[第275号]胡启能贪污案——截留并非法占有本单位利润款的贪污行为与收受回扣的受贿行为的区分
一、基本案情
被告人胡启能，男，1945 年 2 月 18 日出生，大专文化，原系重庆市农业生产资料总公司总经理。因涉嫌犯受贿罪、贪污罪，于2000 年 2 月 13 日被逮捕。
重庆市人民检察院第一分院以被告人胡启能犯受贿罪、贪污罪向重庆市第一中级人民法院提起公诉。
被告人胡启能及其辩护人辩护提出：胡启能不是国家工作人员。胡启能在供销社时被政府部门任命为干部，随着供销社由全民所有制企业转变为集体所有制企业，胡启能原来的国家干部身份也就随之消失，转变成为集体企业中的劳动合同制职工，且按劳动法的规定与该企业签订了劳动合同，因此，胡启能不具有国家工作人员身份，也非受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。胡启能对收受汕头农资公司 180 万元、广源公司 320 万元、收受中农广州公司钱款、收受珠海农资公司 491 万元等指控事实均予否认，其辩护人提出认定上述数笔事实证据不足，指控胡启能受贿犯罪不能成立。胡启能否认与从化公司经理张艳颜联营过化肥配额业务。其辩护人提出，张艳颜将 52 万元交给胡雪梅与胡启能无关；第二笔50 元已由谭长寿还给张艳颜，胡启能没有占有该笔款项，指控其贪污犯罪的事实和罪名不能成立。
重庆市第一中级人民法院经公开审理查明：
(一)关于被告人胡启能的主体身份
胡启能于 1980 年 12 月 9 日，经原中共重庆市委组织部经济干部管理处任命为重庆市农业生产资料总公司(以下称重庆农资公司)副经理；1984 年经原重庆市人事局批准为国家干部(从 1960 年起算)；1986 年 11 月 20 日，经原中共重庆市委财贸政治部任命为重庆市农资公司经理；1990 年 12 月 25 日，又经原中共重庆市委财贸政治部任命为农资公司经理；1994 年 4 月 12 日，经原中共重庆市供销合作总社委员会根据原市委财贸政治部授权，任命为重庆市农资公司总经理。1995 年 12 月 30 日，依照全市范围内所有全民所有制企业和集体所有制企业的领导均需与主管部门签订合同的有关规定，胡启能与原重庆市供销合作总社签订劳动合同。 重庆市供销合作总社受重庆市人民政府领导，行使政府授权的行业管理和某些重要商品的市场调控职能，1997 年改制为事业单位。重庆市农资公司原系重庆市供销合作总社下属的全民所有制企业，体制改革后，系重庆市供销合作总社直属集体所有制企业，重庆市政府农业生产资料协调小组成员单位，其法定代表人仍由政府和其主管部门任命。重庆市农资公司在改为集体所有制性质后，在人员的管理体制上，原属全民所有制的干部和职工，均按中央和省、市关于原有全民所有制职工身份不变的政策执行。
(二)关于受贿事实
1．1998 年 10 月至 1999 年 8 月，被告人胡启能在转卖重庆农资公司 4 万吨进口化肥配额指标给广东省汕头农资公司过程中，索取人民币 180 万元。具体事实如下：1998 年 10 月，广东省汕头农资公司总经理周鸿耀与胡启能商定联营 3 万吨进口化肥配额指标，每吨以 150 元计价，胡同时提出，其中每吨 100 元汇到重庆农资公司账上，另外 50 元提现金直接付款给胡。此后，胡启能分别于 1998 年 11 月 10 日、12 月 8 日和 1999 年 1 月 23 日 3 次从周鸿耀处收受现金共计人民币 140 万元。1999 年 8 月，周鸿耀与胡启能商定联营 1 万吨进口化肥配额指标，付款方式同上述约定。据此，胡启能于 8 月 12 日从周鸿耀处收受现金共计人民币 40 万元(其中10 万元系补足上次欠款)。
