2007年与2019年，金融行动特别工作组（反洗钱和反恐怖融资政府间国际组织）两次对我国的反洗钱和反恐怖融资工作进行评估，认为我国“洗钱犯罪化”的诸多内容属于合规或基本合规，但存在并未将自洗钱行为入罪的一大缺陷，严重削弱了我国反洗钱刑事司法工作的有效性。2021年3月1日施行的刑法修正案（十一）对此作出回应，明确自洗钱行为独立构成犯罪。我国的洗钱犯罪体系有三个罪名，分别是刑法第一百九十一条洗钱罪，第三百一十二条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪以及第三百四十九条窝藏、转移、隐瞒毒赃罪。刑法修正案（十一）将刑法第一百九十一条下的自洗钱行为独立规定为犯罪，但刑法第三百一十二条与第三百四十九条并没有类似规定，这就导致在司法适用中产生了一定困惑。另外，在传统“事后不可罚行为”理论的影响下，上游犯罪人实施下游犯罪的不另外定罪，司法实践中对此没有争议，但自洗钱入罪后，罪数问题成为司法实务中的疑难问题。一方面应遵循“禁止重复评价”原则；另一方面应避免“评价不充分”。笔者认为，有必要从上述三个罪的发展演变过程来重新审视其之间的联系和区别，并根据各自的犯罪构成要件正确把握罪数问题。
一、把握不同时期三个罪的关系
洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪以及窝藏、转移、隐瞒毒赃罪的主要区别在于上游犯罪的范围不同，这是显而易见的，在其他方面是否有区别，应该分阶段来考虑这一问题。1997年刑法颁布时，洗钱罪与后两罪除了上游犯罪范围不同之外，在行为内容以及主观方面的确都有区别。洗钱往往是一个复杂的过程，而不是一次单独的行动，完整的洗钱过程包括放置阶段、分层阶段和融合阶段，通过复杂的犯罪过程来改变非法财产的来源和性质，意图“漂白”赃钱，使赃钱披上合法外衣，从而可以自由地在经济领域中正常流通，也即洗钱罪实际上是一种规避法律的财务管理活动。而后两罪是通过窝藏、转移等行为方式改变非法财产的场所和占有关系，企图逃避司法机关的追查。“洗钱”与“转移钱”是不一样的。当然，“转移钱”可以是洗钱的预备行为，是洗钱的初始阶段。如果行为人出于使“黑钱”合法化的目的已经进行了一整套的洗钱行为，毫无疑问构成洗钱罪；但如果行为人只是出于逃避司法机关追查的目的，并没有“漂白黑钱”的意图，只是窝藏、转移的，应当构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪或窝藏、转移、隐瞒毒赃罪。
但是，随着刑法修正案（六）、刑法修正案（七）的出台，洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪越来越同化，区别越来越少。立法机关在论及刑法修正案（六）对刑法第三百一十二条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的修改背景时指出，立法部门经过研究认为，除这一条(指刑法第一百九十一条)规定的对几种严重犯罪的所得进行洗钱的犯罪外，按照我国刑法第三百一十二条的规定，对明知是任何犯罪所得而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，都是犯罪，应当依法追究刑事责任，只是没有使用洗钱罪的具体罪名。这样，对于涉及洗钱方面的犯罪都可以追究刑事责任，只是根据上游犯罪的不同适用不同的条文、罪名，处罚也有所不同。另外，刑法修正案（七）对刑法第三百一十二条增加了单位犯罪主体，因为刑法第一百九十一条规定了单位犯罪主体，这一修改也是为了与刑法第一百九十一条洗钱罪趋同。由此可见，在刑法修正案（十一）出台之前，洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的区别只在于上游犯罪范围的不同，而在犯罪主体、主观故意以及行为内容方面没有区别。既然洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的行为内容已经没有必要区分，那么刑法第三百四十九条窝藏、转移、隐瞒毒赃罪就没有存在的必要了，因为其完全被刑法第一百九十一条洗钱罪所覆盖。
