科研人员违规套取科研经费行为的司法认定——从法益保护视角切入
摘 要：
科研人员违规套取科研项目经费行为具有可谴责性，但刑事违法性并不明确。科研经费套取行为多以贪污入罪，但存在广泛争议，此罪、彼罪界定不清晰。可通过梳理科研经费性质、科研人员身份、经费使用行为、科研合同属性等问题，从“套取行为”侵害法益入手，结合法定犯理论，阐释国家科研利益的实现途径，科研经费管理权和科研经费自主使用权的冲突，科研经费规范禁止性规定与科研规范目的冲突的价值选择。在现行科研经费管理模式下，应提倡刑法“谦抑性”理念，从合目的性、相关性、科研经费“公共财产”部分排除角度出发，限制违规套取科研经费行为的入罪范围，同时提倡科研人员犯罪刑事责任“轻缓化”。
关键词：
规范目的 合目的性 谦抑性 实质违法性
作者简介：孙连刚，黑龙江大学刑法学博士研究生、副研究员。
基金：2021年度黑龙江省教育科学规划重点课题“高校科研人员使用科研经费法律责任”(GJB1421019)的阶段性成果;
近年来，司法实践中科研人员套取科研项目经费行为入罪问题，1在新闻媒体断章取义的“六成科研经费流失”②的不实报道烘托下，愈发被社会强烈关注。统计“中国裁判文书网”2010年以来科研经费犯罪生效判决，共检索到39条结果，获得的有效文书36份多指向“贪污罪”,③这反映了司法实践对科研人员“套取科研经费”行为定性的基本态度。根据“中国知网”检索结果统计，从2008年起科研经费犯罪总体研究热度趋势向上，以“科研经费”“法律”为主题词，检索到的89条结果主要围绕贪污罪的犯罪构成要件展开，如科研经费性质、职务便利行为、科研合同属性、科研人员身份等，在罪与非罪、此罪与彼罪方面仍存在较大理论分歧。从2013年起我国研发人员总量超过美国，跃居全球第一位；2003—2013年科研经费总量年均增速高达19.5%,是全球增速最快国家；2019年研究与试验发展经费22143.6亿元，仅次于美国。(1)“套取科研经费”如何定性，关涉到科研管理机构干预科研行为的限度、科研人员经费自主使用权限，影响科研经费治理的权利(力)配置。从刑法规制角度探讨套取行为，可以对司法实践中科研人员定罪量刑、承担刑事责任提供法理指导。习近平总书记指出，要“着力改革和创新科研经费使用和管理方式，让经费为人的创造性活动服务，而不是让人的创造性活动为经费服务，把人的创造性活动从不合理的经费管理、人才评价等体制中解放出来”,(2)这为未来经费治理指明了方向。2020年底，中国科学院“科研经费包干制”开始实施，经费规范改革力度更大、步伐更快，目的就是要更好地推进科学发展。本文力求展现当前理论研究基本情况，专注套取经费行为的实质违法性研究，为司法实践提供理论借鉴。
一、争论观点梳理
套取科研经费行为主要表现为利用关联公司借“壳”套现、虚构业务活动借“票”套现以及冒用他人名义借“人”套现，还有通过抬高仪器设备采购合同价款，拿取回扣等。这里的虚假发票，是指发票所对应的业务活动为虚构的，也即发票所对应的业务活动实际并未发生，而非发票本身是虚假的。(3)经费套取行为时点限于科研合同履行期间，科研人员限于项目负责人。
关于科研经费“套取行为”的刑法评价，罪与非罪、此罪与彼罪均存在广泛争议。在罪与非罪的问题上，焦点问题是科研经费归“谁”所有，究竟是“谁”的钱；科研合同受行政法还是民法调整。在此罪、彼罪认定上，存在认定为职务犯罪还是普通犯罪的争论，多数学者倾向于将其认定为贪污罪，也有部分学者将其认定为诈骗罪或侵占罪。鉴于当前探讨集中于贪污罪的构成要件，同时也能解决其他罪名所涉及的问题，下面的讨论将围绕贪污罪犯罪构成要件展开。
(一)科研经费性质界定
关于科研经费的性质，主要存在“公共财产说”和“私人财产说”两种观点。“公共财产说”认为，纵向科研经费来源于财政拨款，按照现行科研经费管理规范和管理方式，科研经费应属于“公共财产”,项目经费所形成的无形资产、固定资产属于“国有财产”,结余经费按原渠道收回，项目经费划拨后由单位实际控制，(4)也并未直接划拨到科研人员个人账户。“私人财产说”认为，科研经费是科研活动的“对价”,属于科研人员私人所有，是科研人员从事科研活动的成本补偿，立项部门提供经费，科研人员开展科研活动，双方相互承担权利义务，科研人员可以自主支配、使用、处分科研经费，即使违规使用科研经费，仅是违反科研经费管理规范，不涉及经费财产权，更不会危及到国有财产权。(5)
“公共财产说”是传统主流观点，属典型计划经济时代财产“公有”思维模式，强调国家科研经费管理权，管控色彩浓厚，不足之处是弱化科研人员经费使用自主权，进而限缩科研自主行为，更不利于激励科研人员开展创新活动。“私人财产说”强调契约精神、科研人员主体地位以及强调科研经费自主使用权，但科研经费使用的安全、效益问题值得担心，也与现行科研经费管理规范不符。目前，“公共财产说”契合现行科研经费管理规范，而完全按照经费“对价”思维对待经费使用问题不符合实际。主要理由如下：第一，科研经费由单位实际控制，纳入单位财务统一管理，单位拥有预算调整审批权，经费的管理主体是单位，而非科研人员。需要说明的是，经费来源于财政“公款”并不是“公共财产”的依据，经费性质会因为法律事实而改变。如工资来源于国家财政拨款，但发放到个人手中后即成为“私人财产”;私人财产捐款转化为抗震救灾款后会成为“公款”。第二，根据刑法拟制“公共财产”的规定，(6)刑法界定“公共财产”的标准是“由谁管理、由谁控制，并承担相应责任”,至于财产来源性质不是刑法关注点。刑法关注财产现实的法律状态，而不是确权归属。第三，类别不同的科研项目，权利义务内容不同从而导致经费性质不同，全部认定为“公共财产”不符合经费使用效益目的。政府购买科研服务类经费与科研项目投资类、奖励性、公益性科研资助类项目“剩余索取权”“剩余控制权”(7)不同，规制的法律责任方式也不同，如“对符合条件的智库项目，探索采用政府购买服务制度，项目资金由项目承担单位按照服务合同约定管理使用”。(8)可见，采用政府购买服务的科研项目经费已经得到相应规范的确认，再认定为“公共财产”明显不合适。第四，“公共财产”与“私人财产”区分的标准是科研经费管控模式，纵向科研经费按照预算管理，横向经费按照合同管理。管理模式发生变化，财产性质也随之变化。如横向经费“纳入单位财产统一管理”,与“公共财产”无异，但经费管理制度可作出特殊规定，即“项目承担单位以市场委托方式取得的横向经费，纳入单位财务统一管理，由项目承担单位按照委托方要求或合同约定管理使用”。(9)横向科研经费管理模式变化改变了经费性质，横向科研合同就应该由民事法律关系调整。需要说明的是，科研经费“人身专属性”与传统公共财产“公共性”明显不同。“公共性”是权属未被明确划分，代表公共利益；而科研经费具有特定项目、特定时间、特定用途、特定人身特征，任何单位和个人不能挪用、挤占和处分，没有“公共性”可言。如果科研人员不使用，其他个人或单位也无权使用，经费会闲置浪费，丧失使用效益。科研人员普遍认为“经费是自己申请争取到的，只要交付符合约定的成果，手段违法算不了什么大事”,能把经费“套出来”,是本事大、能力强，长袖善舞的表现。(10)但是，这种认识上的直觉没有法律依据，在当前经费管理模式下，科研经费界定为“公共财产”是合适的。