2．1999 年 3 月至 7 月，被告人胡启能在转卖 6．5 万吨进口化肥配额指标给广西广源贸易公司(以下称广源公司)过程中，索取人民币 320 万元。具体事实如下：1999 年 3 月，胡启能与广源公司总经理莫立柱在其深圳鸿宏达公司(与广源公司系两块牌子，一套班子)商定，以每吨进口化肥配额指标 150 元的价格进行联营，其中 100 元付到重庆农资公司账上，另 50 元付现金给胡。胡当即将随身携带的 4．5 万吨进口化肥配额指标交给莫。7 月份，胡启能向莫立柱提出，他手里有 2 万吨下半年的进口化肥配额指标，要求莫立柱把前次 4．5 万吨配额应给他的 225 万元和此次 2 万吨配额应给他的 100 万元准备好，马上给他。经公司领导同意后，莫立柱分别于 7 月 6 日、8 日分两次将现金共计人民币 320 万元交给胡启能。所余 5 万元，胡表示放弃。
3．1999 年 4 月至 10 月，被告人胡启能在转卖 2 万吨进口化肥配额指标、3 万吨进口实物化肥给中农广州公司过程中，索取人民币 75 万元、美金 8．24 万元(折合人民币 75 万元)。具体事实如下：1999 年 4 月，中农广州公司化肥科科长张凝与胡启能商定联营 0．5 万吨进口化肥配额指标，每吨计 150 元，以每吨配额通过转账方式付给重庆农资公司人民币 100 元、另每吨配额给付胡现金50 元方式付款。据此，胡启能于 5 月 22 日收取现金计人民币 25万元。同年 8 月，张凝与胡启能商定联营 1．5 万吨进口化肥配额的协议，付款方式按上次约定办理。据此，胡启能于 8 月 16 日收取现金计人民币 25万元，尚欠人民币 50万元。之后，双方又商定．将国家拨给重庆的 3 万吨进口实物化肥，以每吨 1270 元人民币的价格卖给中农广州公司，其中每吨 1250 元付给重庆农资公司．每吨20 元共计 60 万元用现金给胡。据此，张凝于 10 月 8 日晚交给胡启能 8．24 万元美金。之后，胡启能在广州将广东增城农资公司经理李小青、余苏伟叫到广州国际大酒店，告诉他们愿支援增城农资公司 25 万元作为该公司的利润，并叫余同张凝联系。11 月 10 日，张即按胡启能的安排，从广州中岛贸易公司划出原定给胡启能现金的 25 万元到增城农资公司账上。
4．1997 年 3 月至下半年，被告人胡启能在转卖 4．3 万吨进口化肥配额指标给从化农资公司中，索取人民币 102 万元。具体事实如下：1997 年 3 月，经从化农资公司经理张艳颜要求，胡启能同意给其 1．3 万吨进口化肥配额指标，同时提出应付款中 80 万元人民币汇到重庆农资公司账上，另外 52 万元以现金支付。张艳颜之后按胡的要求，将 52 万元现金交给其女胡雪梅。97 年下半年，胡启能同意给从化农资公司 3 万吨进口化肥配额指标，同时向张艳颜提出，其中 50 万元以现金支付。其间，胡启能曾安排重庆农资公司化肥一公司原副经理谭长寿在张艳颜处拿取现金 50 万，送到北京其子胡雪松处，后自感知情人太多，又让谭将该 50 万元现金还回张艳颜处。11 月 5 日张艳颜在重庆机场出口处，将该 50 万元现金交给胡启能。
5．1996 年 10 月至 1998 年 12 月，被告人胡启能在转卖 13．7万吨进口化肥配额指标给珠海农资公司的过程中，索取现金 491万元。具体事实如下：1996 年 10 月，珠海农资公司总经理陈汉兴在重庆与胡启能商定，年底重庆农资公司给珠海农资公司 2 万吨进口化肥配额指标，每吨 110 元人民币，其中每吨 90 元付重庆市农资总公司，每吨 20 元付现金给胡启能。据此，陈汉兴于 10 月 28日，将 40 万元现金交给了胡启能。1997 年 2 月 10 日。陈汉兴在重庆与胡启能谈定，重庆农资公司给珠海农资公司 3．