刑法适用中的交叉竞合I：以抢劫罪与强拿硬要型寻衅滋事罪为例
一、问题的提出
2013年12月26日22时30分许，孙某驾车行驶至北京市通州区梨园镇××小区西口掉头时，与刘某某驾驶的三轮车发生剐蹭，双方因修车问题发生口角。孙某随即从车内拿出自制尖刀向刘某某的腹部，用拳头捶打对方胸部，并将自制尖刀架在对方脖子上要求给其修车，后又从刘某某驾驶的三轮车内强行拿走现金人民币110元。刘某某陈述称：案发当晚，其开着“黑摩的”走到××小区西口时，从西口出来向右（北侧）转弯，往前行驶了十几米，然后有一辆黑色汽车从北行驶过来在该路口掉头继续向北走，之后就把自己的“摩的”撞了。刘某某将车刹车下车之后看见汽车前保险杠中间的位置撞在了自己的“摩的”左后侧尾灯部位。此后下来一名男子，右手拿着一把刀，对自己说“你他妈赔我钱。”刘某某没说话，对方就拿着刀在那儿比画，要往自己肚子上捅，左手还打人，自己就躲，对方把刀架在自己脖子上说：“妈的你看看我车牌子，你知道我是干什么的吗？”随后，对方就跑到刘某某“摩的”上，从中间盒子里抓了一把钱拿走了。
本案中，对孙某的行为应如何定性？检察机关以寻衅滋事罪起诉，人民法院也以同罪判决，是否妥当？本案的定性争议，在刑事司法适用上带给我们何种启示？
二、认定为寻衅滋事罪的基本逻辑
（一）行为的主、客观特征对定性的影响
本案虽发生在晚间（22时30分许），但所在位置较为繁华，当时仍时常有行人、车辆等来往，因此，孙某的行为容易被认定为已经"破坏社会秩序",从而，司法者就更容易在刑法分则第六章"妨害社会管理秩序罪"的第一节"扰乱公共秩序罪"之中去寻找合适的罪名。同时，诸如"你看看我车牌子，你知道我是干什么的吗？"之类的言语，也容易被解读为行为人主观上具有明显的逞强耍横的动机，而这种动机又常被认为是寻衅滋事罪的主观特征。由此，司法者就会在刑法分则第六章第一节的犯罪中进一步限缩范围，最终将目光锁定在第293条。
（二）认定为寻衅滋事罪的具体路径
但是，当司法者试图以《刑法》第293条"寻衅滋事罪"处罚行为人孙某时，还面临着孙某的行为具体符合该条第1款第几项的问题。
第293条之中与孙某的行为最为相似的，是其第1款第3项"强拿硬要……公私财物，情节严重"。孙某的行为无疑属于"强拿硬要"（后文亦会涉及，在交通事故摩擦之中，孙某原本即为过错一方，不享有损害赔偿请求权），但是否达到了立法所要求的"情节严重"的标准？对此，2013年7月22日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条规定，强拿硬要公私财物1000元以上的，属于"情节严重".但孙某案中，孙某事实上仅从刘某某的车上强拿了110元，距离1000元的标准尚有不小的距离。因此，认定孙某的行为构成强拿硬要型的寻衅滋事罪，在奉司法解释为圭臬的司法机关看来、存在不小的障碍。
那么，孙某的行为是否能构成其他类型的寻衅滋事罪？确实，孙某的行为还容易被认定为第293条第1款第1项规定的"随意殴打他人"或者第2项规定的"恐吓他人".而且，根据该案的案情，结合前述司法解释，只要孙某持刀殴打刘某某的行为被界定为2013年司法解释规定的"持凶器随意殴打他人",即符合了第1项入罪的定量要求"情节恶劣";同样，只要持刀恐吓的行为被认定为"持凶器恐吓他人",也就符合了2013年司法解释关于第293条第1款第2项的定量要求。事实上，该案的判决书虽然没有回避强拿硬要的问题，但主要是着眼于《刑法》第293条第1款第1、2项而肯定了犯罪的成立。【判决书的表述是："被告人孙某无视国法，持刀随意殴打、恐吓他人，并强行拿走他人财物，其行为构成寻衅滋事罪，依法应予惩处。"】这样，既绕开了强拿硬要型寻衅滋事罪需要达到1000元的适用障碍，又可以通过孙某手中的一把刀（评价为"持凶器"）而达到司法解释的定量要求。