然而，刑法修正案（十一）对刑法第一百九十一条作了修改，规定了自洗钱行为独立构成犯罪，但并没有对刑法第三百一十二条作出相似的规定，且没有删除刑法第三百四十九条的相关内容。对此，必须重新审视刑法第一百九十一条与第三百四十九条的关系，以及第一百九十一条与第三百一十二条的区别。对于刑法第一百九十一条与第三百四十九条的关系，最高人民检察院、中国人民银行于2021年3月发布的洗钱罪典型案例“林某娜、林某吟等人洗钱案”中提到，林某娜明知他人提供的资金是毒品犯罪所得及收益，仍使用上述资金购买房产、土地使用权，投资经营酒行、车行，提供本人和他人银行账户转移资金，符合刑法第一百九十一条的规定，构成洗钱罪。同时林某娜帮助他人保管、转移毒品犯罪所得的行为，符合刑法第三百四十九条的规定，构成窝藏、转移毒赃罪，应当数罪并罚。可见，在刑法修正案（十一）的情境下，洗钱罪与窝藏、转移毒赃罪的区别除了上游犯罪的范围不同外，即洗钱罪的上游犯罪范围更宽泛，窝藏、转移毒赃罪的上游犯罪局限于毒品犯罪，两者的区别还在于行为内容的不同，即行为人实施的究竟是掩饰、隐瞒的行为，还是窝藏、转移的行为。也即洗钱罪的行为方式是具有掩饰、隐瞒特征的“化学反应”，而窝藏、转移毒赃罪的行为方式只是窝藏、转移的“物理反应”。
根据刑法第三百一十二条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的条文表述,其行为方式是“窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒”。根据2021年最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“其他方法”是指“居间介绍买卖，收受，持有，使用，加工，提供资金账户，协助将财物转换为现金、金融票据、有价证券，协助将资金转移、汇往境外等”。司法解释中的“提供资金账户，协助将财物转换为现金、金融票据、有价证券，协助将资金转移、汇往境外”这些行为内容直接来源于刑法第一百九十一条洗钱罪的行为内容，而“收受、持有、使用”等行为内容与三个国际公约对成员国的要求相一致。鉴于此，刑法第一百九十一条与第三百一十二条的区别首先在于上游犯罪的范围不同，刑法第一百九十一条的上游犯罪是七类犯罪，而第三百一十二条的上游犯罪没有限定；其次是行为内容的区别，刑法第一百九十一条的行为内容主要是掩饰、隐瞒，而刑法第三百一十二条的行为内容既可能是掩饰、隐瞒，也可能是窝藏、转移，甚至只是居间介绍买卖、收受、持有、使用等。
二、正确界定“犯罪所得”及“犯罪所得收益”
刑法第一百九十一条洗钱罪的行为对象是七类上游犯罪即毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的犯罪所得、犯罪所得收益。这七类犯罪大概有80多个具体罪名。有关“犯罪所得”及“犯罪所得收益”的内涵，《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条明确规定，通过犯罪直接得到的赃款、赃物，应当认定为刑法第三百一十二条规定的“犯罪所得”。上游犯罪的行为人对犯罪所得进行处理后得到的孳息、租金等，应当认定为刑法第三百一十二条规定的“犯罪所得产生的收益”。虽然此条司法解释是在解释刑法第三百一十二条，但因为刑法第三百一十二条与第一百九十一条属于普通法条与特殊法条的关系，根据体系解释方法，刑法第一百九十一的犯罪所得及犯罪所得收益也可以作相同解释。