(二)科研人员身份
贪污罪是身份犯，科研人员是否具备“国家工作人员”身份，是贪污罪成立的主体必要条件。关于科研人员的身份主要有“国家工作人员说”和“非国家工作人员说”两种观点。“国家工作人员说”认为，科研人员具备国有事业单位编制，受国家委托拥有管理科研事务和科研经费的管理岗位职责，如在项目申请、课题实施、结题验收过程中，其承担着课题组组建、课题论证、科研任务分工、分配经费、技术路线确定等职责；经费管理行为区别于科学研究活动，包括经费的预算、支取、核销、调剂等行为，可以进行单独评价，管理科研经费行为具有公务活动的性质。(11)“非国家工作人员说”认为，科研活动是专业技术性创新性劳动，课题组的管理活动是“内部管理”,不具有对外“公开性”特征，经费管理不具有单独评价意义；(12)经费由单位实际管理，科研人员仅是使用主体。另外，有学者从宪法教义学角度出发认为，获得经费资助是科研人员权利，资助机构有及时、足额提供经费的义务，不能因科研经费的“公共财产”性质将科研活动解释为“公务”行为，进而认定作为科研经费使用行为主体的科研人员为国家工作人员。国有事业单位编制不是判断“国家工作人员”的依据，从事技术性、事务性活动即使拥有编制也不具备“公务”特征，科研经费核销的裁量权在单位，非科研人员。(13)
“国家工作人员说”过分强调科研人员经费使用“合规性”义务，混淆了“私权利”与“公权力”的关系，“非国家工作人员说”观点更符合科研活动实际。根据《刑法》第93条和相关司法解释，“公务”是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。“公务”主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。“公务”不包括事务性、劳务性、技术性等工作，如车间工人生产产品、售货员销售货物、售票员卖票、医生医治病人、教师从事教学等工作。(14)公务应具有“裁量性”,即裁决、考量、决断的权力。科研经费使用行为不具有“公务”特征，主要理由如下：第一，经费使用行为是科研活动的附随行为，单独评价将失去服务科研活动的目的指引。票据形式合规性与经费合理性管理目的指向不同，将科研经费使用行为视为“公务”行为，将使得对科研活动的监督转变成对票据的监管，而票据形式合规与经费使用实质合理的冲突无法调和，进而导致经费核销成为科研活动的束缚。无论是项目课题组人员选聘、科研路线确定、科研任务分配，还是经费的调配、管理、使用，都是服从科学研究活动的事务性行为；离开服务科研活动目的科研经费使用方向必然偏失，经费使用效益也没有现实依据。第二，科研项目立项后，经费资助是科研人员在竞争择优获胜中争取到的特定权利，并非必须履行的法定义务，虽然在经费使用中附有条件，但也不能将权利转换为法定义务。因为拥有获得经费资助的权利而承担不利的法律后果，将使鼓励科研人员申请项目成为疑问，科研人员申请资助应该得到奖励，而不是惩罚。第三，经费使用不具备“公务”特征，更符合“事务性”特征。经费使用的依据是经过审核的预算计划，调整变更预算需要单位审核；课题组成员是因科学问题探索组成的科研共同体，没有必须服从项目负责人的法定义务，无论是课题组内部人员管理，还是科研经费日常管理都不具备“公务”特征。科研人员经手经费既是经费管理的重要环节，也是科研活动必不可少的内容，不是职务便利所要求的主管、经管。(15)另外，如果认为经费使用行为具备“公务”特征，那么对国有单位和非国有单位科研人员实施经费套取的同样行为，采用不同罪名和刑罚规制，则欠缺合理性依据。
(三)职务便利
经费套取行为如果属于职务行为，则属于职务犯罪；如果不属于职务行为，则属于普通犯罪。对此问题主要存在“职务便利说”和“非职务便利说”两种观点。“职务便利说”认为，经费套取行为具有“职务便利”,票据申领、核销是依托单位经费管理的重要环节，涉及经手“公共财物”。(16)“非职务便利说”认为，课题经费实际由单位占有管理，管理权在单位财务部门，主管、管理和经手人员是该单位的财务人员，并非科研人员，经费预算已经由立项审批部门事先审定。(17)
科研活动是探索性智力活动，与职务活动特征不符。按照司法解释规定，贪污罪中“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力和方便条件。具体来讲，“主管”是指行为人虽然不具体管理、经手公共财物，但是对公共财物在职务上具有调配、统筹、使用的决定权力。“管理”是指行为人对单位财物直接负有保管与处理的职权，如出纳员对单位经费的管理。“经手”是指行为人因执行职务需要而领取、使用、处置单位财物的职权。(18)科研人员对科研经费只有使用权，其所依托的单位实际控制科研经费，拥有管理权；至于科研人员经手经费，只是科研活动中经费自主使用权的实现手段。可见，行为人要么对财物有支配力，要么对财物有一定的实际控制、处置权，否则难以称之为“管理”。在科研经费管理法权结构中，经费预算审核权在资助机构，经费管理权和预算调整审批权在科研人员所在单位，科研人员拥有按照预算执行的经费使用权。科研活动是知识创造性、探索性生产活动，与组织、领导、监督、管制职权性特征不符。
(四)科研合同性质
