聚众行为，属于犯罪预备，并不意味着手，因为刑法第 292 条规定了该罪构成要件为“聚众”“斗殴”，两者不可或缺，只有在聚众后，实施一定的斗殴行为，方为着手。在着手实施聚众斗殴过程中，如果介入意志以外的因素比如警察到场制止导致犯罪未得逞，构成犯罪未遂；如没有介入因素，斗殴达到一定程度（通常即扰乱社会公共秩序），聚众斗殴实际完成，构成犯罪既遂。前文提到，驾车行为会导致聚众斗殴发生时空迅速变化的情形，可能影响该罪既未遂形态的认定。就驾车聚众斗殴的一般过程来说，可以将其分解为：约架 / 当场决定斗殴—组织人员准备斗殴（准备犯罪工具等）—驾车前往现场聚集对峙—驾车冲向对方—冲撞对方 / 双方互撞行为完成—斗殴结束。在这一过程中，由于驾车冲撞时往往速度较快、冲击力强、破坏性大，具有扰乱社会公共秩序的现实危险，因此，在驾车冲向对方时，即视为聚众斗殴的着手。如果在此时，行为人发现警察到场，马上停车或逃跑，视为犯罪未遂；如后续顺利完成冲撞行为，无论是否冲撞到人员，一般应视为犯罪既遂。在一起聚众斗殴案件中，赵某指示秦某驾车载杨某等人前往约定地点同刘某一方群殴。见对方汇集多人，赵某便授意秦某驾车冲向对方。在接近对方一伙人时，因对方有人拿出枪支，秦某迅速驾车转向旁边，未撞向对方，后其调转方向准备再次向对方人员冲撞时，发现对方人员已逃离现场导致斗殴未遂。一审法院生效裁判认定赵某等人构成（持械）聚众斗殴罪且成立犯罪未遂，对其判处有期徒刑一年至六个月不等的刑罚。前述案例一中，沈某一方驾车多次冲撞赵某一方，赵某一方均躲开，并持刀砍坏沈某一方车辆，后双方均被认定构成（持械）聚众斗殴罪，系既遂。上述两案判决对既未遂的认定均符合刑法规定。
（二）驾车聚众斗殴共犯认定问题
聚众斗殴罪属于聚众犯罪，必须由多人参与完成，且至少一方为 3 人以上。但该罪的参与者不一定都是犯罪人。根据刑法第 292 条规定，该罪只处罚首要分子和其他积极参加者，如果最终只存在一名首要分子，其他人员不按犯罪处理，则在责任认定上无所谓共犯问题。因此，在聚众斗殴罪中，一定存在首要分子（因未达法定刑事责任年龄等因素另当别论），但并不一定存在主犯，两者并不是包含和被包含关系。对于存在多名首要分子和积极参加者的，则需要考虑共犯及其责任认定问题，其中可能存在主犯与从犯或都是主犯。根据责任共犯原则，在持械聚众斗殴中，如果一方成员不明知、不同意、积极劝阻其他成员持械的，不应认定为（持械）聚众斗殴罪的共犯。如果共同预谋实施持械聚众斗殴，后虽未实际使用但亦未采取行动消除共犯因果性的（如积极阻止），根据部分犯罪全部责任原则，成立（持械）聚众斗殴罪的共犯，在量刑时应有区别。
在驾车聚众斗殴（特指在聚众斗殴中驾车冲撞）的场合，一方成员间在乘车过程中通过车辆形成了一个相对紧密的“犯罪集合体”，由于车上人员受空间限制，最终的实行行为由普通聚众斗殴中的个体分散式斗殴形态转变为车辆冲撞形态，在这种情况下，由于驾驶车辆的通常只有一人，驾车者至少应认定为积极参加者，一般构成（持械）聚众斗殴罪，其他同伙是否应认定为共犯及其犯罪地位需要具体分析。
1. 如果该行为系有人策划、组织、指挥，策划者、组织者、指挥者构成持械聚众斗殴的组织犯、教唆犯，因其系犯意的提起者、驾车的调度者、行为的积极促进者，通常对推动犯罪起了决定性作用，根据其策划、组织、指挥的程度，一般应将其认定为首要分子，而驾车者可视情况认定为积极参加者。由于该罪对首要分子和其他积极参加者规定了同等幅度的量刑，如果无法区分各行为人在犯罪中的作用，可对其在量刑上同等考虑。前述案例一中，沈某作为驾车聚众斗殴的策划者、指挥者，指示己方三辆车冲撞对方人群，虽然其本人并未实施驾车冲撞行为，但最终也构成（持械）聚众斗殴罪，并被认定为首要分子，该结果较为合适。
