串通投标罪中利益损害和情节严重的认定
导读：司法实践中要准确认定串通投标罪的成立，必须正确理解刑法第223条和《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第76条之间的具体关系。适用上述司法解释的前提是，行为主体必须已经实施了刑法第223条的串通投标报价的行为，并使得招标人、其他投标人或者国家、集体、公民的合法利益遭受损失。因此，考虑“情节严重”这个要素的前提，是行为首先要符合刑法串通投标罪的定性要素，在具备了定性要素后，再加上“情节严重”这第三个要素，串通投标犯罪才能成立。如果行为根本就不是串通投标报价，也没有损害任何人的利益，就无须再考虑“情节严重”这一要素。
一、基本案情
2013年初，S县政府赴外地进行了招商引资项目推介，重点专门联系了甲公司。双方于2014年3月签订了《项目建设投资合作框架协议书》（以下简称“《框架协议》”）其中约定：S县政府同意项目范围内的经营性土地依法出让给甲公司。
2015年3月，S县政府发布了《招商公告》。甲公司于2015年4月报名参与竞选并缴纳了1000万元保证金。在甲公司报名参加前及之后，都没有任何其他一家公司报名参加此次招商。经S县政府根据发布的标准评选，甲公司成为唯一招商中选人。S县政府向甲公司发放了《中选通知书》。
2015年5月，甲公司与S县政府签订了《项目建设投资合同书》（以下简称“《投资合同书》”）。其中约定S县政府将分批以符合法律法规和政策规定的方式，将相应国有建设用地土地使用权出让给甲公司。《投资合同书》签订后，甲公司按照S县政府就拟开发项目的整体规划，组织专业团队，投入资金参与项目前期调研、规划论证等工作，获得了S县政府和专家的认可。
《投资合同书》签订后，为推动项目尽快落地，S县政府建立了党政联席会议制度，成立了专门的“项目指挥部”。为了同S县政府的项目指挥部对接，甲公司成立专门部门，负责该项目落地工作，积极按照S县政府的部署，投入大量人力物力，深入参与涉案土地的项目规划等具体工作。S县政府将甲公司确定为指挥部成员单位，还为公司参与项目人员设置了两个办公室和一个会议室。
而后，S县国土资源局于2016年12月发布了“国有土地使用权招标出让公告”，拟出让15块土地，评估总价为31009.52万元。招标地块均包含在上述《招商公告》、《中选通知书》、《投资合同书》约定的用地圈定范围内。《招标公告》中还明确规定前期参与该区域项目招商活动，并与县政府签订符合区域建设发展规划方向的投资合同书的可以加12分。
招标公告中规定取得投标资格的申请人不足3人的，招标人应当在开标前终止招标”。招标公告发布后，在招标文件明确的招标报名期限内，除了甲公司外并无任何其他主体参与竞标，按照《招标文件》此次招标应当终止。为了避免流标导致项目无法推进，造成损失，甲公司邀请两名关系密切的自然人共同参与投标，并由王某（时任甲公司财务总监）通过两个财务人员将资金转入两名自然人的个人账户中。
2017年1月，甲公司收到S县国土资源局下发的《中标通知书》，竞得项目11块土地的土地使用权，向S县财政局缴纳土地出让金合计31011.57万元。
通过查询S县国土资源局公布的历年政府出让土地中标价格，甲公司对涉案11块土地的中标价，高于同期S县土地平均出让金价格。此外，甲公司受让的11块土地中还包括土地价格较低的2块教育用地、1块回迁安置用地及1块绿化用地，且建筑涉及的容积率为市场平均水平的一半。
甲公司中标后便交甲公司启动了项目建设。目前除部分政府未完成拆迁导致无法交付的中标地块外，其他项目已经如约建设并交付。2021年7月，S县王某，因涉嫌串通投标罪被公安机关刑事拘留。
二、我国刑法中串通投标罪的定性因素和定量因素
我国刑法第223条对串通投标罪进行了规定:“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚”
