赵明贪污、挪用公款案——对采取虚列支出手段实施平账行为的认定及上诉不加刑原则在数罪并罚中的理解与适用
一、基本案情
被告人赵明，男，1972年9月19日出生，原系天津城建隧道股份有限公司财务核算中心副主任。2011年10月25日因涉嫌犯挪用公款罪被逮捕。
天津市检察一分院以被告人赵明犯贪污罪、挪用公款罪，向天津市一中院提起公诉。
法院经审理查明：
赵明原系国有独资企业天津市政管理局第二市政公路工程有限公司干部。2008年7月赵明所在公司根据产业结构调整需要，由上级单位天津城建集团有限公司决定划转至天津城建隧道股份有限公司，赵明受天津城建集团公司委派担任国有控股企业天津城建隧道股份有限公司会计。2011年4月，赵明被任命为该公司财务核算中心副主任。
2009年4月至12月，赵明利用负责快速路配套工程盾构管片项目财务工作的职务之便，采取提取备用金的手段，多次从其负责的项目账上支取现金共计783800元，用于个人赌博。2010年1月至2011年10月，赵明采取偷盖单位印鉴、私自填写现金支票的方式提取单位银行存款共3223000元，用于个人赌博。其中，有累计2952659. 58元的账目赵明以支付相关单位劳务费、租金、材料款等记账形式予以列支，弥补其私自支取公款的账面差额。赵明曾私盖一本“天津市环城地铁管片有限公司”（系盾构管片项目与天津市环美混凝土制造有限公司成立的合资公司，但从未开展业务）的收据用以掩盖挪用公款的事实。赵明受赌博网站“太阳城”代理张丽的唆使，将挪用的公款大部分转到了张丽提供的账户中用于个人网上赌博，还曾使用电脑制作虚假的单位开户银行上海浦东银行的对账单，用以隐瞒私自动用的单位公款。自2008年7月至2011年10月案发前，赵明挪用单位公款4 006800元，虚列支出2592659. 58元。赵明以现金还款方式陆续归还公款共计1377500元，给单位造成实际经济损失人民币2629300元。
法院认为，赵明身为国有控股企业的财务管理人员，利用职务之便侵吞公款，且数额特别巨大；挪用公款归个人使用，进行非法活动，且数额巨大。鉴于其如实供述犯罪事实，认罪态度较好，积极退还公款1377500元，依法可以从轻处罚。据此，依照《刑法》第271条第二款，第382条第二款，第383条第一款第一项、第二款，第272条第二款，第384条第一款，第57条第一款，第67条第三款，第69条第一款之规定，法院判决如下：被告人赵明犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯挪用公款罪，判处有期徒刑十二年，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
一审宣判后，赵明以其行为不构成贪污罪且有自首情节为由提出上诉，其辩护人认为上诉人赵明系初犯，具有认罪、悔罪表现，建议二审法院从轻处罚。
天津市高级法院经二审审理认为，赵明身为受国有公司委派从事公务的人员，利用管理本单位资金使用的便利条件，擅自提取备用金或以现金支票提取单位存款，进行赌博非法活动，其行为已构成挪用公款罪。对于赵明所提其没有非法占有公款故意，其行为属于挪用公款性质的上诉理由，经查，赵明以“虚列支出”形式掩盖公款的真实去向，但其所列支出与提取款项存根票据不存在一一对应关系，故仅能掩盖账面总体差额，其提取公款行为有账可查；虚列支出的收款单位与赵明所在单位有正常业务往来，虚列支出项目在工程结算时无法核销，故无法达到侵吞公款之目的；被告人具有陆续归还公款行为，因此被告人“虚列支出”的行为不能证明被告人主观故意发生转化，与采取虚假发票平账、销毁有关账目且无归还行为的转化型贪污犯罪不属同一性质。对被告人提出的自首问题，经查，本案案发系单位发现银行支票退票，在单位报案并提供侦查线索后，检察机关找到赵明核实情况，不能认定为自首。据此，依照《刑法》第272条第二款、第384条第一款、第64条，《刑事诉讼法》第225条第一款第三项之规定，判决如下：
1．维持天津市第一中级人民法院( 2012)『一中刑初字第123号刑事判决中对被告人赵明犯挪用公款罪的定罪。
2．撤销天津市第一中级人民法院( 2012)一-中刑初字第123号刑事判决中对被告人赵明犯贪污罪的定罪量刑、挪用公款罪的量刑以及数罪并罚的量刑。
3．上诉人赵明犯挪用公款罪，判处有期徒刑十五年。
4．继续追缴上诉人赵明未归还的公款2629300元，发还被害单位。
三、裁判理由
（一）对采取虚列支出手段进行平账的犯罪事实，不宜直接推定被告人犯罪故意转化为非法占有目的采取虚假发票等方式虚列支出是挪用公款罪转化为贪污罪的常见手段，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中“挪用公款转化为贪污的认定”第二项规定：“行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。”本案中，赵明作为公司会计，以“虚列支出”形式掩盖自己挪用公司款项的犯罪事实，能否由此推断其主观上犯罪故意发生了转化，由非法占用转化为非法占有，成为审理本案的关键。有观点认为，赵明虚列支出并开具虚假收据平账的行为等同于《纪要》中规定的“采取虚假发票平账”的行为，表明其内心中将财物非法占为已有的主观心态，犯罪行为性质随之发生转变，构成转化型贪污罪。另有观点认为，赵明虚列支出并开具虚假收据只能起到暂时性掩饰作用，无法通过这种手段侵吞公款，在主观上不具有非法占有目的，应以挪用公款罪处罚。 我们认为，非法占有目的是对被告人主观心态的评价，审判实践中一定要避免把虚开票据、虚列支出平账的客观行为与非法占有主观目的之间直接挂钩。平账是指把各个分类账户的金额与其汇总账户的金额互相核算，将原本不相等的情况调整为相等，只是账目处理的一种技术性手段，不能取代对被告人的主观心态评价。在缺乏直接证据印证时，推定被告人具有非法占有目的，需要结合被告人实施犯罪过程中的具体行为，以对被告人的内心想法和真实目的作出综合性判断。合理评价实施虚开票据的平账行为，应当遵循以下审查标准：
