量刑建议明显不当，法院应依法判决
裁判要旨
量刑建议本质上是求刑权，刑事诉讼法第二百零一条第一款只是提示性规定，法院有权决定是否采纳量刑建议。妥当适宜的量刑建议是人民法院“一般应当采纳”的前提。量刑建议是否明显不当应分步骤综合判断，正确把握确定的和幅度的量刑建议适用范围，统一量刑起点选择、量刑情节幅度是有效避免量刑建议和宣告刑差异过大的有效方法。对于以原审法院未采纳量刑建议调整理由不充分为由提出的抗诉案件，二审法院经审查后认为原审判决并不存在应当改判或发回重审情形的，一般应当裁定驳回抗诉，维持原判。
□案号 一审：（2020）苏1112刑初266号 二审：（2020）苏11刑终28号
案 情
公诉机关：江苏省镇江市丹徒区人民检察院。
被告人：龚林月。
法院经审理查明：2020年6月30日至7月12日间，被告人龚林月和罗凌云（另案处理）共谋利用互联网社交软件，虚构女性身份，以谈恋爱、“奔现”需要路费、住宿费以及转款帮助解除微信限额后给予高额回报等幌子，骗得刘某40035．05元，其中龚林月分赃得款10213元。2020年9月15日，被告人龚林月被公安机关抓获。同日，龚林月协助公安机关抓获犯罪嫌疑人罗凌云。归案后，龚林月如实供述了上述犯罪事实，并退出赃款10213元。
公诉机关以被告人龚林月犯诈骗罪向镇江市丹徒区人民法院提起公诉，并出具了判处有期徒刑2年的量刑建议。
审 判
丹徒区法院经审理认为，被告人龚林月以非法占有为目的，伙同他人利用互联网骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。龚林月在共同犯罪中起次要作用，犯罪以后能如实供述自己的罪行，有立功表现，积极退赔取得被害人谅解并认罪认罚，综合本案情节，可以对龚林月减轻处罚（可减少基准刑60%左右），公诉机关量刑建议偏高，不予采纳。丹徒区法院依法以诈骗罪判处龚林月有期徒刑1年6个月，并处罚金5000元。
一审宣判后，被告人龚琳月未上诉，公诉机关以原审法院未采纳量刑建议且调整理由不充分为由提出抗诉，镇江市人民检察院支持抗诉。镇江市中级人民法院经审理后认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。原审法院不采纳检察机关量刑建议有正当法律依据和理由，依法裁定驳回抗诉，维持原判。
评 析
刑事诉讼法第二百零一条对人民法院审理认罪认罚案件作了相关规定。该条第一款规定，“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。”第二款规定：“人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”
本案事实清楚，也不存在刑事诉讼法第二百零一条第一款规定的情况，争议焦点就在于量刑建议是否明显不当。
一、法院有权决定是否采纳量刑建议
对刑事诉讼法第二百零一条的理解，由于对认罪认罚案件量刑建议的属性、特殊功能以及效力的认识还不到位，目前在司法实践中还存在一定分歧。有的地方认为这是法律的特别规定，除非存在第一款规定的五种情形，否则对量刑建议不分情况照单全收。在笔者看来，这一规定只是提示性规定，并非新设的特别条款，其也不可能跨越人民法院和人民检察院的职权界限。对于量刑建议是否采纳，仍应当由人民法院视情况决定。