同时，对于串通投标罪中的“情节严重”，在《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(以下简称《立案追诉标准》)第76条中进行了规定：“投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉: (一)损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的; (二)违法所得数额在十万元以上的;(三)中标项目金额在二百万元以上的;(四)采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的; (五)虽未达到上述数额标准，但两年内因串通投标，受过行政处罚二次以上，又串通投标的; (六)其他情节严重的情形。”
（一）《立案追诉标准》第76条的规定，仅是对刑法223条中“情节严重”串通投标罪定量要素的解释。
司法实践中要准确认定串通投标罪的成立，必须正确理解刑法第223条和《立案追诉标准》第76条之间的具体关系。《立案追诉标准》第76条的规定，并不是对刑法第223条犯罪成立全部条件的解释，而仅是对犯罪成立的条件之一——“情节严重”的解释，换言之，《立案追诉标准》第76条仅规定了串通投标罪的定量因素，未涉及定性因素。
对此，从《立案追诉标准》第76条第五项不考虑损失、违法所得、中标等数额标准，规定“两年内因串通投标，受过行政处罚二次以上”亦可构成本罪；以及第六项规定了“其他情节严重的情形”，这些用语都十分清楚地表示， 《立案追诉标准》第76条所规定的六项标准，都只是为了明确“情节严重”入罪的定量标准。
如果司法机关忽略了上述标准，只是对串通投标罪中“情节严重”这一客观定量要素的具体化规定，以偏概全，是不符合该司法解释本意的。要想准确把握刑法第223条和《立案追诉标准》第76条之间关系，就要正确认识定量要素和定性要素二者之间的关系。定量要素是以定性要素为前提和基础的，而串通投标罪的定性是由刑法223条文中规定的客观行为决定的，而非《立案追诉标准》第76条的司法解释所决定。
（二）成立刑法第223条的串通投标罪，必须先满足“串通投标”和“损害他人合法利益”两个定性要素，然后再满足“情节严重”的定量要素。
因此，适用《立案追诉标准》第76条的前提是，行为主体必须已经实施了刑法第223条的串通投标（报价）的行为，并使得招标人、其他投标人或者国家、集体、公民的合法利益遭受损失。
所以，考虑“情节严重”这个要素的前提，是行为首先要符合前面的两个构成要素，在具备了前面的客观要素后，再加上“情节严重”这第三个要素，串通投标犯罪才能成立。如果行为根本就不是串通投标报价，也没有损害任何人的利益，就无须再考虑“情节严重”这一要素。就如同侮辱罪和诽谤罪，如果连侮辱、诽谤行为都没有，就无需再讨论“情节严重”了。
因此，本案中，必须先考察涉案公司的投标行为，存不存在非法意图的串通，有没有损害招标人、其他投标人或者国家、集体、公民的合法利益。如果不具备上述情形，涉案公司根本不符合串通投标罪的实行行为要件，作为定性的前提不能成立，解释定量要素“情节严重”的司法解释自然不存在适用的空间。
三、本案中王某行为的犯罪构成分析
我国刑法223条对串通投标罪的规定，包括两款情形，一是投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人的利益，情节严重；二是投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益。
（一）王某不符合串通投标罪的第一款情形
刑法第223条第一款规定的情形，可将其细分为三个要素：“投标人串通投标报价”+“损害招标人、投标人利益”+“情节严重”，缺乏其中任何一个要素，都不符合串通投标罪第一款的规定。
1.本案中不存在投标人串通投标报价
所谓串通投标报价，是指两个以上的投标人在投标过程中，相互串通，暗中商定抬高或者压低投标报价。一般表现为投标人彼此之间通过口头约定或书面协议，就投标的报价这一特定事项进行私下串通，相互勾结，采取非法联合行动，以避免相互竞争；或者通过对投标报价的串通相互约定在相关项目招标中轮流中标，形成“围标集团”，中标人给予该集团中其他“落标人”一定补偿，排斥其他投标人或限制竞价投标，或串通报价后造成招标工程无法完成、质量低劣，共同损害招标人或其他投标人利益的行为。