7 万吨进口化肥配额，每吨配额 110 元人民币，其中每吨 80 元付重庆农资公司，每吨 30 元付现金给胡启能。3 月 19 日，陈汉兴应胡启能电话要求，到重庆将 30 万元现金交给胡。次日，胡启能将 3 张共计3．7 万吨配额的证明给陈汉兴。1997 年 4 月初，按胡启能要求，陈汉兴交给其子胡雪松现金计人民币 30 万元。4 月 28 日下午，陈汉兴交给胡启能现金 51 万元。1997 年 10 月 23 日，陈汉兴在重庆跟胡启能谈妥，1997 年下半年重庆农资公司给珠海农资公司 2 万吨进口化肥配额指标，每吨 130 元人民币，其中每吨 80 元汇到重庆市农资总公司账上，每吨 50 元付现金给胡。12 月 16 日，陈汉兴给付胡启能现金 70 万元，并于次年 3 月 18 日，给付现金 50 万元(其中 20 万元系 1998 年 5 万吨配额的应付款)。1998 年春节期间，陈汉兴打电话给胡启能商谈 1998 年配额合作的事情，1998 年1 月 31 日，二人按每吨付 90 元人民币到重庆农资公司账上，付 40元给胡本人的条件，谈妥 5 万吨进口化肥配额后，陈汉兴即将其携带的 20 万元现金交给了胡启能。1998 年 4 月中下旬，陈汉兴交给胡启能 15 万元现金，并于 6 月 7 日，交给胡启能现金 110 万元。7月 7 日，陈汉兴在人住的酒店房间将 40 万元现金交给胡(其中 5万元系多付)。同一天，陈汉兴与胡启能以付 90 万元人民币到重庆农资公司账上，付 40 万元现金给胡付款方式，谈妥下半年 1 万吨配额的合作。由于在此前的 5 万吨进口化肥配额业务中多付了 5万元给胡启能，陈汉兴即将其中的 35 万元交给了胡启能。
(三)关于贪污事实
1996 年 7 月，重庆农资公司准备将 3 万吨进口化肥配额转卖给连云港农资公司时，胡启能指使其属下化肥公司的经理周怡(在逃)、副经理谭长寿(已判刑)，要求广东省增城市农资公司副经理余苏伟，以该公司名义与连云港农资公司签订假代理协议，将连云港农资公司本应付重庆农资公司的 180 万元以代理费的名义汇到增城农资公司账上。1997 年 1 月 24 日，增城农资公司划款 32．55万元到拓展公司，由拓展公司分两次兑换为港币 30 万元，余苏伟将 30 万元港币取出交给了谭长寿；3 月份，增城农资公司按谭长寿的要求提取现金 70 万元交给谭；4 月 7 日，应胡启能要求，余苏伟会同公司业务员赖俊涛将装有 30 万元现金密码箱交给胡启能之女胡雪梅。剩下的 47．45 万元现仍在增城农资公司账上。
重庆市第一中级人民法院认为： 被告人胡启能身为国家工作人员，受政府和上级主管事业单位的委派，在经营、管理进口化肥配额指标及进口实物化肥过程中，利用职务便利，索取贿赂人民币 1168 万元，美元 8．24 万元，贪污公款人民币 30 万元，其行为已分别构成受贿罪、贪污罪，应数罪并罚。且受贿数额特别巨大，给国家和集体造成重大的经济损失，情节特别严重，应依法予以严惩。被告人胡启能的受贿行为连续发生于 1997 年《中华人民共和国刑法》实施前后，系跨越修订刑法实施日期的连续犯罪，且 1997 年修订刑法对受贿罪的构成要件规定较此前刑法规定更为严格，且法定最低刑较轻，最高刑无变化，故应适用 1997 年修订刑法。公诉机关指控被告人胡启能犯有受贿罪的事实和贪污罪的罪名成立。被告人胡启能及其辩护人关于不是国家工作人员，不具备贪污罪、受贿罪主体资格的辩解、辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。胡启能国家工作人员的身份从未改变，并受政府和上级主管机关的委派担任集体企业领导，管理公共财产，胡启能具有国家工作人员身份。