首先，这是由人民法院和人民检察院的司法职能决定的。根据我国人民法院组织法、人民检察院组织法、刑事诉讼法等相关法律之规定，人民检察院是公诉机关、法律监督机关，检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉等由人民检察院负责。人民法院是审判机关，审判由人民法院负责，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。质言之，在我国法律体系中，人民法院、人民检察院彼此独立行使职权，分工负责、互相配合、互相制约，求刑权在人民检察院，定罪量刑权则在人民法院。认罪认罚制度的推行，“并不影响法院的中立判断地位，其改变的只是国家公诉权的减让，不是国家审判权的前移，故并未改变法院依法独立审判公正裁量刑罚的职责，也未改变公检法三机关之间的配合、制约关系”①
其次，这是以审判为中心的刑事诉讼制度改革的必然要求。以审判为中心本身并非一项独立、具体的制度，而是一种司法理念，改革的目的就是要求人民法院提高审判质量，进一步强调法院审判的重要性、决定性和终局性。换言之，在刑事诉讼中坚持以审判为中心，根本上讲是由司法审判的最终裁判性质所决定的。②以审判为中心的精髓在于庭审的实质化，也就是发挥庭审在证据采信、事实认定、定罪量刑中的决定性作用，实现庭审实质化的支柱在于贯彻证据裁判原则和直接言词原则，推动非法证据排除的真正落实，提高证人出庭率。③量刑建议又称求刑，是检察官就被告人的刑罚裁量向法院提出意见的行为，在本质上“系检察官就该案依侦查所得之证据向法院为量刑部分之意见陈述，最终仍然需要法官经开庭审理后综合被告人的犯罪事实和情节予以认定，只有审判权才能对量刑做出最终的确定，才能转变为现实的刑罚处罚”。④
最后，这是由刑事诉讼法第二百零一条的具体内容决定的。事实上，刑事诉讼法并未明确规定必须采纳量刑建议，第二百零一条也只是表述“一般应当采纳”，并列出来例外情形。立法机关之所以如此规定，一方面是充分吸收认罪认罚试点成果，完善我国刑事诉讼法律体系，另一方面也是为了对司法机关起到提示性作用，提醒人民法院对于检察机关的量刑建议，如果理由充分，依据明确，程序合法，则应当依法适用；同时还提醒人民检察院，虽然其有出具量刑建议的权力，但也必须在法律权限范围内依法进行，如果量刑建议明显不当，则人民法院有权拒绝适用。
二、量刑建议明显不当的判断及避免
在实践中如何判断量刑建议明显不当，目前尚未有共识，且无可操作之规定。
（一）量刑建议明显不当的判断
1．看认罪认罚开展程序是否规范合法。主要审查被告人签订认罪认罚具结书的程序是否规范，在起诉时检察院是否向法院移送了相关材料。具体可以审查：检察院讯问犯罪嫌疑人时，是否告知其诉讼权利和认罪认罚的法律规定。是否随案移送听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人意见的笔录。被告人与被害人达成调解、和解协议或者取得被害人谅解的，是否随案移送调解、和解协议、被害人谅解书等相关材料。需要签署认罪认罚具结书的，是否随案移送具结书。建议对被告人适用缓刑的，有无社区矫正调查材料。未随案移送前款规定的材料的，应要求检察院补充。检察院不提供或提供材料明显不当且无合理解释的，属于明显的程序违法，应当认定量刑建议明显不当。
2．看量刑建议刑罚种类是否齐备准确。刑事诉讼法第一百七十六条规定，犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议。完整的量刑建议应根据指控事实、量刑情节，准确载明对被告人适用的罪名、主刑、附加刑、是否适用缓刑、有无禁止令、限制减刑等，不能遗漏。单处驱逐出境的，还要考虑有无执行可能性。除此之外，量刑建议中的主刑、附加刑必须和指控的罪名相匹配。如果刑种选错或遗漏或和指控罪名不匹配，均可以认为量刑建议明显不当。