因此，串通投标报价的本质是排除有效竞争，损害招标人或其他投标人利益。而本案中，由于招标文件中明确规定了取得投标资格的申请人不足3人的，招标人应当在开标前终止招标。而涉案项目在招标过程中，除了涉案公司组成的联合体，客观上没有任何其他主体有意愿参与投标，涉案公司为了防止项目流标而不得已邀请其他主体参与招标。并没有与其他主体暗中商定抬高或者压低投标报价排除有效竞争，另外两个自然人主体只是在形式上陪标。因此第一个要素并不符合。
2.本案中不存在损害招标人或者其他投标人的利益
首先，本案中不存在损害招标人利益的情形。根据本案事实我们可以发现。该招标，实际上是涉案公司和当地政府双方谈判协商的结果，S县政府前期经过数年的规划，同涉案公司签订了《框架协议》《中选通知书》《投资合同书》多项招商合作协议，实际上已经确定了涉案公司就是招标活动的唯一选择。
因此，S县政府实际上在招标前就已经明确承诺，甲公司公司会整体运行项目，获得土地使用权。王某邀请他人参与招标，仅是为了满足S县政府的程序性要求，不仅未损害作为招标人的S县政府利益，反而是S县政府意愿的体现。
其次，本案中不存在损害其他投标人利益的情形。从或然性角度考虑，如果有第四家主体参与投标，但由于王某找来其他两家主体陪标而减少其中标概率，可能存在损害其利益的或然性。但该招投标在完全公开、程序合法的情况下，并没有第四家主体参与，因此没有损害其他投标人利益的可能性；从实际情况考虑，其他两个投标主体并非实质上想参与该项目，只是在形式上进行陪标，也不存在利益受损的情况。因此，不论是从或然性还是实然性的角度考虑，其他投标人的利益都没有受到损害。
本案中，王某尽管有邀请他人共同投标的行为，但招标人和其他投标人的合法利益均未遭受损害，因此第二个要素也并不符合。
3.本案的 “情节严重”因素不具有决定性作用
《立案追诉标准》第76条已经对串通投标罪的入罪门槛进行了明确的规定。但是，需要注意的是，该解释只是进一步明确了刑法第223条所规定的“情节严重”这一要素的具体认定标准，而不是对本罪全部客观要件内容的阐明。也就是说，情节严重只是一个定量标准，而认定构成犯罪的顺序应当是先定性，再定量。而定性则取决于前面的客观行为，即考虑“情节严重”这个要素的前提，是行为首先要符合前面的两个构成要素。本案中，由于王某的行为不具备上述两个要素，行为根本就不是串通投标报价，也没有损害任何人的利益，实际上已无须再考虑“情节严重”这一要素。
（二）王某不符合串通投标罪的第二款情形
刑法第223条第二款规定的情形，同样可将其细分为三个要素：“投标人与招标人串通投标”+“损害国家、集体、公民合法利益”+“情节严重”，缺乏其中任何一个要素，都不符合串通投标罪第二款的规定。
1.本案中不存在投标人与招标人串通投标
串通投标罪中的投标人与招标人串通投标，是指招标人在招标投标活动中，确定中标人时不是从价格、质量与工期保证、企业生产能力、人员素质、财产状况、技术水平、信誉等方面进行综合评定，而是以不正当手段与特定投标人私下串通，相互勾结。
本案中，虽然作为招标人的S县政府同涉案的甲公司，对涉案项目有着多次协商，并签署了多份合作文件，但这种协商是公开的、符合政策法规的，协商的目标是为了实现S县更好的城市建设，不存在私下串通，相互勾结的情形。
本案中涉案公司和当地政府是商业上的协商行为，不应当认定为刑法上的串通。另外，由于串通投标罪的第二款情形，属于必要的共同犯罪。本案中，如果认定投标人和招标人串通，投标人的相关自然人构成串通投标罪，那么作为招标人的S县政府，就构成串通投标罪的共同犯罪，这也明显是不合理的。
2.本案中不存在损害国家、集体、公民合法利益
串通投标罪中的损害国家、集体、公民的合法利益，是指由于招标人和投标人的串通行为，导致招投标价格过低、中标人资质不符合、中标项目建设质量出现严重问题，中标项目流产等使国家、集体、公民的合法利益受到现实损害的情形。
而结合本案基本事实，该项目招标落实了省政府《关于促进中心商务功能区和特色商业区发展的指导意见》、《关于印发2016年X省加快商务中心区和特色商业区建设专项工作方案的通知》两份省政府文件，是S县政府贯彻上级政府政策并服务于当地建设的正当行为。