胡启能及其辩护人关于指控其贪污犯罪的事实和罪名不能成立的辩解、辩护意见，从证据上看，公诉机关指控胡启能犯有贪污罪的罪名成立，但指控胡贪污的金额有误。对于谭长寿称将余苏伟给的 30 万元港币、70 万元人民币交给了胡启能的事实，无其他直接的证据予以证实，公诉机关也未能提供其他证据对谭长寿的供述予以印证，故认定该事实证据不足。胡启能的辩护人对于该事实提出证据不足的意见予以采纳。对于现仍在增城农资公司账上的 122．45 万元、转到番禺农资公司账上的 50 万元以及余苏伟提取的现金 51 万元，公诉机关没有充分证据证明胡启能在主观上具有个人或与谭、余三人共同占有的故意，客观上胡个人又未实际占有，故指控胡启能贪污上述款项的证据不足，其辩护人对此提出异议，本院予以采纳。对于余苏伟按照胡启能的要求付给胡启能的 30 万元人民币，有充分的证据证明系胡雪梅所收，应认定属胡启能个人占有。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十二条第二款、第三百八十三条第(一)项、第五十七条第一款、第五十九条第一款、第六十九条、第六十四条的规定，判决如下：
被告人胡启能犯受贿罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
一审宣判后：被告人胡启能以其不构成受贿罪、贪污罪，向重庆市高级人民法院提出上诉。 被告人胡启能上诉称：(1)不具有国家工作人员的主体身份。其身份随所在单位根据国家和地方政府有关文件要求改变为集体所有制企业，并签订劳动合同后，已由最初的全民所有制企业工作人员转变为集体企业的合同制职工；一直在重庆市农资公司工作，不存在受政府和上级主管机关的委派担任集体企业领导，且无委派的相关证据，其 1995 年底与市供销社签订劳动合同后，原来的任命关系被合同关系替代。(2)原判认定受贿、贪污犯罪的事实不清，证据不足。认定 5 笔索贿的证据没有形成证据锁链，周鸿跃、莫立柱、郎诚、张凝、张艳颜、陈汉兴等人的证明属孤证，不能采信；认定贪污公款 30 万元证据不足，余苏伟个人证实 30 万元给了胡雪梅，但胡雪梅否认。 其辩护人的辩护意见与胡启能的上诉理由内容基本相同，请求依法改判胡启能不构成受贿罪、贪污罪。 重庆市高级人民法院经审理认为：被告人胡启能作为国家工作人员，在接受政府和上级主管事业单位任命，担任重庆市农资总公司总经理期间，利用经营、管理进口化肥配额指标的职务之便，先后向多个联营的对方单位索取贿赂共计人民币 1168 万元、美元8．24 万元，贪污公款 30 万元，其行为已分别构成受贿罪、贪污罪，其受贿犯罪的数额特别巨大，给国家和集体造成重大的经济损失，情节特别严重，应依法严惩。
一审判决认定的事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。胡启能上诉及辩护人提出有关原判事实不清，证据不足，胡启能不构成受贿罪、贪污罪的辩解和辩护理由，与查明的客观事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，裁定驳回胡启能的上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。 最高人民法院经复核查明： 被告人胡启能在任重庆市农业生产资料总公司总经理期间，在公司以联营形式向其他单位转卖进口化肥配额指标或实物化肥的经营过程中，利用职务便利，侵吞公司利润款占为已有。具体如下：
1996 年 10 月至 1998 年 12 月，被告人胡启能在将 13．7 万吨进口化肥配额指标转卖给广东省珠海市农业生产资料总公司的过程中，要求该公司总经理陈汉兴将应付给重庆市农资总公司利润款中的人民币 491 万元，以支付现金的方式交给其个人。陈汉兴按照胡启能的要求将现金人民币 461 万元交给了胡启能，将现金人民币30 万元交给了胡启能之子胡雪松。
