徇私”历来是徇私枉法罪认定的关键和难点。特别是在犯罪嫌疑人供述、证人证言等言辞证据不到位的情况下，大量徇私枉法案件因未能及时、全面收集、固定客观证据，或按照一般罪名如滥用职权罪从轻处罚，或因未达到一般罪的罪量标准（入罪门槛）而做不起诉处理。
事实上，从刑法客观主义立场看，除言辞证据外，客观证据在“徇私”认定上大有可为。刑法客观主义立场强调，“坚持客观要素绝对重要的观念，遵循从客观到主观的司法逻辑”。从司法实践看，即使突出强调主、客观一致的学者和实务人员，越来越多的人也认为“要坚持从客观到主观思维规则”。本人非常赞同上述观点，同意“只有遵循上述规则，在全面收集客观证据，以客观证据为核心构建证据体系的基础上，以言辞证据为补充，按照从客观到主观的位阶，才能准确、高效判定徇私要素”这一论述。在侦查阶段，可以细化为以下证据收集及判定规则：
1. 认定“徇私”的前提
枉法行为是认定徇私的前提条件。如司法工作人员客观上没有利用司法权实施枉法行为，则无需进一步分析是否具有“徇私”这一主观要素。认定枉法行为时，需要注意以下问题：一是不能仅从结果反推行为性质，陷入结果责任的错误倾向。“决定行为性质的不是后果，而在于行为本身。”二是要从法益侵害的角度对枉法行为做实质判断。枉法行为应是严重侵害司法公正和当事人合法权益的行为。也就是说，枉法行为的罪量要达到刑法确定的追诉标准。如达不到追诉标准，则无需继续分析。三是枉法行为必须是司法工作人员的司法职权行为。认定司法工作人员，要坚持“职能论”，摈弃“身份论”，这已成为学界和实务界的共识，并得到相关司法解释的认可。四要从客观事实出发，按照一般人的标准，判断行为人的主观状态。枉法行为是故意行为。在认定行为人主观状态时，应当根据行为方式、社会背景、学历经验、前后状态等客观要素综合判断。五是要区分作为、不作为两种不同的行为方式。根据不同的行为方式类型化、有针对性地固定证据。
2. 认定“徇私”的内容
认定是否具备“徇私”，可以重点收集、固定、研判下列证据：
（1）社会背景类证据。调取相关人员个人档案、个人基本信息等证据，对犯罪嫌疑人、被包庇者及其主要社会关系（以下简称双方）的社会背景进行全面审查，包括教育、培训、入伍、工作、居住、亲属等基本情况，查明双方重合、交集的事实。
（2）交往记录类证据。调取（恢复）微信、QQ、邮箱、微博等聊天记录和手机通话记录，查明双方聊天方式、次数、时间、内容等交往基本情况。如没有直接聊天记录，要重点分析是否具有共同联系人、共同联系人身份、与共同联系人联系次数、时间、内容、规律等，进而研判两者的交往情况。
（3）行动轨迹类证据。通过对调取双方手机通话记录、行车轨迹、飞机等出行记录、住宿登记等轨迹信息进行碰撞，查明双方位置重合次数、时间、地点等。特别注意在非工作时间，在餐饮、休闲娱乐会所等敏感场所，以及共同出行、入住等特殊情况下的位置交集。此外，要根据共同行动轨迹，查明是否存在共同消费、代为支付消费款等异常情况。
（4）资金往来类证据。调取银行交易记录、炒股、理财记录、微信、支付宝等电子支付记录，车辆、房产等大额财产交易记录等财务信息，对比、分析后查明双方间（包括公司员工）账户资金、财务往来情况，以查明双方之间是否存在利益输送等情形。此处，不能忽略网购记录，现实中已经多次出现通过网购方式向国家工作人员行贿的情形。
（5）制约关系类证据。调取双方包括主要社会关系任职文件、经营范围、业务资料、工程项目等证据，查明双方之间是否存在上、下级隶属关系或行政管理等制约关系，以及可能存在的请托事项。这里的制约关系包括组织、纪检、财政等部门对一般公职岗位的制约。
（6）经营信息类证据。调取双方工商信息、股东信息、法人信息、变更信息、关联公司、关联人员等证据，查明双方之间是否存在业务往来或共同经商办企业等情况。对明显低于市场价格的交易，发生于双方主要社会关系间的交易，要重点审查，查明是否存在钱权交易、利益输送等违规情况。
（7）一贯表现类证据。调取犯罪嫌疑人及同单位相关人员类似案件卷宗、通案记录、会议记录、检委会（审委会）讨论记录等证据，查明是否存在同案不同判，对同类事项意见前后不一等异常情况。
（8）不正当关系类证据。如双方是一男一女，还要利用两人聊天记录、经济往来、位置信息、住宿信息、车辆信息、大额财物交易信息等证据，查明两者是否具有不正当男女关系，以判定是否存在徇私的动机。
（9）家庭、财产状况类证据。通过调取嫌疑人婚姻、银行交易、房产、理财等相关证据，重点查明嫌疑人是否具有徇私，特别是徇私利的客观需要，如大额房贷、离婚分割财产等。
（10）其它客观证据。调取双方兴趣爱好、人情往来、请托事项等其它客观证据，以综合判定双方的关系。
需要说明的是，并不是每一个案件都需要查明上述十项内容，要根据案件具体情况，有重点地收集客观证据，以“推定”双方之间存在徇私的情形。
3. 认定“徇私”的路径
以上述十项客观证据为基础，以言辞证据为补充，构建证据体系，综合判定，是认定“徇私”这一要素的合理路径和必然选择。实际上，这是“推定”这一方法在徇私枉法罪中的具体运用和鲜活体现。在侦查阶段有效运用这一方法，及时、全面、完整收集、固定客观证据，有利于构建稳固证据体系，降低案件侦查难度，提高指控质效，有效应对“零口供”案件。当然，既然是推定，就要允许辩解。如辩解合理且能够得到相关证据支持，可以推翻上述推定。从全球范围看，法治比较健全的国家早已广泛运用推定这一方法，部分转移主观要素的举证责任，以寻求打击犯罪与保障人权间的平衡。目前，我国越来越多的规范性文件，在设置主观要素证明规则时都借鉴了这一方法。
4. 认定“徇私”的标准
侦查实践中经常出现一种情况：侦查人员已经初步查明，双方联系紧密，每月都有联系，少则两三次、多则七八次，且经常一起聚餐。但犯罪嫌疑人坚决辩称，“只是众多酒肉朋友中的一个，感情没有达到冒着丢工作、坐牢的风险帮忙的地步。”此时，如果坚持主观主义立场，过度依赖口供认定“徇私”这一要素，案件侦查必然陷入僵局，甚至可能出现为了获取口供而刑讯逼供等违法办案的极端情况。但从客观主义立场看，判断枉法的标准只能是客观的，而不能是主观的。也就是说，对“徇私”的判断，不能从犯罪嫌疑人主观情况（供述）出发，而应依据上述十项客观证据，以社会一般人判断为标准，进行综合判断。如按照社会一般人的标准，足以认定徇私，那么就应当“推定”徇私，以实现政治效果、法律效果和社会效果的统一。
侦查从来都不仅是程序问题，更是实体问题。作为侦查人员，在主动总结侦查经验的基础上，要主动吸收最新刑法理论成果，特别是犯罪论的经典理论，用其指导侦查工作。唯有如此，才能切实履行检察监督职责，实现打击犯罪与保障人权的目标。
张守鹏:泰州市人民检察院第四检察部检察官助理 |