科研合同是资金资助机构、科研人员约定双方权利义务的依据。科研合同性质决定双方法律关系的适用规范和法律后果，也与科研经费属性紧密相关。我国采用公法、私法分立模式，如果认定科研合同是民事合同，资助机构与科研人员法律地位平等；如果认定科研合同是行政合同，资助机构与科研人员是管理与被管理关系。关于科研合同性质，主要有“行政合同说”“民事合同说”“双阶关系说”“公私融合说”等观点。传统观点认为科研合同是行政合同，此为行政法学者所倡导，认为资助方为具有管理职能的行政机构，拥有行政优益权，科研成果属于社会公共产品，目的是实现公共利益，科研活动是接受行政机关委托的行政行为。(19)民法学者并不认同上述观点，认为科研合同是平等民事主体签订的加工承揽合同，行政机构并不具有行政优益权，科研经费是科研人员从事科研活动的补偿或资助；按照民事合同管理，更有利于体现合同契约精神，有利于体现科研人员的主体地位，减少公权力的不当干预。(20)另有学者提出，科研合同应该分段评价，合同缔结前是行政行为，受公法调整；合同缔结后是民事行为，受私法调整。此称为“双阶关系说”。也有学者认为上述学说都存在问题，科研合同既具有公法性质，也具有私法性质，在合同的不同阶段以不同强度、不同比例以及不同形式融合形态出现，此谓之“公私融合说”。(21)
“双阶关系说”分段评价科研合同性质能够合理解释科研合同特征。合同缔结前科研项目遴选阶段，科研资助机构代表国家确定资助项目，是落实基金指南的具体手段，体现出浓厚的公法调整性质；关于科研人员可以行使行政救济权利的规定，(22)也验证了此阶段科研资助机构的行为是具体行政行为。合同缔结后，科研人员执行科研任务书中的科研目标、科研路线、科研计划、推进时间等，应属于科学问题范畴，资助机构按时、足额提供科研经费，科研人员交付符合技术指标的科研成果，应适用民事法律关系调整。
归纳上述观点，主要有两种立场，即“有罪论”和“无罪论”。有罪论多指向贪污罪，经费按照“公款”、合同按照行政合同、科研人员按照“国家工作人员”对待，符合贪污罪犯罪构成。如果否定套取科研经费行为的“公务”特征，否定“职务便利”行为，套取行为就只是普通诈骗或合同诈骗犯罪。“无罪论”认为，套取行为没有侵害国家财产权，只是违反科研规范的行为，不具有刑法上的社会危害性。也有学者介绍了美国、韩国对套取行为的处罚措施。(23)梳理上述罪与非罪观点发现，入罪观点从现行规范出发，注重科研经费财产权益，将科研人员视为“国家工作人员”,科研经费使用视为“职务”行为，科研经费视为“公款”,符合科研经费管理传统思路；“无罪论”观点从应然规范出发，强调经费规范的法理基础，重在强化经费使用自主权，进而彰显科研活动自主性，维护科研自由权，力求实现科研自主权的扩张。科研自主权正是科研经费管理改革迫切需要解决的关键问题所在。
二、套取科研经费行为的违法性——法益探讨
从贪污罪犯罪构成要件探讨“科研人员套取经费行为”,是司法审查犯罪“符合性”的必然逻辑进路。但是纯粹刑法技术层面的探讨已很难深入问题实质，需要从新的视角审视科研经费管理规范，回归科研经费资助制度的本身价值，这是判断套取经费行为违法性的关键。
(一)政府科学基金制的资助目的
政府科学基金制是由政府财政出资设立基金，科研资助机构作为政治共同体和学术共同体的委托人，采取自主申请、专家评审、同行评议、择优支持的机制，资助特定科学技术研究项目的制度。该制度源于1950年成立的美国国家自然科学基金委员会。(24)政府科学基金制从私人基金制发展而来，二战以后，科学在军事、经济领域中的竞争力，成为全球各国共识，政府资助科学研究的意愿越来越强；“大科学”时代科学研究需要的庞大资金、强大的动员和组织能力，使得私人基金会已经无力为继，科学界需要新的“资助者”。国家通过经费控制实现国家利益，科学研究通过基金会保持自主性，形成了以“信任和责任”为基础的“政府基金制”,即国家—科学契约关系。国家具有资助科学研究的责任，科学研究人员承诺持续产出科学技术产品。基金会具有政治共同体(政府)、科学共同体(科学界)双重代理人角色，既要实现国家利益又要保持学术独立。这一方面能实现以发展性战略和资助政策作为导向的宏观调控，使其为国家目标服务；另一方面也可以保证有限的经费资助最优秀的科学家。可见，科学发展符合国家长远利益，也是科学家群体的内在需求，在科学发展上政治共同体和学术共同体拥有共同目标，资助科学研究成为现代国家的责任。国家作为出资者，必然对基金施以控制和干预，以保证国家利益实现。国家利益是引导最优秀的科学家向确定领域集聚，实现保持军事上、经济上的科学竞争力，提升国家关切领域科学技术水平的目标指向，其实现的方式是控制基金发展方向、影响基金资助政策，通过竞争机制挑选优秀科学家，提高资金使用效益。
(二)国家利益的实现方式
1.国家利益在政府科学基金制的体现。
借鉴西方国家科学基金发展模式，在中国科学院科学基金基础上，1986年我国正式成立国家自然科学基金委员会，基于改革开放后国家经济体制的变革和国家对科研发展的需要，在科学家的积极建言与党和国家领导人的关心下，开启了我国政府科学基金制的序幕。与西方国家政府科学基金制相比较，我国政府科学基金制政府主导性强，行政效率高。国家利益体现为两方面：一是优先发展重点科学领域，与基金规划深度融合，如“根据国民经济和社会发展规划、科学技术发展规划以及科学技术发展状况，制定基金发展规划和年度基金项目指南”;(25)二是提高基金使用效益，通过同行评议、竞争择优方式资助优秀科学家，如“评审专家按照国家自然科学基金资助导向，对基金资助项目申请应当从科学价值、创新性、社会影响以及研究方案的可行性等方面进行独立判断和评价，提出评审意见”。(26)可见，国家利益在基金指南编制和项目组织实施、遴选确定阶段已得到体现。项目实施阶段的科学研究过程应该是科研人员纯粹的自主探索行为，非履行国家公务的职务行为，科学成果的应用与国家利益相关，但科学研究行为本身与国家利益无关。
2.科研经费规范形式与目的的现实冲突。
规范目的是提高经费使用效益，“以出成果、出人才为目标”。国家干预的方式是制定相应的经费管理规范，对科研人员经费使用行为作出规范性引导，达成交付符合约定科研成果之目的，科研成果指标相符性是使用效益的直接体现。在经费使用方面，通过科目设置、比例限制、禁止性规定，(27)规范经费预算与使用行为，确保科研经费有效使用。现阶段，科研经费规范形式与目的冲突主要表现在实际支出与预算计划不符，借“壳”、借“票”、借“人”,虚构支出套取。但未损害“科研成果”利益的行为如何评价?不同价值立场会得出不同结论，如果仅关注经费使用行为，只要存在套取行为，触犯了经费规范的禁止性规定，如“擅自调整外拨资金，利用虚假票据套取资金，通过编造虚假劳务合同、虚构人员名单等方式，虚报冒领劳务费和专家咨询费”,(28)就具有行政违法性，判断时间点为事前判断；如果关注结果，套取行为只有实质侵害了科研成果利益或造成现实的威胁，才具有行政违法性，进而才能判断刑事违法性。如果没有侵害结果，则不具有行政违法性，判断时间点为事后判断。在科研经费规范与目的发生冲突时，要看立法者采何种立场，是坚持实质侵害，还是关注规则的违反。