1997 年 3 月至下半年，被告人胡启能在将 3 万吨进口化肥配额指标转卖给广东省从化市农业生产资料公司的过程中，要求该公司经理张艳颜将应付给重庆市农资总公司利润款中的人民币 50万元，以支付现金的方式交给其个人。后张艳颜将现金人民币 50万元交给了胡启能。
1998 年 10 月至 1999 年 8 月，被告人胡启能在将 4 万吨进口化肥配额指标转卖给广东省汕头市农业生产资料总公司的过程中，要求该公司总经理周鸿耀将应付给重庆市农资总公司利润款中的人民币 180 万元，以支付现金的方式交给其个人。后周鸿耀将现金人民币 180 万元交给了胡启能。1999 年 3 月至 7 月，被告人胡启能在将 6．5 万吨进口化肥配额指标转卖给广西广源贸易公司的过程中，要求该公司总经理莫立柱将应付给重庆市农资总公司利润款中的 320 万元人民币，以支付现金的方式交给其个人。后莫立柱将现金人民币 320 万元交给了胡启能。
1999 年 4 月至 10 月，被告人胡启能在将 2 万吨进口化肥配额指标、3 万吨进口实物化肥转卖给中国农业生产资料广州公司的过程中，要求该公司化肥科科长张凝将应付重庆市农资总公司利润款中的人民币 150 万元，以支付现金的方式交给其个人。张凝按照胡启能的要求，先后将现金人民币 50 万元交给胡启能；将人民币 75万元兑换美元 8．24 万元交给胡启能；将人民币 25 万元转到了广东省增城农业生产资料公司的账上。
综上，被告人胡启能侵吞重庆市农资总公司利润款人民币1116 万元、美元 8．24 万元，共计人民币 1191 万元。案发后，追缴赃款等共计折合人民币 870 余万元。 最高人民法院认为：被告人胡启能在受国家机关委派担任重庆市农资总公司总经理期间，利用职务便利，侵吞本公司经营进口化肥配额指标及实物化肥的利润款人民币 1191 万元，其行为已构成贪污罪，贪污数额特别巨大，情节特别严重，应依法严惩。一审判决、二审裁定认定的基本事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。但一审判决、二审裁定将胡启能利用职务便利，侵吞单位利润款的行为认定为胡启能向他人索取贿赂，构成受贿罪，定性不当，应予纠正；认定胡启能从广东省从化市农业生产资料公司收取现金人民币 52 万元，证据不足，本院不予认定；认定胡启能在将 3 万吨进口化肥配额指标转卖给江苏省连云港市农业生产资料公司的过程中侵吞本公司利润款人民币 30 万元，构成贪污罪的事实不清，本院不予认定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条、《最高人民法院关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第二百八十五条第(三)项和《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第(一)项、第九十三条第二款、第五十七条第一款的规定，判决如下：
1．撤销重庆市高级人民法院(2002)渝高法刑终字第 99 号刑事裁定和重庆市第一中级人民法院(2001)渝一中刑初字第 594 号刑事判决中对被告人胡启能的定罪、量刑部分；
2．被告人胡启能犯贪污罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、主要问题
1．被告人胡启能是否属于国家工作人员?
2．被告人胡启能在转卖进口化肥配额指标及进口实物化肥中，利用职务便利收受各购人公司巨额现金并据为己有的行为，属于受贿还是贪污?