3．看突破刑罚幅度有无法定依据。主要审查量刑建议中对被告人适用的刑格和被告人所犯之罪的事实，量刑情节是否匹配。虽然刑法没有规定认罪认罚是法定量刑情节，但据最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》规定，对认罪认罚的可以从轻处理。因此，被告人认罪认罚只能从轻处理，而不能减轻处理。另外，被告人具有减轻情节时，只能根据刑法第六十三条之规定减轻到下一个刑格，否则可以认定量刑建议明显不当。
4．看庭审认定事实。虽然认罪认罚案件可能因为适用速裁程序、简易程序而使得庭审从简、从快，“但是，认罪认罚的案件事实及量刑建议都必须经过法院开庭审查，是否合适和采纳，还是由法院审判以后才能最终决定，法院有权变更罪名，调整量刑”。⑤庭审过程中，除了审查犯罪事实外，还应重点审查认罪认罚自愿性，如被告人有无因受到暴力、威胁、引诱而违背意愿认罪认罚；认罪认罚时认知能力和精神状态是否正常，是否理解认罪认罚的性质和可能导致的法律后果；检察院、公安机关是否履行告知义务并听取意见；值班律师或者辩护人是否与检察院进行沟通，提供了有效法律帮助或者辩护，并在场见证认罪认罚具结书的签署；是否存在因承诺主动退赃退赔、主动缴纳罚金的悔罪表现而建议从宽但实际不履行的情形；共同犯罪中，各被告人的作用大小、是否存在错误认定主从犯或者同案犯量刑明显不平衡的情形。如果被告人违背意愿认罪认罚，或认罪认罚后又反悔，或发现存在刑讯逼供等非法取证行为，或出现其他新的量刑情节，均可能导致量刑建议明显不当。
5．看类案检索结果。2020年7月27日，最高人民法院发布了《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》，对类案的含义、检索的适用范围、检索主体及平台、检索范围及方法、类案的识别与对比、检索说明或报告的内容、检索结果的运用、法院如何回应等分别进行了明确。在判断量刑建议是否明显不当时，可以参照上述规定寻找类案刑罚适用情况，但要注意同地区、同时期、同类型案件，以及共同犯罪主从犯之间的平衡把握。对于拟不采纳检察院量刑建议的案件，应当进行类案检索，并制作类案检索报告。如果量刑建议和类案检索结果差异较大的，可以认定量刑建议明显不当。
6．看说理是否充分。现在，裁判文书要充分说理已经成为共识，因为只有说理充分的裁判结果，才能证明法院判的公正，做到以理服人。但对量刑建议是否要说理，规定还不明确。笔者认为，量刑建议必须加强说理，可以尝试在认罪认罚案件中，引入检察机关提出量刑建议时附送诉讼文书说理机制。第一，量刑建议说理有利于说明为什么这个案件要走认罪认罚从宽程序，从而证明案件程序选择的正当性。第二，有利于说服当事人。量刑建议首先要让当事人认同，说理是为了说服当事人。如果办案机关不说理，就无从让当事人感受到量刑建议的适当性和公正性。第二，有利于法院审查并采纳量刑建议。量刑建议说理还负有说服法官的功能，如果不说理，法院就难以了解量刑建议的形成过程和考量因素，导致法院在审查量刑建议时心中无数。⑥充分的说理有利于法官判断量刑建议是否明显不当。
7．看是否符合量刑指导意见及其实施细则规定。量刑指导意见及其实施细则是目前为止规范量刑最好的依据。参照量刑指导意见及实施细则，根据案件事实和量刑情节裁量出被告人的拟宣告刑，将量刑建议和拟宣告刑进行比较。对于法定刑为拘役的案件，量刑建议和拟宣告刑相差20%，可以认定量刑建议明显不当。法定刑3年以下有期徒刑或者管制的，量刑建议和拟宣告刑相差15%，可以认定量刑建议明显不当。法定刑在3到10年有期徒刑的，量刑建议和拟宣告刑相差13%，可以认定量刑建议明显不当。法定刑为10年以上有期徒刑的案件，量刑建议和拟宣告刑相差10%，可认定量刑建议明显不当。
（二）合法差异过大的避免
