非法提供VPN境外网站访问服务的法律适用—卢勃等提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具案
关键词：刑事，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具“VPN”翻墙
【裁判要旨】
通过网络销售“可绕开我国互联网防火墙监管、非法访问境外互联网网站”的“VPN”翻墙服务，向用户提供用于连接“VPN”的程序的行为严重危害国家计算机信息系统的安全和管理，应当根据被告人的涉案数额准确认定犯罪情节，对被告人可以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪定罪量刑。
【相关法条】
《中华人民共和国刑法》
第二百八十五条【非法侵入计算机信息系统罪】违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
【非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪】违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
【提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪】提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。
单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》
第二条 具有下列情形之一的程序、工具，应当认定为刑法第二百八十五条第三款规定的“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”：
（一）具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据的功能的；
（二）具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权对计算机信息系统实施控制的功能的；
（三）其他专门设计用于侵入、非法控制计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据的程序、工具。
【案件索引】
一审：河南省三门峡市湖滨区人民法院（2018）豫1202刑初235号（2018年10月11日）
二审：河南省三门峡市中级人民法院（2018）豫12刑终271号（2018年12月27日）
【基本案情】
法院经审理查明，2014年6月，被告人卢勃以林志英名义注册成立河南非凡云科技有限公司，租赁郑州市金水区丰庆路丰庆华府小区××号楼××单元××楼××号作为公司办公场所。自2015年4月以来，被告人勃租用境外服务器架设VPN专用网络，陆续雇佣被告人曹家谡、赵振勇李青坡、盖俊科、田培娟、乔培峰与马艳丹（另案起诉）等人，分设技术部与业务部两个部门，通过开设的淘宝店铺、开发的挂机乐等网站，非法出售可绕开我国互联网防火墙监管非法访问境外互联网网站的“VPN”翻墙服务。其中，被告人赵振勇、李青坡、乔培峰与马艳丹等人为业务部人员，由赵振勇任负责人，业务部人员负责在淘宝、QQ群、论坛、贴吧等处发布广告招揽客户销售“VPN”，为客户开设账户，教授、帮助客户使用“VPN”翻墙登录境外互联网网站，给客户电脑安装用于连接“VPN”的openvpn软件等。被告人曹家谡、盖俊科、田培娟为技术部人员，由曹家谡负责，技术部主要从事网站、软件开发、维护，为销售“VPN”提供技术支持。自2016年6月8日至2017年9月23日，被告人卢勃等人共向2499余人次提供国外“VPN”服务，经三门峡康华会计师事务所有限责任公司司法鉴证，自2015年4月1日至2017年9月23日，销售收入共计375332元。被告人赵振勇、曹家谡、盖俊科、田培娟、李青坡、乔培峰任职期间，销售VPN收人入均在32万元以上。在河南非凡云科技有限公司工作期间，被告人曹家谡工资收入74500元，被告人赵振勇工资收入57200元，被告人李青坡工资收入27350元，被告人盖俊科工资收入4万元，被告人田培娟工资收入38900元，被告人乔培峰工资收入24000元。
另查明，2017年9月22日上午，三门峡市公安局崤山分局民警在郑州市金水区丰庆路丰庆华府小区××号楼××单元××楼××号河南非凡云科技有限公司当场抓获被告人曹家谡、赵振勇、李青坡、盖俊科、田培娟、乔培峰。后被告人曹家谡根据公安人员的安排，接听被告人卢勃电话时称经营场所停电需要卢勃前来查看，后卢勃前来公司被公安人员抓获。被告人田培娟、乔培峰现场向侦查人员登录演示了相关网站功能、后台数据表等及使用“VPN”登录境外网站。10月22日，被告人曹家谡将位于我国洛阳及境外的网站数据库数据及网站源代码导出。在审理期间，被告人卢勃亲属代为退缴5万元。
【裁判结果】
河南省三门峡市湖滨区人民法院于2018年10月11日作出（2018）豫1202刑初235号刑事判决：被告人卢勃犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金4万元；被告人曹家谡犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金1万元；被告人赵振勇犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金1万元；被告人李青坡犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金1万元；被告人盖俊科犯提供侵人、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金1万元；被告人田培娟犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金1万元；被告人乔培峰犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金1万元；公安机关已扣押的作案工具笔记本电脑、电脑主机、路由器、U服务器及手机等（详见清单），依法没收，上缴国库；继续追缴各被告人犯罪所得，上缴国库。
