2001年5月，被告人顾雏军为收购广东科龙电器股份有限公司（简称科龙电器）的法人股，欲设立注册资本总额为12亿元人民币的顺德格林柯尔企业发展有限公司（简称顺德格林柯尔）。经顺德市容桂镇人民政府出具担保函，同年10月22日，顺德格林柯尔在未评估、验资的情况下完成公司设立登记，取得营业执照。顺德格林柯尔的股权情况为：股东顾雏军以货币出资1.8亿元、以无形资产出资9亿元，共10.8亿元，占出资额的90％；股东顾善鸿以货币出资1.2亿元，占出资额的10％。顺德格林柯尔的注册资本总额为12亿元，其中无形资产9亿元，占注册资本总额的比例为75％，货币资金3亿元，占注册资本总额的比例为25％。
2002年4月，由于顺德格林柯尔注册资本构成不符合当时公司法第24条关于无形资产作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本20%的规定，顺德市工商部门不予年检。为降低无形资产比例，同年5月14日，顾雏军指使刘义忠、姜宝军、张细汉等人，将来自科龙电器的1.87亿元，在顺德容桂农村信用社通过在格林柯尔制冷剂（中国）有限公司（简称天津格林柯尔）和顺德格林柯尔账户之间四次来回转账的形式，取得了以天津格林柯尔投资顺德格林柯尔共计6.6亿元为名义的进账单，然后又于当天将1.87亿元转回科龙电器。由于对账单上没有形成余额，不符合验资要求，顾雏军签署了一份关于顺德格林柯尔向天津格林柯尔购买制冷剂预付货款6.6亿元的虚假《供货协议书》，被告人刘义忠将其交给会计师事务所验资。同年12月23日，顺德市工商行政管理局核准顺德格林柯尔的变更登记手续。变更后的顺德格林柯尔的股权情况为：股东顾雏军以无形资产出资2.4亿元，占出资额的20％，股东天津格林柯尔以货币出资9.6亿元，占出资额的80％。
最高人民检察院出庭的检察员认为，顾雏军等人在调整完善注册资本结构过程中实施了虚报注册资本行为，但该行为的社会危害性较小，不具有刑事违法性，不构成犯罪，并提出了以下三点理由：
✦ （1）顾雏军等人因涉嫌犯罪于2005年7月被立案侦查，在案件办理过程中，全国人大常委会于同年10月27日对公司法进行了修改，修改后的公司法将无形资产在注册资本中所占比例提高至70%。也就是说，按照公司法的新规定，顺德格林柯尔注册资本中无形资产比例只超出标准的5%，其社会危害性明显降低，已经属于可行政处罚的范畴。
✦ （2）2003年以后，广东省先后出台了一系列促进民营经济发展的优惠政策，其中规定，成立高新技术企业，无形资产出资比例可以突破20%。顺德格林柯尔更名为广东格林柯尔后，于2004年5月获得广东省高新技术企业认定，可以享受相关优惠政策。
✦ （3）从顺德格林柯尔注册资本中退出的无形资产余额6.6亿元被列入公司的资本公积金，没有从公司的实际资本总额中抽走。
笔者赞成检察官的上述结论与理由，下面仅对本案所涉及的三个刑法适用（解释）问题作简要分析。
其一，根据刑法第158条规定，虚报注册资本罪的构成要件是，“申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节。”公司法上的公司登记包括设立登记、变更登记与注销登记。可以肯定的是，注销登记时的虚假行为不可能成立虚报注册资本罪，问题是变更登记时使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司变更登记的，是否成立虚报注册资本罪？笔者对此持肯定回答。
资本是公司成立的基本条件，如果没有资本，公司既无法参与任何财产关系，也不能开展经营活动，更没有承担财产责任的基本保障。公司作为法人组织，是以其全部资产对其债务独立负责，资产的范围和多少直接决定公司的债务清偿能力和对债权人的保护程度。于是，交易双方都会关注对方公司的注册资本的多少，但交易双方不是只关注设立登记时的注册资本多少，而且还关注交易时（变更后）的注册资本多少。显然，不管是设立登记时虚报注册资本，还是变更登记时虚报注册资本，都会损害债权人的利益和交易安全。正因为如此，《公司登记管理条例》规定，公司增加注册资本或者减少注册资本的，都应当申请变更登记。据此，应当认为，刑法第158条中的“取得公司登记”包括取得公司变更登记。