对于量刑起点幅度较大的犯罪案件，选择不同的量刑起点，可能导致宣告刑差异较大。如诈骗罪，达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，可以在3年至4年有期徒刑幅度内确定量刑起点。实践中，检察官可能选择3年10个月，法官可能选择3年2个月，仅量刑起点就相差就8个月。后续虽然有量刑情节调整，但因不同法官、检察官对量刑情节调节幅度把握不一，最终可能造成量刑建议和宣告刑变得差异更大。
为减少或缩小上述合法的差异，就个案而言，法检存在上述分歧的，双方可以加强沟通协调，就量刑问题协调一致。如无法沟通协调，人民法院可依照刑事诉讼法第二百零一条第二款处理。就长远来讲，首先，建议最高司法机关进一步扩大量刑指导意见的罪名适用范围，明确认罪认罚的从轻幅度。其次，省级法院应及时跟进更新量刑指导意见实施细则，为办案一线提供切实可供操作的实施细则。第三，各地方检法机关可在上级机关指导下，结合辖区实际，制定双方都认可的量刑标准，明确常见犯罪案件量刑起点选择、常用量刑情节的幅度。如常见犯罪量刑起点尽量依据幅度的起点或中间线作为量刑起点，如果高于中间线，需要说明理由。常见量刑情节的幅度不要动辄走向极端，尽量选择大家都可接受的幅度。第四，案件承办法官、检察官要充分利用好量刑指导意见及本辖区检法达成的一致量刑标准，尽量减少因为量刑起点选择、量刑情节幅度把握不一导致的合法差异过大。第五，根据不同案件类型，适当选择确定的量刑建议和幅度。对于检法争议较大的案件、疑难复杂案件、新类型案件、重大职务犯罪案件、有重大影响的案件，尽量适用幅度量刑建议。
三、本案的具体适用
本案中公诉机关指控被告人龚林月犯诈骗罪，并出具了判处有期徒刑2年的量刑建议。作为控辩双方就量刑问题协商后达成的合意，虽然刑事诉讼法第二百零一条对量刑建议的效力规定为除法定情形外，人民法院一般应当采纳，这里的一般应当体现了对合意的尊重，但不是照单全收。⑦一审法院仍要对本案的案件事实、量刑建议、检察院和龚琳月的协商过程进行严格审查后决定是否采纳。从形式上看，检察院出具的判处2年有期徒刑的量刑建议没有问题，但没有说理，具体作出依据不明确，具体思路法官也无从知晓。审法院参照最高法院制定的《关于常见犯罪的量刑指导意见》及江苏省高级人民法院出台的实施细则，根据龚琳月的从犯、立功、退赔、谅解、认罪认罚等量刑情节及庭审表现和人身危险性的判断，最终确定宣告刑为有期徒刑1年6个月，既符合量刑规范化的要求，也体现了罪责刑相适应的原则。量刑建议和宣告刑相差6个月，已明显超出一般认知，可以认定为量刑建议明显不当。检察院拒不调整量刑建议，一审法院依据刑事诉讼法第二百零一条第二款之规定，未采纳量刑建议，有理有据。二审法院经审理，认为本案并无应当改判或发回重审之情形，故依法驳回抗诉，维持原判。
①胡云腾：“去分歧凝共识确保认罪认罚从宽制度贯彻落实”，载2019年12月11日《法制日报》。
②沈德咏：“略论推进以审判为中心的诉讼制度改革”，载《中国法学》2015年第3期。
③李勇：“认罪认罚案件量刑建议‘分类精准’模式之提倡”，载《河北法学》2021年第1期。
④李勇：“认罪认罚案件量刑建议‘分类精准’模式之提倡”，载《河北法学》2021年第1期。
⑤胡云腾：“去分歧凝共识确保认罪认罚从宽制度贯彻落实”，载2019年12月11日《法制日报》。
⑥胡云腾：“去分歧凝共识确保认罪认罚从宽制度贯彻落实”，载2019年12月11日《法制日报》
⑦胡云腾：“正确把握认罪认罚从宽保证严格公正高效司法”，载2019年10月24日《人民法院报》。
（作者:俞江虹（二审兴承办人）鲁照 单位：江苏省镇江市中级人民法院）
来源：《人民司法（案例）》2021年9月中旬（总第937期） |