可以说，行为人孙某的行为，在确实可能破坏了社会秩序、确实可能具有逞强耍横的动机的同时，具有刑法所规定的寻衅滋事罪的基本特征。不过，就《刑法》第293条具体规定的该罪的几种类型而言，孙某的行为应该是更符合其中的"强拿硬要公私财物"的类型。只是由于无法满足立法上"情节严重"的要求以及由此所派生的司法解释的具体标准，司法者只能"退而求其次",将目光转向了《刑法》第293条第1款的其他项。最终，通过努力，司法者不仅为将孙某的行为定性为寻衅滋事罪找到了（所谓的）理论根据，还巧妙地为这一定性找到了司法解释上的根据，似乎大功告成。
三、认定为抢劫罪的障碍及其破除
司法机关的上述定罪逻辑，蕴含着巨大的风险，甚至可以说，存在着重大的问题。
一个显而易见的疑问是：孙某用刀威胁对方，并且跳到对方三轮摩托车上强行拿走110元的行为，为什么不构成抢劫罪？对此，一种可能的解释是，孙某之行为的暴力程度并不严重，强取的财物数额又小，就是否成立抢劫罪而言，"情节显著轻微，危害不大",从而不构成抢劫罪。但明显有别于其他财产犯罪的是，成立抢劫罪并没有"数额较大"或者其他方面的硬性要求，以110元数额太小为由主张不构成抢劫罪，缺乏说服力。真正有价值的疑问，可能是"暴力程度并不严重"这一点。
（一）不定抢劫罪在客观方面的解释及其疑问
事实上，孙某案的司法机关对于将孙某的行为定性为寻衅滋事罪煞费苦心、积极"找法",然而面对其是否构成抢劫罪的疑问，并不积极。检察机关未以抢劫罪起诉，审判机关也照单全收，未作定性上的改变而以寻衅滋事罪下判。
1.对抢劫罪之手段行为的程度要求及其理论支撑
细究司法机关的逻辑，一种合理的解释是，其认为抢劫罪的手段行为"暴力"或者"以暴力相威胁"应被限定在最狭义（足以侵害被害人的人身权利）的程度，从而限缩该罪的成立犯罪，使真正被评价为抢劫罪的行为能够具有较强的违法性，从而和"三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金"的基本法定刑相适应。循此逻辑，仅抢到110元，也没给被害人造成实际伤害的案件，一旦被认定为抢劫罪，则在像孙某案这样不存在减轻处罚情节的情况下，行为人至少要被判处3年以上的有期徒刑，这是否过重？这种主张会进一步认为，在孙某案中，由于其手段行为尚未达到需要用抢劫罪评价的严重程度，因此就不符合该罪的客观要求。
推广来说，这种主张的基本思路是：如果某罪的刑罚后果严重，则应该对它（基本的或者加重的成立条件）严格限定，以便"罪当其罚";相反，如果某罪的刑罚后果较为轻缓，则不妨将其成立条件解释得相对宽泛，以周延法益保护。这样的主张意在追求罪刑均衡，可谓用心良苦；在对重罪进行限缩解释时在结论上还是有利于被告人的，也具有道义上的正当性。而且，实践中，往往是一旦判定为"暴力"或者"胁迫"（以暴力相威胁），则一概认定为抢劫，而忽视暴力的程度；在未达到抢夺或者其他犯罪的数额标准时，更会因为抢劫罪没有数额要求而"就高"消化案件，按照抢劫罪处理，从而增加了抢劫罪的定罪数。坚持前述"以刑制罪"的立场，有助于纠正实践中的上述错误倾向。
2.对孙某案的具体分析
笔者也对这种"以刑制罪"的观念予以认同，但问题是，对罪刑均衡原则的追求需要服从对罪刑法定原则的坚守，这就需要结合案件的事实作具体判断，而不能停留于抽象的主张。在将抢劫罪的手段予以必要限定的前提下，仍会发现，像孙某案这样的"拿出自制尖刀捅向被害人的腹部，用拳头捶打对方胸部，并将自制尖刀架在对方脖子上要求给其修车，后又从被害人驾驶的三轮车内强行拿走现金"的行为，仍旧应该认为对被害人的人身权利造成了严重的威胁，从而完全符合抢劫罪的客观方面。