2. 如果组织者纠集人员前来参与聚众斗殴时，并未要求驾车冲撞对方，行为人驾车到场后突然自行决定驾车冲撞对方的，亦能证实组织者有阻拦行为的，驾车者的行为构成实行过限，组织者对驾车者驾车冲撞行为不承担责任，根据其所组织的犯罪另行认定；但驾车者多次冲撞后，组织者并未阻拦、默许或者转而指使其继续冲撞的， 属于事前无通谋而在行为中形成的共同犯罪意思联络，构成（持械）聚众斗殴罪的共犯，可根据情节，将组织者和驾车者均认定为首要分子。
前述案例三中，孙某纠集陈某参与聚众斗殴，但并未指示陈某驾车冲撞林某一方，陈某其驾驶车辆角力、倒车致人死亡行为并不在孙某的犯意范围内，一审法院以（持械）聚众斗殴罪和过失致人死亡罪数罪并罚判处其有期徒刑八年是适当的，而对于组织者孙某，因其先前组织他人持砍刀、钢管斗殴的行为，一审法院另行以（持械）聚众斗殴罪判处其有期徒刑四年六个月也较为合适。
3. 如果驾车者驾车冲撞对方时，车内人员积极劝阻的，应排除持械聚众斗殴的共同犯罪故意，属于共犯脱离。但车上人员下车后继续实施聚众斗殴行为的，应根据情节另行认定。如果一人驾车冲撞，另有多人在车内积极协助导航、帮助指认，对驾车者实施冲撞行为具有重要辅助作用的，构成（持械）聚众斗殴罪的帮助犯，可以认定为其他积极参加者，量刑上应当有所区别。如在一起聚众斗殴案件中，李某某与高某在聚众斗殴（非持械）过程中准备驾车时，高某指出对方人员吴某某等人系刚才打伤他们的人，李某某随即驾车撞倒吴某某等人后逃离。该案中，李某某驾车冲撞对方，是在高某的积极指认协助下完成的，两人形成了共同的犯罪故意，一审法院认定两人均构成（持械）聚众斗殴罪，认为高某明知李某某意欲持械斗殴，而帮助指认对象，虽本人未使用器械，也构成（持械）聚众斗殴罪，分别判处李某某、高某有期徒刑四年、三年。高某不服提出上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。一、二审法院裁判结果符合共犯的认定原则。
4. 如果驾车者驾驶车辆实施冲撞行为系受他人胁迫或在完全失去意志自由的情况下（如在车上被人用枪抵住头部），结合该罪只处罚首要分子和其他积极参加者的规定，对驾车者不宜认定为（持械）聚众斗殴罪。如驾车者在行为过程中由被胁迫转化为积极实施驾车冲撞，应认定构成（持械）聚众斗殴罪。
（三）为聚众斗殴所驾驶的车辆是否应予没收的问题
根据刑法第 64 条规定，违禁品和供犯罪使用的本人财物，应当予以没收。在前述驾车聚众斗殴（特指在聚众斗殴中驾车冲撞）中，车辆无疑是重要犯罪工具，如果按照对犯罪工具通常的处理方式，应对相关车辆予以没收。但梳理驾车聚众斗殴案件有关裁判文书，较少发现没收车辆的判例，是判决出现遗漏还是车辆不属于供犯罪使用的本人财物？另一方面，目前理论界对刑法第 64 条从扩张和限缩两个维度提出了修正意见，有的观点认为供犯罪使用的财物限定为“本人”不利于惩治犯罪，有的观点认为只有与违禁品相当的供犯罪使用的本人财物才应当没收。所以，为聚众斗殴所驾驶的车辆到底应否予以没收？结合车辆在聚众斗殴行为中的使用情况，笔者提出以下处理思路和方法。
1. 处理思路
（1）考虑专门性、通常性。刑法将“供犯罪使用的本人财物”同违禁品并列，很大程度上说明了两者性质上应具有相当性。如果某种财物在被行为人偶然用作犯罪工具之前系无害和合法的，对此是否没收应十分慎重。应将没收限定在主要或者通常用于犯罪的财物上，例如不属于家庭生活所需的长铁棒等，而对于通常用于生活的物品偶然或临时用于犯罪使用，一般不予没收。（2）考虑目的性、蓄意性。某些财物虽然通常不用于犯罪，如家中菜刀、汽车，但是行为人为了犯罪而蓄谋使用该财物，如蓄谋准备菜刀砍杀他人或直接驾车撞死他人，此时因该财物成为行为人实施犯罪的重要组成部分，应认定为犯罪工具予以没收。（3）考虑比例性、适当性。