考察洗钱罪上游犯罪的七类犯罪所包含的大约80个具体罪名，有的犯罪很显然有犯罪所得，如贩卖毒品罪、贪污罪等；但有的犯罪不直接产生犯罪收益，如引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪等；还有的犯罪非但不能产生犯罪收益，反而需要资金予以支持实施，如组织、领导、参加黑社会性质组织罪等。但根据国际公约的规定，犯罪所得是指通过实施犯罪而直接或间接产生或者获得的任何财产，这就使得“犯罪所得”的范围十分宽泛，包括通过实施犯罪而直接产生财产的情形，如非法种植毒品原植物罪；通过实施犯罪而直接获得财产的情形，如贪污罪、受贿罪等。通过实施犯罪而间接产生或者获得财产的情形就更加宽泛，如通过实施恐怖活动犯罪而得到恐怖组织的报酬的，等等。
从理论上而言，实施任何犯罪都有可能间接产生或者获得财产，从这一角度看，犯罪所得的范围十分广泛。但在理解犯罪所得时应注意其与犯罪对象、犯罪组成之物的区别。犯罪对象是犯罪行为直接作用的人或物，犯罪组成之物是满足犯罪构成要件的不可缺少之物品，如赌博罪中的赌资、贿赂犯罪中的贿赂款项。犯罪所得、犯罪对象与犯罪组成之物有时可能竞合在同一物品上，如受贿款既是犯罪所得，也是犯罪对象，还是犯罪组成之物。但在有些犯罪中，犯罪组成之物可能是犯罪对象，但不属于犯罪所得，如走私普通货物、物品罪中的普通货物、物品是犯罪对象，也是犯罪组成之物，但不是犯罪所得。犯罪所得是指行为人通过犯罪行为而获取的物品或者利益，走私普通货物、物品罪中的普通货物、物品并不是行为人从犯罪行为中获取的利益，其获取的利益是偷逃的应纳税额。鉴于此，走私者将走私的普通货物、物品予以销售的行为，不能被评价为自洗钱行为，不属于“将财产转换为现金、金融票据、有价证券”的行为。
对于贿赂犯罪而言，贿赂款项是犯罪组成之物，也是犯罪对象。对于行贿人而言，贿赂款项显然不是犯罪所得，因为行贿人由于行贿行为使自己丧失了财物，而对于受贿人而言，贿赂款项显然是犯罪所得。如果把行贿罪中的犯罪组成之物即贿赂款项等同于犯罪所得，就会得出非常荒谬的结论，即收受贿赂之人似乎同时构成了洗钱罪。另外，伪造货币罪中伪造的货币是犯罪生成之物，但因为伪造的货币没有真正的价值，也不能被评价为犯罪所得，因此伪造者自己使用或者他人使用伪造的货币的行为也不可能构成洗钱罪，而且使用伪造的货币的行为是否属于掩饰和隐瞒的行为也需要讨论。笔者认为，伪造货币者又使用伪造的货币的，不另外定罪，只构成伪造货币罪，但是伪造货币者之外的人使用伪造的货币的，构成使用假币罪。
三、根据行为内容并结合行为主体来确定罪数
刑法修正案（十一）将刑法第一百九十一条下的自洗钱行为入罪，而并没有将第三百一十二条与第三百四十九条下的本犯自己掩饰、隐瞒赃物的行为以及窝藏、转移毒赃的行为独立入罪，这就需要对本犯和他犯以及各自的行为内容予以区别对待。
在上述三个刑法条文中，刑法第三百四十九条的上游犯罪局限于毒品犯罪，行为方式只能是窝藏、转移，如果是掩饰和隐瞒的行为，应以刑法第一百九十一条的洗钱罪定罪处罚。如果是毒品犯罪分子自己窝藏、转移毒赃的行为，只构成毒品犯罪，而不另外构成窝藏、转移毒赃罪。原因是：一方面刑法第三百四十九条没有将本犯的行为规定为犯罪，另一方面也符合“不可罚之事后行为”理论。如果犯罪分子实施毒品犯罪以后又有掩饰、隐瞒毒赃的行为，则构成毒品犯罪和洗钱罪，应当数罪并罚。