（二）不定抢劫罪的主观方面的理由及其反思
孙某案的司法机关之所以未对孙某以抢劫罪起诉和判决，可能还缘于另一担心，即：孙某对于强取刘某某的110元，主观上是否具有非法占有的目的？理论上和实务中没有争议的是，抢劫罪的成立在主观上需要有"非法占有目的".但是，如何判断行为人主观上是否存在这样的目的，是一个问题。结合本案而言，有三个问题值得讨论。第一，本案事出有因；第二，行为人并没有隐瞒身份：第三，只是抓了一把钱，而没拿手机等其他物品。那么，能否依据这些情节否定孙某对110元的非法占有目的？
1.关于"事出有因"
理论上一般认为，要求"非法占有目的"的取得型财产犯罪属于直接目的犯，非法占有他人的财物即为其直接故意的意志因素，因此又可称之"以结果为目的的犯罪".对于这种犯罪而言，只要行为人基于故意实施了客观的构成要件行为，就可推定行为人意欲实现构成要件的结果即非法占有他人的财物，换言之，即可推定行为人具有非法占有的目的。就司法实务而言，也就不需要公诉机关积极证明非法占有目的的存在；同时，既然是司法上的推定，就允许辩护方通过反证"不存在非法占有的目的"而否定推定，进而否定相应犯罪的成立。因此，对于非法占有目的的认定而言，抽象讨论是否事出有因，无助于问题的解决（任何一个犯罪的发生，都有这样那样的原因）；真正有意义的是，具体案件之中的特定的"因",是否能够成为否定推定，进而否定行为人具有非法占有目的的根据。比如，在财产的所有权人出借自己的物品而借用人长期霸占不还时，出借人采用暴力或者胁迫手段强行取回自己所出借的财物的，就属于一种"事出有因",在所有权得以对抗占有权的意义上，上述行为就能够否定行为人具有非法占有目的。就此看来，事出有因中的"因",如果代表着一种请求权的主体地位，或者说，对取得相应财产具有相当的理由，则在对财产犯罪的保护法益采取本权说而非占有说的前提下，可能会因此而排除非法占有目的的存在，进而否定犯罪的成立。除此之外的"因",在与请求权无关时，充其量关涉行为的客观不法的程度（而非违法性之有无）和主观上的犯罪动机，从而只可能成为一种量刑事由。
孙某案中，关于拿钱的动机，孙某的供述是："当时我用刀比划对方，看见对方是真怂了，而且当时又是夜里没什么人，我头脑一热，想对方夜里开车肯定是拉黑活的，肯定有钱。我又看到对方车里有纸盒子，就打开把里面的钱给抢走了。这是我的真实想法。"同时，在被问到"你的车在路口掉头，你车前保险杠位置撞在三轮车左侧尾灯了，你认为是谁的责任"时，孙某回答："发生剐蹭后，我没想着谁的责任，后来回到家后，我觉得应该是我的责任。"可见，当涉及事故责任时，结合孙某对讯问的回答，会发现，孙某其实是认识到或者至少应该认识到自己是不享有请求权的。由此，本案中的"事出有因",就当然不成为否定行为人具有非法占有目的的理由。
2.关于"未隐瞒身份"
在发生剐蹭事故后，孙某曾把刀架在被害人刘某某的脖子上说："妈的，你看看我车牌子，你知道我是干什么的吗？"孙某所指的自己的车牌是真实的，并未隐瞒而是可以显示孙某的身份，这能否成为孙某不具有非法占有目的的理由？指示、显示自己的车牌，只能表明行为人逞强耍横、争强斗狠的动机，而显然不足以否定其具有非法占有的目的。如果只有匿名、隐瞒身份等才可肯定非法占有目的的存在，那么，在面对面的场合，大概只能肯定陌生人之间的抢劫（以及抢夺）而否定邻里、熟人之间的抢劫（或抢夺），这显然不合适。实务中，警察穿着带有真实警号的制服抢劫的，也会暴露自己的身份。甚至有的行为人为引起对方的恐慌还可能主动暴露自己的真实身份，但这不但不会否定非法占有目的的存在，还会成为酌情从重处罚的理由。因此，以没有隐瞒而是故意暴露自己的真实身份信息为由，否定非法占有目的的存在，缺乏起码的说服力。