三、裁判理由
(一)被告人胡启能任职重庆市农资公司总经理，虽然形式上由重庆市供销合作总社(事业单位)行文任命，但实质上系受中共重庆市委财贸政治部委派，故应认定其为受国家机关委派在非国有公司从事公务的人员
贪污、贿赂犯罪的主体认定，不但关系到罪与非罪、此罪与彼罪的界限，甚至还可能涉及适用死刑的问题。因此，必须严格依法准确界定。 被告人胡启能任职总经理的重庆市农资公司属集体所有制企业，如果按照 1988 年全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》的相关规定，可直接以集体经济组织工作人员，追究其贪污、受贿犯罪的刑事责任。
1997 年修订后的刑法，将集体经济组织工作人员排除在贪污、受贿犯罪的主体之外，不再属于贪污、受贿犯罪的独立主体，只有国家工作人员方能构成贪污、受贿犯罪(其中，贪污罪可由受委托管理、经营国有财产的人员构成)。也正是基于此，被告人胡启能及其辩护人提出，依照 1997 年修订后的刑法，被告人胡启能不属国家工作人员，不具备贪污、受贿犯罪的主体要件。在本案中，被告人胡启能既非国家机关工作人员，亦非国有企业单位工作人员，同时因其所侵犯的公司财产系集体财产，也不属受委托管理、经营国有财产的人员，依照刑法第 93 条关于国家工作人员范围的规定，能否认定被告人胡启能系受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，成为本案定性的关键。 被告人胡启能任职重庆市农资公司总经理，行使经营、管理公共财产的职权，且公司从事的主要是农药、化肥等国家专控商品的经营活动及进出口业务，故将其在公司的职务行为认定为从事公务不存在疑问。那么，能否认为被告人胡启能在重庆市农资公司任职总经理系受国家机关或者国有单位的委派?被告人胡启能自 1984年由原重庆市人事局批准为国家干部之后，其担任重庆市农资公司经理(总经理)一职，先后历经三次任命、委派。其中，1986 年、1990 年两次任职均是由原中共重庆市委财贸政治部正式行文任命的，该两次任命当然属于受国家机关委派到非国有公司从事公务。
本案的特殊性在于，被告人胡启能在 1994 年第三次任职重庆市农资公司总经理时，系经原中共重庆市委财贸政治部同意，由重庆市农资公司的上属单位重庆市供销合作总社(事业单位)行文任命的。对此，有一种意见认为，不应将被告人胡启能认定为受国家机关委派从事公务的人员。我们认为，此种情形同样应视为受国家机关委派在非国有单位从事公务的人员。理由是，第一，按照我国现行干部制度的党管干部原则，重庆市供销合作总社仅具形式上任命权，拥有决定权的是中共重庆市委财贸政治部，被告人胡启能能否继任重庆市农资公司的总经理，最终将取决于中共重庆市委财贸政治部同意与否；第二，重庆市供销合作总社虽然在体制改革之后列为事业编制，但根据相关体制改革的政策规定，总社及其下属公司的人员，原属全民所有制的干部、职工的身份和待遇并未因体制改革而改变。胡启能第三次任职的情况，不同于通常人们所说的“二次委派”。“二次委派”通常指的是在一些特殊行业的非国有单位中，其高层管理决策人员(比如董事会成员)由行政主管部门委派，而具体的执行人员(比如经理人员)又由管理决策层决定任命。通常把这些公司管理决策层自主决定任命的人员称为“二次委派”。前者属于刑法中的委派，而后者因非行政主管部门决定任命，且非国有单位享有任命与否的自主决定权，故不应认定为受国家机关委派从事公务的人员。在审判实践中，要特别注意的是，随着政企分开和干部管理制度的改革，国家机关、国有公司、企业、事业单位向非国有公司、企业、事业单位、社会团体委任、派遣从事公务人员的形式可能多种多样，如任命、指派、提名、批准等。