(三)套取行为的法益分析
法益是犯罪的基石，判断“套取”科研经费行为罪与非罪、此罪与彼罪的核心问题是法益。
1.法定犯的概念。
法定犯、自然犯是由意大利著名刑法学家加罗法洛提出并构建的犯罪范畴，以自然犯为核心。二者区分的标准来自罗马法“恶来自本身”还是“恶来自禁止”。自然犯违背伦理道德，侵犯了“怜悯”“正直”的人类情感，如侵犯生命、财产类的传统犯罪都是自然犯，法律是否规定都不影响人的善恶判断，所以称之为自然犯。法定犯与伦理道德无关，是法律人制定的犯罪规范，是单纯违反禁止规范的行为。自然犯的立法“主要是满足伦理道德方面的国家需要”,法定犯的立法“则主要是满足行政管理方面的国家需要”。(29)伦理道德规范内容会随时代发展发生变化，有些法定犯会逐步得到国民的接受和认可而具备伦理道德因素。例如，危害税收征管类犯罪，逃税可耻被国民感情接受后，就具备了价值判断的情感。自然犯的违法性容易被一般人所认识(不借助法律便可认识),法定犯的违法性可能难以被一般人认识(通常需要借助法律来认识);自然犯法益侵害程度的变易性较小，法定犯法益侵害程度的变易性较大。(30)是否违反科研经费管理规范，是科研人员套取行为入罪的前提，科研经费管理规范的目的是维护经费管理秩序。大部分科研人员在套取经费行为时都会辩称不具有刑事违法性认识，虽然可能是托词，但确实存在违法性认识错误的空间。按照自然犯、法定犯分类标准，科研人员套取科研经费行为违反了经费规范的禁止性规定，惩罚根据是行为人的不服从，并非违反伦理，是否造成科研成果利益受损并未可知，符合法定犯的基本特征。
2.法定犯的法益侵害。
现代社会，国家出于公共管理职能需要，行政规范逐步刑事化，“法定犯”时代已经到来。(31)但无论自然犯还是法定犯，都要探讨处罚的依据，离不开法益的探讨。但不是所有法益都需要刑法规制，刑法只保护它认为值得保护的、应当保护的法益，对具有刑事违法性的侵害法益行为进行甄别、判断，因此法益被认为是“目的思想的缩写”(32)“目的性思考的缩略语”(33)。法定犯是否侵犯法益，理论上主要有两种观点，一种观点认为违反行政规范、侵犯刑法保护法益、情节严重的行为是法定犯。法定犯同时具有行政违法性和刑事违法性，行政违法性是刑事违法性的前提。(34)有学者对部分行政违法行为上升为法定犯处罚表示了担忧，认为应严格区分行政违法和刑事违法，法定犯侵犯法益只有能够还原或分解为个人法益，才能成为刑法保护法益。(35)另外一种观点认为法定犯没有侵害法益，惩罚的是禁止规范的违反，惩罚单纯不服从，法定犯的法益是学者在法定犯所在刑法分则章节的提炼，这种法益只会造成传统法益概念的抽象模糊和泛化，与传统法益界定侵害性质的明确性、具体性机能不符，法定犯在法益方面存在“法益的欠缺”。(36)传统犯罪侵害的法益是实害或者威胁，结果无价值是法益的直接体现，具有入罪的限制功能；而法定犯是对规则秩序的违反，是对行为的禁止，与传统犯罪侵害法益比较不具有实害性，因此没有侵害法益或者法益缺失。法定犯是否侵害法益，重点在于如何诠释法益。可以将实害结果认定为法益，也可以将规则违反认定为法益侵害，主要是看立法者站在何种立场，是重视保护结果不受侵害，还是重视行为不能违反，从而作出不同的立法判断。无论持何种观点，都认为法定犯应该严格入罪、限制入罪，将法定犯限制在合理范围。
3.法定犯的违法性特征。
法定犯不同于自然犯仅讨论刑事违法性，法定犯具备行政违法性和刑事违法性双重违法性，刑事违法性从属于行政违法性，被称为法定犯的行政从属性。法定犯的行政从属性是指在判断犯罪成立与否时，需要依附、根据、参考相关行政法规的规定或行政行为的实施。简言之，即犯罪行为的认定取决于行政规范或行政行为。(37)行政法规是根据一定时期的经济目的、管理目的制定的，具有较强的政策性，因而就会随着经济政策的变更而发生变化。行政违法性是刑事违法性的前提，刑事违法性却不是行政违法性的必然结果，如果不具有行政违法性，刑事违法性则无从谈起；如果具有行政违法性，才需要判断是否具备刑事违法性。判断法定犯需要两个步骤，先判断行政违法性，后判断刑事违法性。行政违法性作为法定犯的入罪前提，行政要素具有限制入罪功能，将没有违反行政规范的行为和轻微违法行为排除在外。应对法定犯中的行政要素，从是否具备可罚性的实质角度进行限缩性解释，以弥补法定犯“法益的欠缺”导致的扩大化、口袋化、泛滥化问题。(38)因此，法定犯违法性判断需要经过行政违法性和刑事违法性的双重形式、实质违法审查，才能进行入罪判断，而实质违法性判断是其中的关键。在经费套取行为中，经费管理规范违反仅是行政违法的形式判断，行政违法的实质判断需要依据管理目的进行考量。
4.套取科研经费行为的违法性分析。
在票据核销制管理要求下，科研人员的科研活动必须物化为符合经费管理规范的票据，政府管理部门通过审查票据的形式合法性来规制科研活动的“合规性、合理性、真实性、相关性”,而科研活动的实质合理性则退而求其次，科研人员对上述要求承担责任；科研活动是否合理，实际转化为票据是否合理，票据成为规制科研活动的主要手段。在科研经费使用过程中，政府管理部门通过预算审查经费的“相关性、政策相符性和经济合理性”,通过票据形式审查科研活动过程的合理性、真实性、相关性，以结题验收审查成果的完成情况，并对经费使用规定了禁止事项，形成了“正面清单+负面清单”的项目活动全过程监管。事实上，科研活动是科研人员的自主性行为，科研自由是科研创新的基础，全过程的监管不仅侵犯了科研自由的领地，也可能会扼杀创新的源泉。科研活动具有不确定性特征，与“刚性”规范的冲突必定是激烈的、多频次的、不可调和的。科研人员崇尚自由，热衷冒险，喜欢打破常规，不安于现状。创新实质是想法的链接，多采用发散思维，(39)不受确定的方式、方法、规则和范围限制。管理规范追求稳定、有序、可控，力求在无序的科研活动中寻求规律，追求经费效益的最大化。二者之间的价值取向不同，要么按照科研规律来，尊重科研自主性；要么按照科研经费管理规范来，将科研活动强制性塞进票据中。创新不见得是最好的选择，但至少多了一种选择。科学发展史告诉我们，创新不是计划的、不是管出来的，犹如手中的沙子，攥得越紧，留下得越少，用力过猛会适得其反。国家干预科研活动的限度、科研人员的自主性空间范围，是通过双方相互的试探、博弈实现的动态平衡，建立以信任和责任为基础的科研友好型契约关系是当前最好选择。“减少过程管理，突出创新导向、结果导向和实绩导向”(40)已经得到确认 。加强科研经费申报与结项两端审核，将经费使用的中间过程监管下沉给各责任主体的“U”型管理模式，(41)更符合科研活动的基本规律。政府部门应该克制自己控制的本能，职能不是“管”,而是服务；不是“可控”,而是发展。在科研管理秩序和科研成果利益发生冲突时，选择科研成果利益符合管理目的实质性判断，片面追求遵守经费管理秩序还可能严重侵害科研自由权。管理部门应尽量克制管控的本能冲动，慎重实施管控措施，对尚未危及到科研成果利益的行为，可以“让子弹多飞一会儿”,因为那是科学发展所必须付出的代价，最终得到的可能会比我们预期更多更大。