3.关于"只是抓了一把钱，而没拿手机"
孙某案中还有一个情节就是，行为人孙某在用刀捅扎和吓唬被害人之后，又跳上被害人驾驶的三轮摩托车，从前面的三个盒子的中间盒子中抓了一把钱后离开，而没有翻动其他的盒子，没有拿走被害人放在旁边的手机等。对案件事实的详细了解表明，被害人的中间盒子里仅有一百余元而没有更多的钱，而且，就算盒子里有更多的钱而孙某也只是"抓了一把"而没有全部拿走，但也不能就此否认其非法占有目的的存在。在不具有损害赔偿的请求权主体地位的前提之下，孙某对被害人任何财产的取得都属于"非法占有";在知道或者理应知道自己无权要求对方为自己修车的情况下，孙某跳到对方车上驾驶员的位置从钱盒子里取钱的行为本身，即足以表明其具有非法占有的目的。至于孙某是否将被害人的全部财物拿走，只在认定被害人具体的财产损失时具有意义，而不应该影响非法占有目的的认定。
由此来看，孙某的行为客观上达到了抢劫罪之手段行为所要求的严重程度，孙某主观上具有非法占有目的，将其行为认定为抢劫罪，不存在理论上的障碍。
四、两罪之间的交叉与竞合
（一）对立说及其批判
事实上，学说上的多数说，以及至今的司法解释及其引导之下的司法实践，对于抢劫罪与寻衅滋事罪的关系，总体上还处在"要么此罪，要么彼罪"的对立模式之下。比如，最高人民法院于2005年6月8日公布的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》指出，强拿硬要型的寻衅滋事罪与抢劫罪的区别在于，于前者行为人主观上还具有逞强好胜和通过强拿硬要来填补精神空虚等目的，于后者行为人一般只具有非法占有他人财物的目的；于前者行为人客观上一般不以严重侵犯他人人身权利的手段强拿硬要财物，而于后者行为人以暴力、胁迫等作为劫取他人财物的手段。这样的理解理所当然地为学说上的多数所接受。
结合以上司法解释的规定，归纳起来，学说上一般从犯罪构成的四个方面区分抢劫罪与强拿硬要型的寻衅滋事罪罪。（1）在客体上，前者侵犯的是公民个人的财产权利和人身权利，而后者主要破坏的是社会管理秩序中的公共秩序，对他人财产权的侵犯则是次要的，因此，有人主张，抢劫罪多发生在偏僻处所，强拿硬要型寻衅滋事罪多发生在公共场所，而且多发生在大庭广众之下。（2）在客观方面上，对前者的手段行为（暴力、胁迫）有程度上的要求，需要足以压制被害人的反抗，对后者则无此要求。（3）在主体上，于前者行为人只要已满14周岁、具有辨认和控制能力即可构成，于后者行为人只有在已满16周岁方可构成。（4）在主观方面，前者要求非法占有的目的，后者则要求逞强耍横、寻求刺激等流氓动机。但实际上，在行为人已满14周岁的场合，两者在主体上的差别就无实际意义。而且前文已经表明，抢劫罪也完全可能发生在公共场所、破坏社会秩序，寻衅滋事中的"强拿硬要"也可能导致对方不敢反抗，非法占有的目的与逞强耍横等动机完全可能并存，这时区分谁是主要的主观方面不但困难，也无意义。这样来看，学说上为区分两者所作的诸多努力，仅仅是一般情况下的一种列举，在特殊的场合，是徒劳的。列举犯罪构成的各个要件在一般情形下的差异？试图将其推广成两个犯罪的区分标准，会掩盖两罪可能存在的交叉空间，同时也会模糊两罪相区分部分的实际内容。
