徐某行为是斡旋受贿还是共同受贿
【典型案例】
徐某，中共党员，A省D市某国有公司副总经理；于某，中共党员，B省C市政府副市长；赵某，B省C市某私营公司老板。
2018年2月，赵某找到徐某请托其找关系帮助承揽B省C市某市政项目工程，表示事成后将给予好处费。徐某遂找到其同学于某，向其提出帮助赵某承揽工程，并表示赵某将给予好处费，于某同意。
2018年5月，于某向其下属有关部门领导打招呼并安排与赵某对接工程项目事宜，其后赵某顺利中标该项目。2018年12月，徐某从赵某处收取现金300万元，经与于某商议，徐某分得100万元，于某分得200万元。
【分歧意见】
本案中，徐某收受现金100万元的行为该如何定性？
第一种意见认为：徐某作为在国有企业中从事公务的人员，以国家工作人员论，其利用职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员于某职务上的行为，为请托人赵某谋取了不正当利益，并收受赵某财物，构成斡旋受贿罪。
第二种意见认为：徐某与于某系同学关系，属关系密切的人，徐某向国家工作人员于某转达了请托事项，并通过于某职务上的行为为请托人赵某谋取了不正当利益，收受赵某财物，徐某构成利用影响力受贿罪。
第三种意见认为：徐某向国家工作人员于某介绍贿赂，在赵某与于某之间进行撮合，促使行贿与受贿犯罪得以实现，徐某构成介绍贿赂罪。
第四种意见认为：徐某与国家工作人员于某事前通谋，由于某利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有，徐某构成受贿罪共犯。
【评析意见】
笔者同意第四种意见。
一、徐某不构成斡旋受贿罪
斡旋受贿罪是指国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或收受请托人财物。
其中“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间，上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间，有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。
而本案中，徐某、于某分别在不同省份工作，彼此间也没有工作联系，徐某利用的主要是同学关系这一“非权力性影响力”请于某帮忙，不符合斡旋受贿罪中的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”构成要件，故不构成斡旋受贿罪。
二、徐某不构成利用影响力受贿罪
利用影响力受贿罪的一种情形是国家工作人员近亲属或其他与其关系密切的人，在与国家工作人员没有通谋的情况下，转达请托事项，通过国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益，背着国家工作人员索取或收受请托人财物。在利用影响力受贿罪的情形中，国家工作人员处于被利用地位，不具有共同索取或收受他人财物的故意。
而本案中，徐某接受赵某请托后找到于某，把请托事项以及好处费的许诺告知了于某，双方存在通谋；且徐某也非背着于某单独收受财物，于某参与其中，二人商议分赃，故徐某不构成利用影响力受贿罪。
三、徐某不构成介绍贿赂罪
在介绍贿赂罪中，行为人仅是在行贿、受贿双方之间充当“掮客”，目的就是通过自己的居间沟通、撮合，促成行贿、受贿结果的实现。
介绍贿赂人一般不依附于行贿或受贿任何一方，不参与实施行贿、受贿犯罪的实行行为，只是为行贿、受贿双方的沟通交流创造条件、传递信息。而本案中，徐某与于某在谋利事项、收受财物等方面相互沟通、谋划，在取得贿赂后与于某共同占有，故不构成介绍贿赂罪。
四、徐某构成受贿罪共犯
2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中规定，“近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，构成受贿罪共犯”。
2007年《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）中规定，“特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处”。
根据《意见》第十一条规定，“特定关系人”是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。本案中，徐某、于某系同学，没有共同利益关系，属近亲属、特定关系人以外的其他人。
关于“通谋”要件，包括谋利和收受财物两个构成要素，可以在事前也可以在事中，行为人主观上知道国家工作人员为请托人的具体谋利事项（而不能仅是抽象地认为请托人有求于国家工作人员），且要知道请托人给予的财物是谋利行为的对价。
本案中，于某为赵某提供帮助前，徐某、于某二人已经就谋利事项、收受财物进行商量、谋划，并达成合意；于某利用职务上的便利，通过给下属部门领导打招呼，为赵某承揽市政项目工程提供了帮助。
在徐某从赵某处收取300万元后，二人也是共同占有。综上所述，徐某上述行为与于某构成共同受贿犯罪，其虽仅分得100万元，但受贿数额以共同受贿的300万元论。
来源：中国纪检监察报
作者：丁思元 |