并且，该项目中标价格高于一般市场价格，招投标后项目运转良好，为当地社会、经济发展做出了积极贡献，为当地政府带来可观的收益，解决了大量民生就业问题，并不存在任何损害国家、集体、公民合法利益的情形。
综上，本案中嫌疑人王某的行为，不符合刑法第223条串通投标罪两种情形中的任何一种，不应评价为刑事犯罪。
四、本案中王某行为的实质危害性分析
本案中涉案的招投标活动，是在当地政府落实上级政府政策，提前通过招商确定有实力的主体，遵循政府统一规划，长期开发，确保城市商业中心项目质量的特殊背景下进行的。涉案公司是S县政府经过主动招商，多次协商后确定的，唯一有实力、有意愿、能够确保项目质量的开发投资主体。此种背景下的招投标活动，实际上已然提前明确了涉案公司的中标结果，嫌疑人王某邀请他人共同投标的行为，实际上仅是满足、配合S县政府的项目开发工作流程，不具有刑法意义上的严重社会危害性和应受刑罚处罚性。
（一）涉案招标活动不具备择优选择中标者的实质意义，仅具有流程性的形式意义。
本案中，S县政府同甲公司已经对项目开发和涉案土地使用权进行了长时间的沟通和协商，并签署了多项协议。S县政府和甲公司双方都为项目的顺利开展，实施了大量的前期工作。S县政府已经通过《中选通知书》明确了甲公司为涉案土地的开发商，甲公司也如约提供了一千万的招商保证金。因此，S县政府2016年12月发布的招标文件，本质上就是为了使甲公司获得项目土地的使用权，继续推进项目建设。最为明显的就是，S县政府在招标文件中设置了仅有甲公司能够满足的“加分条款”。（《招标文件》第20页）。由于S县政府仅同甲公司签署了投资合同，因此其他任何投标主体实质上都不可能比甲公司更有优势而中标。
涉案的招标活动，已经不具有通过公开竞争从优选择中标者的实质意义，因为招标方S县政府已然经过长期考察和多轮协商，确定了最优的项目建设者，并且已经做出法律上的承诺。因此，此次招标仅具有形式意义，在一定程度上可以视为一种“假招标”活动，已经不是刑法第223条串通投标罪所保护的对象。嫌疑人王某邀请他人参与“假招标”活动，自然也不可能具有刑法意义上串通投标的危害性。
（二）S县政府在招标前确定甲公司公司为唯一合作者，是为了满足城市建设统一规划需求、确保项目建设质量，符合上级政府政策。
S县政府在招标前就已经确定甲公司为唯一的中标主体，是为了落实上级政府的政策。因此，S县政府才在市政府的牵头下，通过多方联系，最终同甲公司达成了项目合作意向，签订了《框架协议》。
因此，甲公司公司在涉案土地使用权招标前，就已经被列入S县政府相关项目的唯一合作者，是S县政府整体规划的一部分。涉案招标活动是为整体规划服务的，符合上级政府政策，具有正当性与合理性。
（三）王某邀请他人参与投标的行为，未产生任何刑法意义的现实危害和潜在危害，不应当承担刑事责任
串通投标罪在我国刑法中设置于“破坏社会主义市场经济秩序罪”这一章节中，说明该罪的设立致力于对社会主义市场经济秩序的保护，构成该罪应当对社会主义市场经济秩序造成了一定程度的危害。
从现实危害层面来看，结合案件事实和前述论证，本案中甲公司与S县政府，就招标活动前已经达成了一致性的协议，未损害任何一方利益，也未采取威胁、欺骗等非法手段阻碍其他主体参与投标，并未对市场秩序造成破坏。嫌疑人王某的行为，客观上还避免了流标造成的损失。而投标价格也高于同期市场价格，项目后续正常开展，顺利运营，并获得省、市、县政府相关部门的普遍肯定，对推动当地经济和社会发展起到了积极作用，未产生任何实质性危害。
从潜在危害层面来看，因为S县政府和涉案公司的投资协议在先，招标投标在后，这已经不是正常的招标投标，且招标人S县政府在招标文件中就已经为甲公司设置了优势条款。即便嫌疑人王某不邀请他人投保，涉案的招标活动流标，事实上在后续的招标活动中，甲公司以外的主体也不可能中标，否则便是影响S县政府早已统一规划好的项目开发。因此，嫌疑人王某的行为，也不会产生任何潜在的危害。
作者：韩轶，中央民族大学法学院院长、教授、博士生导师
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