刑法第一百九十一条洗钱罪的上游犯罪是七类犯罪，行为方式应当是掩饰、隐瞒，是否可以包括窝藏、转移、获取、占有等行为？如果不包括，那么意味着针对七类上游犯罪的犯罪所得、犯罪所得收益也可以构成刑法第三百一十二条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，因为第三百一十二条原本也没有限定上游犯罪的范围。如果认为刑法第三百一十二条的上游犯罪范围是除了刑法第一百九十一条规定的七类上游犯罪之外的其他犯罪，那么可以将刑法第一百九十一条的行为方式予以扩张理解，包含窝藏、转移、获取、占有等行为，否则会导致处罚的漏洞，即对于刑法第一百九十一条规定的七类上游犯罪的犯罪所得、犯罪所得收益进行窝藏、转移、获取、占有等行为，既不构成刑法第一百九十一条洗钱罪，也不构成刑法第三百一十二条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，这种结论显然难以令人接受。因此，笔者建议根据本犯与他犯的主体不同，对刑法第一百九十一条的行为内容作分别理解，即七类上游犯罪的行为人在实施上游犯罪后又进行掩饰、隐瞒的犯罪行为的，应当以上游犯罪和洗钱罪数罪并罚。而对于未实施七类上游犯罪的其他人，且在不与上游犯罪人构成共同犯罪的情况下，只要明知是七类上游犯罪的犯罪所得、犯罪所得收益，无论是实施掩饰、隐瞒的行为还是实施窝藏、转移、获取、占有的行为，都可以构成洗钱罪。
刑法第一百九十一条与第三百一十二条的主要区别仍在于上游犯罪范围的不同。虽然刑法第三百一十二条的上游犯罪在法条规定上并无限制，但既然已经有刑法第一百九十一条的特别规定了，刑法第三百一十二条的上游犯罪便应该是刑法第一百九十一条规定的七类上游犯罪之外的其他犯罪。刑法第三百一十二条的行为内容应该既包括掩饰、隐瞒行为，也包括窝藏、转移、获取、占有等行为。在七类犯罪之外，如果上游犯罪人之外的其他人对赃物实施掩饰、隐瞒、窝藏、转移、获取、占有等行为，自然构成刑法第三百一十二条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪；如果上游犯罪人自己对赃物窝藏、转移的，根据“事后不可罚行为”理论以及期待可能性理论，自然只构成上游犯罪，不另外构成刑法第三百一十二条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。但是，如果七类犯罪之外的上游犯罪人自己通过金融机构或者特定非金融机构掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的，则应转变传统的“事后不可罚行为”观念，同时构成上游犯罪与刑法第三百一十二条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，应数罪并罚，因为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪其实也是洗钱犯罪体系中的罪名之一。当然，实践中这种情况比较少见，因为刑法第一百九十一条洗钱罪的七类上游犯罪都能够产生巨大数额的犯罪所得，犯罪分子有清洗赃物的需求，而对于七类上游犯罪之外的盗窃、诈骗、抢夺等普通财产犯罪，一般而言犯罪所得数额不是特别巨大，犯罪分子往往直接消耗殆尽，没有必要通过金融机构或者特定非金融机构实施复杂的掩饰、隐瞒行为。
鉴于以上分析，可以得出如下结论：明知是他人犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒、窝藏、转移、获取、占有、使用的，构成洗钱罪或者掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。如果要指控行为人构成洗钱罪，应当证明行为人明知犯罪所得及其产生的收益来源于七类上游犯罪，否则应当构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。当然，对“明知”的认定可以采用推定的证明方法。行为人对于自己的犯罪所得及其产生的收益，如果采用掩饰、隐瞒的“漂白”方法的，上游犯罪与下游犯罪应当数罪并罚；如果采用窝藏、转移的“物理方法”的，则只构成上游犯罪，但应当从重处罚。即对于上游犯罪人处置自己的犯罪所得、犯罪所得收益的情形，应依据行为内容而不是根据上游犯罪的罪名来确定是否数罪并罚。
作者系华东政法大学刑事法学院教授 |