本案中，前文已经提及，孙某在回答讯问时提出"还有当时就是生气，我觉得他应该给我修车，可他却让我给他修车，拿钱也有一部分想出气的想法".加上其"你看看我车牌子，你知道我是干什么的吗？"之类的言语，可见，其流氓动机明显，而这也对司法机关将孙某案定性为寻衅滋事罪产生了重要的影响。但实际上，非法占有目的和逞强耍横的动机完全可以同时存在，此时依据司法解释的用语，似乎应以寻衅滋事罪处理（"还具有"）而不能以抢劫罪处理（"一般只具有"）。但是，除非法占有目的之外还有"逞强耍横"等流氓动机，反而仅成立处罚较轻的寻衅滋事罪，在逻辑上不通。
同时，根据司法解释的说法，强拿硬要型寻衅滋事罪的行为人客观上一般不以严重侵犯他人人身权利的手段强拿硬要财物，而抢劫罪的行为人以暴力、胁迫等作为劫取他人财物的手段。前文已经述及，在孙某案中，孙某的行为兼有暴力、胁迫等，已经严重威胁他人的人身权利；而且，轻的"不以严重侵犯他人人身权利的手段强拿硬要财物"属于"强拿硬要……公私财物",则重的以"足以严重侵犯他人人身权利的手段强拿硬要财物"反而不属于"强拿硬要……公私财物",同样在逻辑上不通。不过，2013年7月公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》则规定，实施寻衅滋事行为，同时符合寻衅滋事罪和抢劫罪的构成要件的，依照处罚较重的犯罪定罪处罚。这明确肯定了不同犯罪之间的竞合关系。应该说是对"对立说"的一种突破。
（二）从属说及其反驳
有一种观点认为，强拿硬要其实就是抢劫行为的一种事实上的表现，可以按抢劫罪来处理，其他类型的寻衅滋事行为也各有归宿，因此，该观点主张废除寻衅滋事罪。但是，认为所有的强拿硬要型寻衅滋事罪都可以按照抢劫罪处理的观点存在问题。第一，抢劫罪是传统重罪，其基本法定刑为3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金，据此，对其行为手段在强度上有更高的要求；而强拿硬要可能仅仅是因其"强""硬"而使被害人的自由意思受到部分限制，但并未完全抑制对方的反抗，此时难以认为被害人的人身权利受到了实质性的影响，也难以认为行为人是"强行劫取"了对方的财物，故认定为抢劫罪会导致"轻罪重罚".第二，如果一方面坚持"所有的强拿硬要公私财物"的行为都构成抢劫罪（并且废除寻衅滋事罪），另一方面又坚持成立抢劫罪须满足手段上的强度要求的话，会使部分强拿硬要行为因未达到抢劫罪的手段强度要求而无法按照犯罪处理，反而会造成处罚的空隙和法网的漏洞。就此而言，在严密法网的意义上，强拿硬要型寻衅滋事罪仍有存在的必要，问题的解决之道在于限制其扩张适用，而非一废了之。
（三）两罪之间的交叉竞合关系
这样看来，强拿硬要型寻衅滋事可能因为客观手段的强度较低而不构成抢劫罪，但反过来，抢劫行为在达到了司法解释规定的1000元的数额要求等情况下，完全可能构成强拿硬要型寻衅滋事罪，可见，两者之间存在着一定的交叉竞合关系，并非互相排斥。上述的2005年司法解释虽然在区分两罪时缺乏足够的操作性，但其反复使用的"一般"字样，仍给上述的"交叉竞合说"留下了可能。至于抢劫罪与强拿硬要型寻衅滋事罪的具体关系，本书认为，存在着如下三种场合：（1）只构成抢劫罪而不构成强拿硬要型寻衅滋事罪的。这是指并未"破坏社会秩序"的抢劫，比如说发生在偏僻地区，没有也不可能为不特定的多数人知悉的，就难以说"破坏了社会秩序",因此不可能同时构成寻衅滋事罪。（2）只构成强拿硬要型寻衅滋事罪而不构成抢劫罪的。这是指采用了一些强制性手段，但是暴力或胁迫的程度轻微，不足以抑制被害人反抗的场合。比如在对方仍在做生意之时，采用轻微的威胁、恐吓或者暴力手段，拿走财物的，就不构成抢劫而仅属于寻衅滋事。（3）同时构成抢劫与寻衅滋事的。这是指行为发生在公共场所因而"破坏了社会秩序",同时，暴力或胁迫已达到足以抑制对方反抗、强行拿走对方财物的程度。这是两罪交叉的空间。