三、套取科研经费行为的司法认定
司法实践中科研人员套取科研经费行为入罪现象，反映了套取行为具有行政违法性和刑事违法性，但是关于是否具有实质违法性、违法性程度的讨论并没有停止。在现行科研经费管理模式下，对于贪利型犯罪，套取经费数额巨大、情节严重，侵害科研成果利益的行为作“出罪化”处理是不合适的。但是，现行科研经费管理规范不合理是客观现实，(42)经费改革和科研人员诚信建立需要时间，套取科研经费入罪的犯罪构成并不清晰，存在套取行为违法性相当承担刑事责任不同现象，套取行为相较于其他国家刑罚执行过重，也与我国当前扩大科研人员经费使用自主权趋势不符。因此，现阶段对于科研人员套取科研经费行为入罪和刑事责任承担应坚持审慎态度。
(一)基本观点
无论是浙江大学的“褚健案”(43)还是中国农业大学的“李宁案”(44),均数次开庭、多次延期审理，这一方面是考量当事人在科学领域的重要影响力和刑罚执行效果，另一方面也说明科研经费使用问题的复杂性。尊重既有判决，从中寻找司法认定的逻辑和法律的精神，是法学研究者的责任，法律规制的效果应该是社会利益最大化。套取科研经费入罪是典型法定犯，应该遵循法定犯的固有判断特征。法定犯是基于国家的管制而构成了犯罪，完全是国家权力扩大产生的附带结果；而自然犯则是因侵害一般社会情感而构成了犯罪，与国家权力的扩张无关。因此，在崇尚保障人权、强调限制国家权力的现代法治背景下，行政犯的犯罪模式必须强调刑法谦抑性，这是现代法治国家的应有立场。(45)在现行科研经费管理体制下，尤其是处于改革变动中的经费管理规范背景下，应坚守实质违法性的基本立场，提倡刑法谦抑主义，(46)对科研经费规范行政违法性、刑事违法性作实质性解释，对犯罪构成要件作限缩性解释，提高科研人员套取行为入罪门槛，严格限制科研人员套取科研经费入罪范围，在刑事责任承担上提倡“轻缓化”,矫治套取行为重刑主义倾向。
(二)刑法谦抑性之适用
“刑法谦抑性”是指刑法应依据一定的规则控制处罚的范围与处罚程度，即凡是使用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑制某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。(47)刑法谦抑性理论由日本学者平野龙一提出，其指非必要不动用刑法，刑法具有补充性、不完整性、宽容性，意在限制处罚范围。我国学者结合国情，提出谦抑性既要限制处罚范围，也要限制处罚程度，并提出了相应标准。(48)刑法与其他部门法不同，没有独立的调整对象，以犯罪和刑罚为内容，以严重的法益侵害为标准，是其他部门法的保障性规范。用刑法规制科研人员套取科研经费行为存在以下问题：第一、套取行为的违法性、法益侵害性尚没有形成共识。是否侵犯国有财产利益，是否对科研成果利益造成实质侵害或者威胁尚存在争议。科研经费规范不合理虽然不是减免刑事责任的理由，但无疑加大了科研人员的刑事责任风险，科研经费规范的急遽变动也会导致违法性行为性质的不确定，如预算调配权、人员经费比例、结余经费处置方面的规范变更会影响到行政违法性的基本判断。另外，科研经费包干制开始试点，科研人员报酬有望作出调整，在科研经费规范未明确时保持刑法的必要限制合乎刑法安定性要求。第二，除刑事规制外，民事、行政法律手段规制功能还没有充分使用，刑法的保障性功能提前，而其他法律规制手段供给不足，民事、行政、刑事相衔接的责任承担体系没有建立。第三，套取行为入罪的社会效果并不理想，易引起科研人员使用科研经费行为的法律风险担忧，限缩科研人员自主研究行为，消解科研人员创新动力。“63.4%的科研人员认为项目预算执行时不能根据科研实际需要自主调剂，62.8%的人认为项目经费报销程序繁杂”,(49)“有经验能力的科研骨干申报课题积极性下降，副教授以下申报多是职称评审压力，水平呈下降趋势”。(50)尽管司法部门作出了“要区分突破现有规章制度按照科技创新需求使用科研经费与贪污、挪用、私分科研经费的界限”的意见，(51)但是科研活动的不确定性导致的经费法律风险由科研人员承担，必然会限缩科研人员的自主性行为，侵害科研人员正当权益。第四，套取科研经费行为的司法认定和法律后果缺乏法律期待性，行为的客观认定标准难以判断。分析科研人员套取行为典型性案例，即使罪名数额相近，也难以推导经费数额与刑事责任的直接因果性，缺乏刑法的预测功能。(52)司法实践中，科研人员套取科研经费案件长期羁押、久拖不决，反映了司法客观认定标准难以界定的现实困境。另外，从刑事责任角度考察，与其他国家或地区科研人员入罪刑罚后果比较，我国对科研人员的刑罚处分过重。其他国家或地区大多采取“高举轻放”方式，如美国根据和解协议结案，以罚款方式替代刑事责任；我国台湾地区对涉案人员一律以缓起诉处理，视同没有追究刑事责任；韩国虽然追究刑事责任，但作出了缓刑处理。从经验借鉴角度而言，我国亦应坚持刑罚后果“轻缓化”。第一，对科研人员违规套取科研经费行为适用重刑主义，副作用大，社会成本高。科研人员都是经过竞争机制遴选的优秀学者，不乏学科领军人物、学科带头人，因为个体的缺失常常导致某个学科、领域停滞不前，甚至直接侵害国家利益，这已不仅是科研成果的损失，这种高昂的代价对于社会整体利益的折损值得思考。第二，科研人员不具有人身危险性，重刑主义无论是特殊预防还是一般预防效果都不理想。美国国家卫生研究院前任学术不端办公室主任戴维·怀特(David Wright)曾经说过，刑事处罚的作用值得怀疑。一个学者如果被禁止申请国家课题项目，即使是短期，也意味着独立的学术生命被判死刑。因而禁止申请项目已经是很重的惩罚。从特殊预防效果看，科研生命对科研人员至关重要，追究刑事责任意味着再无从事本领域研究工作的可能；从一般预防效果看，入罪只会强化科研人员对经费管理规范的不认同，在控制了违规套取经费的同时，也限制了科研人员的科研创新行为。第三，科研经费管理制度与科研规律还不完全适应，部分经费失范行为缺乏惩罚依据。现行科研经费管理规范过分注重“过程化”管理，已侵入科研人员自主研究领域，不利于科研创新活动的开展。