因此，认定是否属于受委派，不能仅看形式，必须结合具体案件的情况，充分把握是否属于代表国家机关、国有公司、企业、事业单位行使公共权力的实质，准确加以界定。被告人胡启能在 1994 年第三次任职重庆市农资公司总经理时，形式上是由其上属单位重庆市供销合作总社(事业单位)行文任命的，但原中共重庆市委财贸政治部的同意，才是其在非国有公司中行使公共事务管理职权的真正权力来源。很显然，被告人胡启能不属于“二次委派”，而是国家机关(通过党的干部机构)对特殊行业的非国有单位高层管理决策人员的直接委派。因此，应当认定其为受国家机关委派在非国有公司从事公务的人员，以国家工作人员论。
(二)被告人胡启能利用职务便利，在转卖本公司进口化肥配额指标及进口实物化肥中，将属于本公司应得的利润款据为己有，其行为应以贪污罪定罪处罚
一般而言，通过犯罪对象，可以对贪污与受贿作出清楚的界定。行为人所取得的财物系他人(包括单位)的财物，即为受贿；所取得的财物系本单位的公共财物(包括本单位管理、使用或者运输中的私人财物)，即为贪污。但是，在经济往来中，国家工作人员利用签订、履行合同的职务便利，经由交易对方以各种名义的回扣、手续费等形式给付其个人的财物，不能不加区别地一概认定为刑法第三百八十五条第二款规定的受贿行为，而应当结合交易的真实情况，具体分析行为人所获得的财物实际上是属于经济往来的对方单位，还是行为人单位，审慎加以区分，然后准确认定其行为的性质。在购销活动中，如果购入方行为人收受的各种名义的回扣、手续费等实际上来源于虚增标的金额，或者卖出方行为人收受的各种名义的回扣、手续费，实际上来源于降低标的金额者，因该回扣或者手续费实质上属于本单位的额外支出或者应得利益，实际上侵犯的是本单位的财产权利，就应当特别注意是否是一种变相的贪污行为。本案被告人胡启能在转卖进口化肥配额指标及进口实物化肥中所收受的巨额款项，尽管从形式上看是通过合同对方以所谓回扣或者手续费的名义取得的，但是，被告人胡启能收取的这些款项均是其要求合同对方将应付给重庆市农资公司的配额指标及实物化肥转让款中以支付部分现金的方式交给其个人，无证据证明该款项系合同对方给付其个人的贿赂款。本案的证人证言和书证均证实，被告人胡启能收取的现金是各购入公司本应付给重庆市农资公司的转让(转卖)款。对此，汕头市农资公司总经理周鸿跃、广源公司总经理莫立柱、中农广州公司化肥科科长张凝、从化农资公司经理张艳颜、珠海农资公司总经理陈汉兴均在证言中指出，本公司在从重庆市农资公司购买进口化肥配额指标的讨程中付给胡启能的现金，均是作为向重庆市农资公司支付的购买进口化肥配额指标的配额款的一部分支付给胡启能的。从犯罪对象及后果方面来看，被告人胡启能所在单位要么承受不必要的额外开支，要么丧失了可获得的财产利益，实际上遭受财产损失的是本单位，而非交易对方；从行为方式方面来看，被告人胡启能是以欺骗本单位为手段，在本单位不知情或者不知真情的情况下，通过要求交易对方支付部分现金的方式，将应当归本单位所得的利润截留后直接据为己有；从被告人胡启能的主观故意来看，也是出于贪污的故意而非受贿的故意，即行为人主观上就是为了在交易过程中假对方之手非法占有本单位的利润，而不是为了通过交易为对方谋取利益，并从交易对方收取回扣、手续费等好处。不仅被告人胡启能明知其占有的是本单位的财产而非对方单位的财物，其交易对方也明知相关款项并非从己方财产或者可得利益中支付。最高人民法院根据复核查明的事实，将被告人胡启能在受国家机关委派担任重庆市农资总公司总经理期间，利用职务便利，将本应归公司所有的 1191万元的经营进口化肥配额指标及实物化肥的利润款据为己有的行为，依法认定为贪污罪。这样定罪，更准确地反映了犯罪行为的性质，符合本案的实际，符合刑法的规定。
(执笔：最高人民法院刑二庭 姚裕知 刘一守 审编：任卫华) |