此外，前述2005年最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》指出："司法实践中，对于未成年人使用或威胁使用轻微暴力强抢少量财物的行为，一般不宜以抢劫罪定罪处罚。其行为符合寻衅滋事罪特征的，可以寻衅滋事罪定罪处罚。"据此，在符合"未成年人""轻微暴力""少量财物"这三个条件的场合，也仅仅是"一般不宜以"抢劫罪定罪处罚。因而，在孙某案中，在"行为符合寻衅滋事罪特征的"情况下，尽管所获取的仅是"少量财物",但行为人既非未成年人，其所使用的也非轻微暴力，就能够以抢劫罪定罪处罚。这也可以看作是司法解释进一步认可了抢劫罪与强拿硬要型寻衅滋事罪产生交叉竞合的可能。
（四）孙某案应该的处理方式
在本书看来，行为人孙某的行为，既构成强拿硬要型寻衅滋事罪，同时也构成抢劫罪，属于两罪的竞合。需要说明，在如此判断时，只考虑了孙某之行为的性质本身而未考虑数额问题。如联系到该案中孙某毕竟只强拿了110元现金而未达到司法解释所要求的强拿硬要型寻衅滋事罪的数额标准，则又需要回答孙某的行为是否构成其他类型的寻衅滋事罪的问题。对此，法院的判决给出了肯定回答。既然如此，孙某的行为同时构成寻衅滋事罪与抢劫罪的判断，就仍然是成立的。
人们往往会进一步追问：寻衅滋事罪与抢劫罪之间的竞合是想象竞合还是法条竞合？这样追问的价值在于：如是想象竞合就适用重法优于轻法的规则，如是法条竞合则适用特别法优于普通法的规则。如非要如此提问并需要回答的话，本书认为，强拿硬要型的寻衅滋事与抢劫之间的交叉关系是法条用语本身造成的，属于法条竞合；而其他类型的寻衅滋事（比如随意殴打他人，或者追逐、拦截、辱骂他人）与抢劫之间。则可能存在想象竞合的关系或者牵连犯的关系（取决于对行为个数的判断）。在其他类型的寻衅滋事与抢劫之间产生关联时，无论如何理解，最终都应该按照抢劫罪处理（重罪，或者是目的行为），而对强拿硬要型寻衅滋事罪与抢劫罪而言，在产生交叉竞合关系时，抢劫罪是特别法，如按照特别法优于普通法的规则，应该优先适用抢劫罪。不过，本书进一步认为，同样是法条竞合关系，也存在着包容竞合与交叉竞合等不同类型：包容竞合是立法者有意为之，比如诈骗罪与合同诈骗罪，立法者在普通犯罪构成之外通过行为主体、行为对象等的变化而有意创设了新的犯罪，故应该尊重立法本意，优先适用特别法；而交叉竞合是由于立法用语本身的复杂、变动以及含义辐射范围等原因而被动产生的法条之间的竞合，并非立法者有意为之，因此就不应适用特别法优于普通法的规则，而应该按照重法优于轻法的规则处理，如此方能实现罪责刑相适应。
对于本节所切入的孙某案来说，比较抢劫罪与寻衅滋事罪的法定刑后容易发现，抢劫罪的处罚会更重，因此，也应该按照抢劫罪处理。可见，只要肯定强拿硬要型寻衅滋事与抢劫之间存在竞合而孙某案又满足了这种竞合关系，则无论将其理解为法条竞合还是想象竞合，最终都应该按照抢劫罪处理。由此来看，该案中检察机关所提出的寻衅滋事罪的指控以及人民法院的同罪判决，是值得商榷的。至于具体的刑罚裁量，完全可以是判处3年以上有期徒刑同时判处缓刑，以做到罪责刑相适应，符合"严而不厉"的要求。
五、结论
行文至此，以下的内容是笔者在本节想要强调的，也值得进一步思考。