(三)法益侵害实质性解释
科研经费使用中，涉及到国家科研管理权(科研经费财产权)、科研人员经费使用自主权(科研成果利益)的形式冲突和互动。我国科学共同体建制化程度、学术独立性、对科学基金资助政策的影响与西方国家不同，经费管理规范改革是在政府主导下进行的，缺少双方相互试探、博弈的过程，国家科研管理权对科研活动的干预限度和科研自主权的范围界定更应格外谨慎，过于“放任”或者“严管”经过实践证明效果都未必理想。在科学发展(科研成果)的共同追求下，应从实质违法性角度解释入罪构成要件，作出符合经费规范的目的解释，保护科研成果利益，保障科研人员合法权利。
1.科研经费规范的合目的性解释
刑法解释有文义解释、扩大解释、限缩解释、系统解释、目的解释等多种方法，目的解释是最重要的方法，也可以说其他解释方法是为目的解释服务的，当其他解释与目的解释发生冲突时，应该让位于目的解释。《国家自然科学基金资助项目资金管理办法》明确规定，截留、挪用、侵占项目资金，构成犯罪的，依法追究刑事责任。依据行政规范合目的性要求，违规行为只有对科研成果利益造成实质侵害或威胁，才具有实质违法性；没有对科研成果造成利益侵害，或者有利于科研成果利益实现，不能认定行为具有实质违法性。违规使用科研经费行为发生时，与科研成果利益受到侵害不具有同时性，是否造成科研成果利益侵害需要事后判断，应该在结题阶段以科研成果是否达标作为标准，对违规使用科研经费行为进行整体性评价。评价内容包括：第一，是否属于科研经费违规套取行为；第二，是否造成科研成果利益损失、科研成果实质侵害或现实威胁；第三，违规套取行为与科研成果利益损失存在因果关系。具备以上条件才能进行刑事违法性判断，进入刑事规制考量范围。
2.“相关性”的合理解释
“项目负责人是项目资金使用的直接责任人，对资金使用的合规性、合理性、真实性和相关性承担法律责任。”(53)从字面解释，合规性是票据形式合法性要求，重在维护经费使用秩序；合理性是经费使用方向、结构比例符合科研活动本身需求，重在追求资金使用效益；真实性是票据安全性要求，重在客观反映科研活动。相关性是经费使用范围要求，重在对经费使用实质合理性作出限定。概括起来，票据形式要求合规性，实质要求合理性、真实性、相关性。现实科研活动中，票据形式要求和科研活动实质需求冲突必不可免，服从管理还是服从创新反映了不同的价值取向。票据“合理、真实、相关”的实质性要求因科研活动的复杂性难以权衡，更多依靠科研人员对科研活动的内心判断。“相关性”起到界定经费使用范围的功能，是实质要求的核心内容。通过“相关性”合理解释，可祛除部分形式违规套取行为，达到限制入罪的基本目的。“相关性”从字面解释，与科研活动相关，宜作广义解释，与科研目的的实现、科研任务的展开具有关联度即可。司法实践中，区分科研人员的主观责任主要考察经费使用去向，即“公用”还是“私用”,“公用”减轻或免除科研人员责任，“私用”反映科研人员主观恶意。这种区分逻辑的优点是引导科研经费为公所用，排斥私利，不能将科研经费揣进个人腰包；缺点是没有对科研人员智力付出给予确认、补偿、激励，无法调动科研人员积极性。因此需要对“相关性”进行解释。根据“出成果、出人才”的基金设置目的，科研活动包括以知识发现、探索和创造为核心的团队建设、学术交流、人才培养和条件保障等活动。可见，在经费管理规范方面并没有严格限定科研项目本身，而是采用了“成果、人才”为目的的结果导向。“相关性”从研究活动范围考察，包括以项目预期成果为目的所开展的全部科研探索活动，这种以问题为导向的科研活动可能是多学科协同，也可能是学科交叉融合的过程，对于模糊地带更应尊重科研人员的自主性，保障科研人员科研活动的自主性，这样才能要求科研人员对真实性负责，在科研成果达标的情况下对科研探索行为给予倡导。科研活动不应局限于项目本身研究，也不应限于本学科领域，高度分化、高度综合是知识发展的趋势。以问题为导向的科研活动应该鼓励科研人员拓展、延伸研究领域，而不是单纯以预期成果为目的的功利性行为。关于研究人员范围界定，应包括投入到研究活动中的全部人力(劳务和智力)成本。课题组成员获得科研劳动报酬具有合理性，但还没有得到科研经费规范确认。有学者提出参照境外做法的设计方案，(54)发挥“多劳多得”的激励导向作用。经济利益不是驱动科研人员开展创新活动的动机，科研人员在意的是科研成果带来的声望和荣誉，工作报酬是社会对科研成本投入的必要认可，在警觉科研经费套取现象的同时，更应该深刻反思经费管理制度，培育“尊重知识、尊重创造、尊重人才”的氛围，让科研人员心无旁骛地开展科学研究活动，产出高水平科研成果。因此，劳动报酬是科研经费管理制度改革应该正视的问题。
3.部分“公共财产”排除
在司法认定上，对于横向科研经费、符合条件的智库项目经费，根据经费管理规范的“特别规定”,应该从“公共财产”中排除，按照民事加工承揽法律关系解决。未来科研经费管理改革应更加强调契约精神，强化科研自主性，落实科研人员经费使用自主权。根据政府“放管服”改革精神、能放尽放原则，不排除部分科研项目经费将按照民事合同管理，目前基础研究、应用研究科研项目经费未作分类管理。基础研究是从0到1的科研探索活动，相较于应用研究，其预期成果不确定性更强、失败风险更大，而部分应用研究预期成果明确、科研路线清晰，按照民事关系调整更有利于激发科研人员自主性意识，也有利于强化科研人员的成果意识，提高科研活动水平和成果质量。科研经费管理规范的核心问题是处理好国家科研经费管理权和科研人员经费使用自主权之间的关系，目的是提高科研经费使用效益，推动科学发展步伐。科研经费的价值在于通过科学合理配置、有效保障科研活动的顺利进行，最大限度地发挥效用，避免闲置浪费；科研规范的价值在于平衡经费资助机构管理权和科研人员经费自主使用权的关系，保障双方的合法权利。无论是科研经费还是科研规范，都是保障科研成果产出的手段。从社会利益最大化角度衡量，交付成果利益远比遵守规则利益大，否则国家的科研目的就无法达到。巨额科研经费被挪作他用，让人痛心；业内顶尖学者身陷囹圄，损失的不仅是个人的科研生命，甚至是学科、领域的整体坍塌，乃至于国家的重大利益。社会利益的多元性、复杂性，决定了考察行为违法性应坚持多个维度，在多个法益间取舍或者衡量，寻求社会利益最大化效果。不具有实质违法性的套取科研经费行为入罪是 “双输”结果，是国家不可承受之痛。对科研经费套取行为作出刑事妥当性评价是司法实践亟待解决的问题。应坚守刑法是社会最后保障手段的基本立场，保持刑法的谦抑性，按照违规套取经费行为违法性程度建立民事、行政、刑事责任治理体系。