其二，2002年5月14日，由于对账单上没有形成余额，不符合验资要求，顾雏军签署了6.6亿元的虚假《供货协议书》，被告人刘义忠将其交给会计师事务所验资，而没有直接向公司登记主管部门提供，这是否符合刑法第158条有关“欺骗公司登记主管部门”的要求？笔者对此持肯定回答。
一种观点认为，顾雏军等人只是将虚假证明文件提交给会计师事务所，而没有直接提供给公司登记主管部门，故其行为不符合刑法第158条规定的构成要件。但这种观点过于形式化。申请变更登记的是顺德格林柯尔，会计师事务所只是帮助顺德格林柯尔验资，顺德格林柯尔必须向会计师事务所提供相关证明文件，再由会计师事务所向公司登记主管部门提供证明文件。公司登记主管部门收到的虚假证明文件，实际上是顺德格林柯尔提供。换言之，顺德格林柯尔利用或者通过会计师事务所向公司登记主管部门提供虚假证明文件，与顺德格林柯尔直接向公司登记主管部门提供虚假证明文件，只是（部分）间接正犯与直接正犯的区别，但这种区别不影响构成要件符合性的判断。
其三，虽然顾雏军等人在实施虚报注册资本的行为当时，公司法第24条规定无形资产作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本20%，但全国人大常委会于2005年10月27日对公司法进行了修改，将无形资产在注册资本中所占比例提高至70%。那么，在2008年1月30日作出一审判决时，应否适用2005年的公司法规定？笔者对此持肯定回答。
刑法第12条对溯及力采取了从旧兼从轻的原则。刑法第158条虽然在其间没有被修改，但刑法第158条实际上是一种空白刑法规范，某种行为是否属于虚报注册资本，需要以公司法以及相关法规（补充规范）为根据。根据刑法第12条的精神，对于空白刑法规范中的补充规范废止、修改前的行为，依照当时的法律规定处理；但是，如果补充规范废止、修改后，使得该行为不构成犯罪或者导致处罚较轻的，则应依补充规范废止、修改后的法律处理，即不当犯罪处理或者适用较轻处罚的规定。例如，行为人在2014年12月实施了某种经营行为，根据当时的国家规定，该经营行为属于非法经营，且情节严重。但是，在2015年12月审理案件时，该国家规定被废止，该经营行为不再是非法经营。根据从旧兼从轻的原则，对该行为应当宣告无罪。不仅如此，如果国家政策的变化导致构成要件内容发生变化时，也要遵循从旧兼从轻的原则。例如，国家机关工作人员甲于2014年违反国家关于农业机械补贴的相关规定，没有将补贴发放给本地农民，而是发放给符合条件的外地农民。但2015年6月案发时，国家政策已经发生了变化，允许对外地农民发放补贴。国家政策的变化，导致滥用职权罪的构成要件内容实际上发生了变化。对此，应适用从旧兼从轻的原则，即对甲的行为不能以滥用职权罪论处。基于同样的理由，在2008年1月30日对顾雏军等人作出一审判决时，应当适用2005年的公司法规定，即无形资产在注册资本中所占比例可以达到70%。此外，2003年以后，广东省和科技部先后出台了一系列促进民营经济发展的优惠政策，按照广东省2003年和科技部2006年有关文件规定，取得高新技术企业认定的公司，无形资产出资不再限于20%的比例。顺德格林柯尔在设立登记与变更登记时虽然没有取得高新技术企业认定，但顺德格林柯尔更名为广东格林柯尔后，于2004年5月获得广东省高新技术企业认定。这些政策、文件的出台，也使虚报注册资本罪的构成要件内容发生了变化。显然，根据刑法第12条的精神，在一审判决以及2009年3月25日的二审裁定时，如果按照2005年公司法的规定，就只能认定顺德格林柯尔注册资本中无形资产比例仅超出标准的5%，虽然存在虚报注册资本的事实，但没有达到立案标准，不构成犯罪；如果广东省和科技部的相关规定对无形资产出资没有限额规定，则更不能以犯罪论处。
现代社会法定犯（行政犯）越来越多，但规定法定犯的法条基本上都是空白刑法规范。司法工作人员在适用空白刑法规范时，一定要参照该空白刑法规范所指明的相关法律、法规，从而准确界定相关犯罪构成要件的内容；又由于作为补充规范的相关法律、法规经常变化，使得相关犯罪的构成要件内容处于经常变化的状态，因而需要及时根据补充规范重新确定有关犯罪的构成要件内容。此外，在相关法律、法规的变化导致犯罪的构成要件内容发生变化后，必须严格遵守刑法第12条关于从旧兼从轻的规定。亦即，不仅在刑法条文的修改后需要适用从旧兼从轻原则，而且在其他法律、法规的修改导致刑法中的犯罪成立条件发生变化时，也需要适用从旧兼从轻的原则。 |