对犯罪工具的没收，从性质上来说属于一种非刑罚的法律后果，不同于作为刑法第 59 条规定的没收财产，其目的是以“防”为主，以“罚”为辅，应考虑比例原则，使没收财物与被告人犯罪的社会危害性以及预防其再犯罪的必要性相适应。例如，某盗窃案件中，被告人窃取了价值 1200元的财物，装运在其价值 2 万元的面包车上，后被查获。一审法院以盗窃罪判处其拘役三个月，罚金 2000 元，并没收了供犯罪使用的面包车。被告人不服提出上诉后，二审法院认为没收面包车与其犯罪的社会危害性不相适应，撤销了原判该部分，并判决由扣押单位发还上诉人。该案中，虽然上诉人使用了车辆用于运输盗赃物，但车辆价值与犯罪所得差距悬殊，一审判决对车辆的没收过重，二审判决对该部分予以撤销是适当的。（4）正确理解“本人财物”。目前，主流观点是将“本人财物”仅限制为行为人本人所有的财物，供犯罪所用的他人财产不得没收。这种观点考虑到对第三人合法财产的保护，具有一定合理性，但不加区别的适用不利于有效预防犯罪。例如，某被告人在聚众斗殴中使用了某种犯罪工具是其他共犯人所有，但由于其他共犯人属于一般参加者，不按犯罪处理，导致该犯罪工具无法被没收，后续可能被其他人再犯罪使用。再如，被告人在实施聚众斗殴犯罪时，借用他人车辆作为犯罪工具实施犯罪，他人明知车辆用来犯罪仍然出借，或者被告人实施犯罪后，将车辆出售给他人，他人明知车辆是用于犯罪的工具仍然收买。对此，笔者认为应借鉴民法上善意取得原则进行分析，即在犯罪所用财物具备前述三方面属性的条件下，严格考察他人在受让（受赠、买入）或出让（出借、出租）财物时是否明知行为人用于犯罪，并在此基础上对“本人财物”适当进行扩大解释。如果他人明知行为人可能将其财物用于犯罪仍然提供的（受蒙蔽、胁迫除外），他人不存在善意，属于协助行为人实施犯罪的帮助行为，视情况可认定为帮助犯，此时， 本人财物应解释为包括“共犯人的财物”，应予没收。如果他人明知行为人的财物是犯罪工具仍然接受的，亦不存在善意，这种情况下，行为人多为无偿赠予或明显低于市场价格出卖给他人，客观上是隐匿犯罪工具，他人受让行为的正当性出现瑕疵，没收的财产权维护功能需要退居社会安保功能之后，此时，本人财物应解释为包括“为隐匿而出让的财物”，应予没收。
2. 处理方法
在综合考量上述四项处理原则基础上，根据车辆在聚众斗殴行为中的使用情况，具体进行分析。（1）如果行为人在聚众斗殴中偶然、临时驾驶车辆冲撞未造成人员伤亡的，此时，车辆并不具有用于犯罪的专门性、通常性，没收车辆与犯罪造成的法益侵害性、预防再犯罪的必要性之间不成比例，故对车辆一般不予没收。（2）如果行为人经常驾驶车辆聚众斗殴或以驾车聚众斗殴为“职业”，或购置车辆专门用于聚众斗殴使用，如行为人是经常驾驶大功率摩托车实施高速飙车、冲撞斗殴的“飞车党”，此时，车辆已具有犯罪工具的专门性、通常性，且具有实施聚众斗殴或其他相关犯罪的目的性，与违禁品具有相当特质，对其没收可有效预防行为人再次使用车辆犯罪，亦不违反比例原则，故对车辆应予没收。（3）如果行为人驾驶的车辆系黑恶势力用于犯罪使用，或者驾驶车辆聚众斗殴系涉黑恶犯罪的一部分，此时，应予没收。有的黑恶势力犯罪集团，会专门配备皮卡、越野车、大功率摩托车等车辆供实施抢劫、敲诈勒索、非法拘禁、聚众斗殴等犯罪使用，目的是为了炫耀、展示经济实力，提升黑恶势力的犯罪阵势，增强影响力、威慑力，使公众感到恐惧。这种情况下驾车聚众斗殴的，车辆显然是重要犯罪工具，如果能认定车辆属于黑恶势力集团或其成员为犯罪使用或准备的，应予没收；对于不属于黑恶势力犯罪集团及其成员所有的车辆，应考察所有权人是否属于善意提供情况，如果明知或应知是黑恶势力犯罪仍然提供的，应予没收，以确保黑恶势力用于违法犯罪活动或维系犯罪组织的生存、发展的财物得到依法处置。
作者：李爱君 周晓 南京市中级人民法院 |