总之，按照现行科研经费管理规范，科研经费仍应定位于“公款”性质，主要原因是科研活动的不确定性使科研资助机构承担了科研失败风险的全部责任，科研活动的自主性要求科研资助机构尽量减少过程干预，而对科研经费的干预是科研资助机构管理科研活动的唯一手段，单位管理科研经费是各国的通行做法。在这种情况下，科研经费不作为科研活动的“对价”直接发放到科研人员手中，有利于降低科研经费被挪用、侵占的风险，但可能会束缚科研人员的自主性科研活动。因此，当科研经费管理规范与科研活动需要发生冲突时，科研人员的选择只要有利于科研活动，或者无损于科研活动的继续展开，就不具有实质违法性。一般情况下，套取科研经费行为会影响到科研活动，甚至危及科研成果利益。所以，资助机构均对如何使用科研经费作出明确规定，以提高科研经费使用效益。贪利型、挪用型犯罪是科研经费犯罪的主要形式，鉴于科研活动的不确定性，对违规套取科研经费的刑事违法性应作实质性解释，不能仅以规范违反作为刑事违法性判断标准，应当对部分不具有实质侵害的形式违法行为予以排除。同时，在科研人员刑事责任承担上应提倡“轻缓化”处理，以期更好地实现一般预防与特殊预防的整体效果。
注释
1① 例如浙江大学褚健贪污及故意销毁会计凭证、会计账簿案，浙江大学陈英旭贪污案，北京邮电大学宋茂强贪污案，北京外国语大学教授肖某贪污案，中国科学院候选院士段某贪污案，清华大学教授付林贪污、挪用公款案。
2② 参见《人民日报记者求证：万亿科研经费竟然60%用于开会出差?》,资料来源于知乎网：https://zhuanlan.zhihu.com/p/20575590,最后访问时间：2021年3月11日。
3③ 2021年3月11日，案例检索时设置了“套取科研经费”“刑事案件”“2010-01-01—2019-09-21”三个条件。其中吉林省松原市中级人民法院(2015)松刑初字第00015号刑事判决书、长春经济技术开发区人民法院(2015)长经开刑初字第190号刑事判决书、四川省乐山市中级人民法院(2017)川11刑终69号刑事裁定书为重复出现的文书，不计入有效统计结果。
4刘垠:《基础研究经费增长22.5% 财政科技支出破万亿——专家解析〈2019年全国科技经费投入统计公报〉》,载《科技日报》2020年8月28日第4版。
5参见习近平总书记在中国科学院第十九次院士大会、中国工程院第十四次院士大会上的讲话。
6许俊俊:《我国大陆高校科研腐败问题及其治理研究》,中国政法大学2019年硕士学位论文,第5页。
7参见孙国祥:《套取并占有科研经费的刑法性质研究》,载《法学论坛》2016年第2期,第145—151页;徐岱:《李宁套取科研经费行为的刑事司法认定》,载《人民法院报》2020年1月4日第2版。
8参见肖中华:《科研人员不当套取国家科研经费不应认定为贪污罪》,载《法治研究》2014年第9期,第55—56页。
9根据 《刑法》第91条的规定,“公共财产”包括国有财产、集体财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以“公共财产”论。
10董阳、陈锐:《财政性科研经费性质及其监管机制研究》,经济管理出版社2019年版,第77—100页。
112016年,中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于实行以增加知识价值为导向分配政策的若干意见》规定,“完善科研项目资金和成果管理制度,对目标明确的应用型科研项目逐步实行合同制管理。对社会科学研究机构和智库,推行政府购买服务制度”。
122016年,中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于进一步完善中央财政科研项目资金管理等政策的若干意见》规定,“自主规范管理横向经费。项目承担单位以市场委托方式取得的横向经费,纳入单位财务统一管理,由项目承担单位按照委托方要求或合同约定管理使用”。
13郭纹静、李艺宏:《高校科研人员套取科研经费的刑法认定及防控对策》,载《贵州大学学报(社会科学版)》2020年第2期,第94—101页。
14高铭暄:《“李宁案”对科技、教育领域反腐具有重要指导意义》,载《人民法院报》2020年1月4日第2版;前引⑦徐岱文;前引⑦孙国祥文。
15郎雨竹、肖中华:《科研人员假借他人名义套取课题经费的行为性质辨析》,载《中国检察官》2014年第18期,第65—68页。
16姜涛:《科研人员的刑法定位:从宪法教义学视域的思考》,载《中国法学》2017年第1期,第170—188页。
17参见《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(法发[2003]167号)。
18陈军辉:《套取科研经费的刑法性质》,华东政法大学2018年硕士学位论文,第29页。
19前引⑦孙国祥文,第149页。
20前引⑧,第149页。
21参见《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》(高检发释字[1999]2号)第1条。
22参见[法]让·里韦罗、让·瓦利纳:《法国行政法》,鲁仁译,商务印书馆2008年版,第545页。
23谭启平、朱涛:《论国家科技计划项目合同的私法属性及制度构建》,载《现代法学》2013年第2期,第175—176页。
24胡明:《科研合同的功能性规制》,载《中国社会科学》2020年第9期,第71页。
25《国家自然科学基金条例》第18条第1款前段规定:“申请人对基金管理机构做出的不予受理或者不予资助的决定不服的,可以自收到通知之日起15日,向基金管理机构提出书面复审请求。”
26刘科:《套取挪用科研经费行为的刑法规制研究:兼论科研经费运行机制的完善》,中国人民公安大学出版社2020年版,第106—147页。
27宋旭璞:《中国国家科研资助制度研究——基于国家和学术关系的视角》,华东师范大学2012年博士学位论文,第45页。