宣判后，被告人卢勃不服，提出上诉。河南省三门峡市中级人民法院审理后于2018年12月17日作出（2018）豫12刑终271号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。
【裁判理由】
法院生效裁判认为：被告人卢勃等人未经相关部门授权，非法提供软件用于VPN服务，根据被告人卢勃等人的供述、被告人乔培峰现场演示等证据证明，用户使用VPN可以绕开我国互联网防火墙的监管，避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，非法访问境外互联网站等，原判认定被告人卢勃等人构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪并无不当。经司法鉴定，河南非凡云科技有限公司提供国外VPN服务收入375332元，均未经许可、为违法所得，属情节特别严重。综上，生效载判对被告人卢勃等人定罪量刑是适当的。
【案例注解】
近年来，为了国内互联网产业健康发展，国家有关监管部门建立起系列严格的网络审查管理机制，对境外不良网站进行限制访问或屏藏。一些不法分子利用非法组建的VPN，为用户提供所谓的翻墙软件避开或突破国内计算机信息系统安全保护措施，非法访问境外网站服务，获取非法利益，严重损害了国家的互联网管理秩序。对于非法提供VP访间境外网站服务的行为，应当根据被告人涉案情节依法予以认定。
一、非法提供VPN访问境外网站服务的司法认定
VPN是指虚拟专用网络，是在公用网络上建立专用网络，进行加密通讯。提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，是指提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵人、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的行为。本罪的客体是计算机信息系统的安全和管理程序。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》的规定，具有下列情形之一的程序、工具，应当认定为“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”：具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据的功能的；具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权对计算机信息系统实施控制的功能的。
被告人卢勃等人未经许可非法组建VPN，通过向用户提供用于连接VPN的程序软件，使得用户使用该VPN可以绕开国家互联网防火墙，避开或突破计算机信息系统安全保护措施，非法访问境外互联网网站。被告人卢勃等人的行为侵犯了计算机信息系统的安全和管理，客观上提供了专门用于侵人、非法控制计算机信息系统的程序，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序，情节特别严重其行为符合提供侵人、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的构成要件，因此对被告人卢勃等人应当按照提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪定罪处罚。
二、非法提供VPN相关服务与非法经营罪的关系
非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。该罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。
被告人卢勃等人未经许可组建VPN，为用户非法访问境外互联网网站服务牟利，虽有非法经营行为，但根据《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，依照《刑法》第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪处罚。对于“情节严重”的标准，该解释第2条规定：“实施本解释第一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法经营行为‘情节严重’：（一）经营去话业务数额在一百万元以上的；（二）经营来话业务造成电信资费损失数额在一百万元以上的。”从本案诸被告犯罪数额看，经司法鉴定，河南非凡云科技有限公司提供国外VPN服务收入375332元，尚未达到非法经营罪“情节严重”的标准。故卢勃等人不构成非法经营犯罪。被告人卢勃等人共向2499余人次提供VPN访问境外网站服务，销售非法所得375332元。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第3条规定，“提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，具有下列情形之一的，应认定为刑法第二百八十五条第三款规定的‘情节严重’：……（二）提供第（一）项以外的专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具二十人次以上的；……（五》违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的；数量或数额达到前款规定标准五倍以上的“，应认定为”情节特别严重“。因此，被告人卢勃等人的行为非法获利375332元，应当构成提供侵人、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，且属情节特别严重。
在审判实践中，对被告人非法提供VPN访问境外网站服务的违法行为、准确认定被告人的犯罪情节十分重要。应当对涉案数额进行准确认定，据此予以明确区分是构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪还是非法经营罪。
（一审法院合议庭人员：刘伟，李健，杨慧芳
二审法院合议庭人员：李玉涛，孙志强，宋东飞
编写人：宋东飞，刘迪，河南省三门峡市中级人民法院）
原文载《网络犯罪典型案例》，李玉萍主编，人民法院出版社，2021年6月第一版，P148-154。
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