第一，平账行为是否造成挪用的公款从单位账目上难以反映出来。本案中，赵明在公司账目上虚列支出与现金取款的次数及数额并不一一对应，反映其虚列的支出并不针对某一笔挪用的款项，对于“现金取款人是赵明本人”这一事实，赵明在账目票据中没有作假和隐瞒，因此虚列支出仅能从宏观上反映出“收支平衡”的假象，仔细查账立刻就能查出问题。
第二，对财务账目的处理能否达到掩盖涉案款项去向效果。本案中，赵明虚列支出的收款单位均与本单位有业务往来且本单位有到期付款义务，天津城建隧道股份公司所欠业务单位的款项均有相关证人证言可以证实。赵明虚列支出处理财务账目的行为，尽管从表面上掩盖了公司总账目的差额，但这种账目平衡仅仅是账目总额结果的收支平衡，只能起到暂时性掩饰作用。从账目本身上看，各明细条目中并未实现一一对应，虚列支出项目在工程结算时无法核销，相关单位在盾构管片项目工程结束后结款清算时必然能够查出赵明挪用公款的行为。赵明不可能通过这种虚列支出行为实现侵吞公款目的，不符合挪用转化贪污案件中“平账为了永久占有公款”的特征。
第三，从有无归还行为上判断被告人是否有非法占有目的。赵明在挪用公款的每一年度均有相同方式的还款行为，与挪用转化贪污案件相关司法解释中“且没有归还行为”的要件相矛盾。特别是在2009年赵明是以环美混凝土制造有限公司的名义现金还款，反映出其主观上明知其虚列支出的行为造成本单位与债权单位的债务额发生变化，其通过债权单位给付现金避免账目混乱，因此还款行为进一步证明其主观故意没有发生转化。
（二）对数罪并罚的案件，在不超过一审判决决定执行刑罚，且对刑罚执行也无不利影响情况下，将多个罪名改判为一罪并加重该罪判处刑罚，不违背上诉不加刑原则
根据《最高法院关于适用（刑事诉讼法）的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第325条第一款的规定，审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚；原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚。上诉不加刑原则的立法目的是保护被告人利益，避免被告人因行使上诉权利受到侵害。本案中，二审合议庭认为一审法院对赵明构成贪污罪的判决部分不当，应当将该部分钱款数额计入挪用公款罪进行处罚。然而，在审理过程中对上诉不加刑这一原则的理解产生了分歧。一种观点认为，将原审判决中贪污罪的2629300元计入挪用公款罪犯罪数额，会导致对被告人在挪用公款一罪的处罚上加重，违反了《刑诉法解释》第325条第一款第三项的规定；另一种观点认为，尽管对挪用公款罪个罪处罚上有所加重，但整体来看减轻了对赵明的处罚，并不违反上诉不加刑原则。
我们赞同第二种观点。我们认为，本案的情形并不属于《刑诉法解释》第325条第一款第三项规定的情形，这项规定中的“不得加重数罪中某罪的刑罚”暗含着一个前提，即一、二审定罪处罚的事实基础相同。也就是说，要求二审判决不得针对同一犯罪事实在刑罚上给予更重评价，否则即便是最终决定执行刑罚上予以减轻，对这一犯罪事实的法律评价上也违反了上诉不加刑原则。但是，如果二审将一审分别评价的两部分犯罪事实合并进行评价，刑罚处罚的事实基础发生变化，自然会带来刑期的变化，这显然不宜认定为违背上诉不加刑原则。
具体到本案，二审判决采取的做法是撤销一审判决对赵明犯贪污罪的定罪量刑、挪用公款罪的量刑及数罪并罚量刑。将一审认定为贪污的2629300元数额计入挪用公款罪犯罪数额中一并评价，判处赵明15年有期徒刑。从形式上来看，对挪用公款罪一审判处12年有期徒刑，二审判处15年有期徒刑，似乎加重了对被告人的刑罚。但是，从实质上来看，无论是罪名还是刑期，都减轻了对被告人的处罚。这是因为，对同样的事实，一审将其分割为两个部分，以贪污罪和挪用公款罪分别定罪量刑；而在二审中，将一审法院认定为贪污的2629300元犯罪事实并入挪用公款罪，全案以挪用公款罪定罪量刑，此时，挪用公款罪的刑罚评价事实基础发生了变化，犯罪数额增长为4 006 800元，因此，二审“挪用公款罪”的量刑应当与一审“贪污罪+挪用公款罪”的量刑进行比较。一审以贪污罪和挪用公款罪并罚后，决定执行无期徒刑，而二审直接以挪用公款罪判处被告人有期徒刑15年，可见，不但没有加重对被告人的处罚，反而减少了罪名，减轻了刑期，既做到了罪责刑相适应，又体现了有利于被告人的原则，故没有违反上诉不加刑原则的精神和要求。
对上述情形的处理，最高法院研究室2014年1月15日针对类似问题的请示作出的《关于上诉不加刑原则具体运用有关问题的批复》（法研（2014]6号）作了明确规定：“对于原判数罪并罚的上诉案件，在不超过原判决定执行的刑罚，且对刑罚执行也无不利影响的情况下，可以将其中两个或者两个以上的罪名改判为一罪并加重该罪的刑罚。”本案的处理与这一批复的精神是完全一致的。
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