28《国家自然科学基金条例》第7条第1款前段规定:“基金管理机构应当根据国民经济和社会发展规划、科学技术发展规划以及科学技术发展状况,制定基金发展规划和年度基金项目指南。基金发展规划应当明确优先发展的领域,年度基金项目指南应当规定优先支持的项目范围。”
29《国家自然科学基金条例》第15条第1款规定:“评审专家按照国家自然科学基金资助导向,对基金资助项目申请应当从科学价值、创新性、社会影响以及研究方案的可行性等方面进行独立判断和评价,提出评审意见。”
30《国家社会科学基金项目资金管理办法》(2016修订)第3条规定:“国家社科基金项目资金管理,应当以出成果、出人才为目标,坚持以人为本、遵循规律、依法规范、公正合理和安全高效的原则。”第10条第1款规定:“项目负责人应当按照目标相关性、政策相符性和经济合理性原则,根据项目研究需要和资金开支范围,科学合理、实事求是地编制项目预算,并对直接费用支出的主要用途和测算理由等作出说明。”第13条规定:“项目负责人应当严格执行批准后的项目预算。确需调剂的,应当按规定报批。”第23条第1款规定:“项目负责人应当依法依规使用项目资金,不得擅自调整外拨资金,不得利用虚假票据套取资金,不得通过编造虚假劳务合同、虚构人员名单等方式虚报冒领劳务费和专家咨询费,不得使用项目资金支付各种罚款、捐款、赞助、投资等。”
31《国家社会科学基金项目资金管理办法》(2016修订)第23条第1款规定:“项目负责人应当依法依规使用项目资金,不得擅自调整外拨资金,不得利用虚假票据套取资金,不得通过编造虚假劳务合同、虚构人员名单等方式虚报冒领劳务费和专家咨询费,不得使用项目资金支付各种罚款、捐款、赞助、投资等。”
32周佑勇、刘艳红:《行政刑法的一般理论》,北京大学出版社 2008 年版,第9页。
33张明楷:《自然犯与法定犯一体化立法体例下的实质解释》,载《法商研究》2013年第4期,第46页。
34李运平:《储槐植:要正视法定犯时代的到来》,载《检察日报》2007年6月1日第3版。
35[德]汉斯·海因里希·耶赛克、[德]托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2017年版,第350页。
36Max Grünhut,Methodische Grundlagen der Heutigen Strafrechts Wissenschaft,in Festgabe für Reinhard von Frank,Band I,1930,S.8.
37陈兴良:《法定犯的性质和界定》,载《中外法学》2020年第6期,第1464页。
38张明楷:《避免将行政违法认定为刑事犯罪:理念、方法与路径》,载《中国法学》2017年第4期,第46页。
39刘艳红:《“法益性的欠缺”与法定犯的出罪——以行政要素的双重限缩解释为路径》,载《比较法研究》2019年第1期,第86—103页。
40参见刘夏:《犯罪的行政从属性研究》,中国法制出版社2016年版,第9页。
41前引(39),第102页。
42发散性思维,又称扩散性思维、辐射性思维、求异思维。它是一种从不同的方向、途径和角度去设想,探求多种答案,最终使问题获得圆满解决的思维方法。
43《关于扩大高校和科研院所科研相关自主权的若干意见》规定,“强化绩效管理。高校和科研院所要制定中长期发展目标和规划,明确绩效目标及指标。主管部门要按照权责利效相统一和分类评价原则,减少过程管理,突出创新导向、结果导向和实绩导向,对高校和科研院所实行中长期绩效管理和评价考核,评价结果以适当方式公开,并作为单位财政拨款、科技创新基地建设、领导人员考评奖励、绩效工资总量核定等的重要依据;机构编制部门按照程序办理科研事业单位编制调整事项时,参考评价结果”。
44闫亚梅:《“U”型管理模式下科研经费管理的思考》,载《河北大学学报(哲学社会科学版)》2015年第2期,第109页。
45参见刘星、田国垒:《令狐安谈巡视科技部、中科院——不追究逼良为娼的科研经费报销问题》,载《中国青年报》2015年3月12日第3版。
46参见《褚健案争议》,资料来源于新京报:http://epaper.bjnews.com.cn/html/2016—12/26/content_665786.htm?div=1,最后访问时间:2021年3月26日。
47参见《院士李宁贪污案判决书公开10个辩护意见均被驳回》,资料来源于新浪网:https://news.sina.com.cn/c/2020—01—05/doc-iihnzahk2053027.shtml,最后访问时间:2021年3月12日。
48姜涛:《行政犯与二元化犯罪模式》,载《中国刑事法杂志》2010年第12期,第14页。
49刘省礼:《科研人员套取科研经费行为的非罪化研究》,湖南大学2015年硕士学位论文,第11页。
50张明楷:《论刑法的谦抑性》,载《法商研究(中南政法学院学报)》1995年第4期,第55页。
51前引(50)。
52操秀英:《中国科协发布〈第四次全国科技工作者状况调查报告〉——科研人员过得好不好数据来说话》,载《科技日报》2018年10月26日第4版。
53《科研经费管理:行政化还是法治化?》,资料来源于:https://www.medsci.cn/article/show_article.do?id=bfc365148c7,最后访问时间:2021年3月12日。
54参见《最高人民检察院关于印发〈关于充分发挥检察职能依法保障和促进科技创新的意见〉的通知》(高检发[2016]9号)。
55例如,浙江大学陈英旭案,套取经费900万元,陈英旭构成贪污罪,被判处有期徒刑10年;北京邮电大学宋茂强案,套取经费68万元,宋茂强构成贪污罪,被判处有期徒刑10年6个月;山东大学刘兆平案,套取经费92万元,刘兆平构成贪污罪,被判处有期徒刑13年。
56《国家自然科学基金资助项目资金管理办法》(2015修订)第6条第1款规定:“项目负责人是项目资金使用的直接责任人,对资金使用的合规性、合理性、真实性和相关性承担法律责任。”
57每个课题的劳务费标准为不超过经费总额的30%(或50%),而且参与的课题组成员每人年均总额不超过5万元(或者年平均总额不超过课题组成员年收入的30%);或者参照美国的劳务费扣除标准,即每位科研人员年收入的20%～30%;或者参照我国台湾地区标准,即每年提取固定数额的劳务费,如博士生年人均1万元。
作者：孙连刚 黑龙江大学 |