（1）寻衅滋事罪脱胎于1979年刑法中的流氓罪，被认为是"传统口袋罪的历史遗留".虽然其没有设置兜底性条款，但其行为方式的多样化，使其仍实现了自身的口袋化。在现行立法之下，如何在司法上规范其适用具有实在的意义。对此，有人主张对寻衅滋事罪的司法适用先进行软化和弱化处理"在可能涉及与寻衅滋事罪法条含义相关的具体案件的处理上优先选择非犯罪化处理，动用刑罚时也需择优选择其他适当罪名"。这种"明修栈道，暗度陈仓"的处理方式旨在追求寻衅滋事罪立法上的最终废除。但是，以"强拿硬要公私财物"为例，本书肯定寻衅滋事罪在严密法网的意义上具有存在价值。在此意义上，就不存在软化、弱化甚至虚化寻衅滋事罪的适用问题，而是应该在对该罪以及相关犯罪的构成要作恰当理解的基础上，结合竞合犯的处理原则，恰当适用寻衅滋事罪，以在保护法益（其要求首先是"严密法网"）和保障人权（其体现常常是"刑罚轻缓"）之间寻求平衡。
（2）相对于传统的社会危害性说，法益侵害理论具有一套更具规则的操作标准，因此，具有一定的解释学上的优越性和说服力，逐渐成为我国刑法学研究中的强势理论。但是，任何理论都有一定的作用域而非"放之四海皆准",对于"法益"概念在解释学上的意义，不能高估甚至迷信。比如，以前是"客体",现在是"法益"的概念，常用来作为此罪与彼罪的区分标准。但是，就像要区分爆炸罪与以爆炸方式实施的故意杀人罪，并不是靠"客体"或者"法益"是公共安全还是特定人的生命这样的抽象因素来区分，而是必须依据行为的地点、行为的对象这些客观的、具体的因素来区分。同样，是否"破坏社会秩序"也不足以用来区分抢劫罪与寻衅滋事罪。因此，只有正确评估一个概念的价值，才能发挥其应有的作用。
（3）人们习惯于去问："强拿硬要型寻衅滋事罪与抢劫罪的界限何在？"但实际上，有些犯罪之间界限分明，有些犯罪之间则存在竞合关系。因此，研究两个犯罪之间是否存在竞合，特别是是否存在交叉的竞合，是学者的任务。本节的研究初步可以得出这样的结论：两个不同类型的犯罪，完全可能存在交叉（如抢劫罪与寻衅滋事罪）；而两个相同类型的犯罪，可能存在一定的重合（比如抢劫与抢夺、盗窃），但却不存在交叉，更可能是互相排斥的（如盗窃与诈骗）。因此，"与其重视犯罪之间的界限，莫如注重犯罪之间的竞合"①的观点，既有理论价值，也有实践意义，值得认真对待。
（4）刑法典中的情节（以及数额等）规定，造成了司法机关被动等待司法解释、"无司法解释则不（会）办案"的局面，而最高司法机关也疲于应付各种各样的请示，陷于对诸种情节（数额）的解释而无力从事更多的规则制定工作。对此，学界多有诟病。我们固然可以批评具体司法机关的机械与惰性，但在司法者整体素质不高而又缺乏担当的形势之下，再不放手、给其在具体案件之中适用、解释法律的权力的话，就永远无法倒逼司法者有担当、敢负责。所以，即便在立法上完全取消犯罪成立的定量要求可能会带来诸如犯罪圈大幅扩大等问题，因此需要慎重，但在司法层面，最高司法机关也不应再针对具体的情节、数额等进行统一的"规定"或提出"意见",而是将案件处理的权力交给法官并且贯彻"审者裁判、判者负责",则不但在孙某案之中就不会出现司法者千方百计"找法"的尴尬，而且，司法者也才会真正在压力和动力之中得以快速成长。
（5）以刑制罪的观念，至今未获得主流学术界的认同，可谓是弱势理论，但反而更应该引起重视。"刑法学研究应该从弱势理论入手"。只是，对于以刑制罪（刑罚反制犯罪）这一理念的产生背景、价值目标、适用范围，其所追求的罪刑均衡原则与罪刑法定原则的关系究竟如何，其需要受到何种限制，等等，都需要认真研究。尽管"真理常常掌握在少数人手中",但是"真理再向前走一步就是谬误".因此，对以刑制罪观念予以重视确实应该，同时，对这一观念深入研究实属必要。
原文载《积极主义刑法观及其展开》，付立庆著，中国人民大学出版社，2020年1月第一版， |