摘 要：
间接正犯是德国刑法确认的犯罪参与类型,也是我国刑法理论接纳甚至约定俗成的理论概念。但是,立足于我国犯罪成立理论转向阶层犯罪论体系与双层制犯罪参与体系的语境,根据行为共同说、限制从属性说、不法共犯论(因果共犯论)、限制正犯等概念、学说与逻辑,直接正犯、共同正犯、共犯(教唆犯、帮助犯)等概念,已经足以适当解决直接实施、共同实施、利用操纵、教唆、帮助他人实施犯罪等犯罪参与形态的定罪与处罚,间接正犯概念仅剩学术史考察和比较法研究的价值,其原初用以填补刑罚处罚空隙的功能已经丧失殆尽。因此,间接正犯概念应当在中国刑法教义学中寿终正寝。
关键词：
间接正犯 犯罪参与体系 犯罪参与本质 共犯性质 共犯处罚根据 正犯概念
基金：笔者主持的国家哲学社会科学基金重大项目“我国刑法修正的理论模型与制度实践研究”(16ZDA061)第三子课题的阶段性研究成果;
间接正犯,是利用者以自己犯罪的意思,把他人作为犯罪工具加以利用,操纵并支配他人实施犯罪的情形。作为与直接正犯相对应的正犯形式,间接正犯无疑构成对正犯内涵的填充与正犯外延的扩张。不同于德国间接正犯不仅是犯罪参与论上的教义学概念,而且是刑法明文规定的正犯类型,中国刑法不仅没有对间接正犯作出明文规定,甚至亦没有正犯概念的明文规定,只是由于继受自德国的间接正犯概念相对准确地描述了幕后操纵者利用他人作为工具实施犯罪的情形,并能填补根据传统刑法理论产生的刑罚处罚空隙,故中国学者普遍使用了间接正犯的概念。自2001年最高人民法院在判例中确认间接正犯概念以来,中国司法实务亦逐渐接纳了间接正犯概念,将利用他人作为犯罪工具以遂行自己的犯罪的情形认定为间接正犯。[1]
近年来,随着中国刑法学的知识转型以及犯罪体系转换,中国刑法学界对间接正犯的正犯性,[2]间接正犯的范围与类型,[3]间接正犯与教唆犯的区别,[4]间接正犯与直接正犯、共同正犯的区别,[5]间接正犯与身份犯、[6]亲手犯的关系,[7]间接正犯的着手,[8]间接正犯的错误[9]等间接正犯教义学的具体问题,进行了比较深入的研究,但在总体上呈现出继受有余、原创不足的格局。
本文无意对中国间接正犯教义学的具体问题展开讨论,而将关注的焦点集中于更为宏观的间接正犯的中国命运问题,即根据中国刑法关于犯罪参与的具体规定与当下中国刑法教义学理论通说,中国刑法教义学是否应当肯定间接正犯作为一个教义学概念并发展相应的间接正犯教义学原理,在此过程中结合对中国间接正犯教义学具体问题的思考展开讨论。我将主要结合对中国学者肯否间接正犯概念的论证维度的考察,勾勒中国学者对间接正犯的中国命运问题的思考,在此基础上具体展开本人对间接正犯的中国命运的相关理解与立场。
一、刑法知识转型、犯罪体系重构与间接正犯的肯否
长期以来,主导中国刑法理论与司法实务的四要件犯罪构成理论认为,犯罪构成是刑法规定的决定一个行为的社会危害性及其程度因而为该行为构成犯罪所必不可少的主客观要件的总和。行为符合刑法规定的犯罪构成,是认定行为构成犯罪的充分必要条件。只要行为符合犯罪构成,就应当认定行为人有罪。四要件犯罪构成要件理论作为定罪思维模式,不仅窒息了犯罪论体系应有的过滤定罪过程、限缩定罪范围的功能,而且在犯罪参与问题上人为地制造了刑罚处罚空隙。
按照四要件犯罪构成理论,只有当达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的行为人,故意或过失地实施了能够被构成要件涵摄的行为,惹起了法益侵害结果或危险的,才能被认定为犯罪;也只有当二人以上共同故意实施符合犯罪构成理论叙事的“犯罪”的,才能被认定为共同犯罪。因此,教唆达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力并且产生犯罪故意的人犯罪的,对教唆者才能以教唆犯论处。教唆没有达到刑事责任年龄的未成年人或者缺乏刑事责任能力的精神病人犯罪的,或者利用他人没有犯罪故意或者仅仅有犯罪过失的行为实施犯罪的,被教唆者因犯罪主体不适格、被利用者因犯罪主观要素不存在而不构成犯罪,对教唆者或利用者自然也不能以教唆犯论处。这种犯罪参与理论的逻辑实际上相当于曾经盛行于德国的责任共犯论与共犯极端从属性说,[10]由此形成的刑罚处罚空隙当然是偏重惩罚犯罪、维护秩序、保护法益的传统中国刑法理论与司法实务难以容忍的。所以,四要件犯罪构成理论盛行的时代以及现在仍然坚持四要件犯罪构成理论的中国学者,虽然没有明确的(直接)正犯与(狭义)共犯的区分意识,却普遍接受了源自德国的间接正犯的概念,用以规制上述无法以教唆犯涵摄的利用他人作为犯罪工具以遂行自己犯罪的情形。
进入21世纪以来,中国刑法理论实现了全面的知识转型和体系置换。源自德国的由构成要件该当性、违法性与有责性构成的三阶层犯罪论体系,或者由不法与责任组成的二阶层犯罪论体系,逐渐取代四要件犯罪构成理论,成为中国刑法学犯罪论体系的有力学说。不论是采取三阶层犯罪论体系,还是主张二阶层犯罪论体系,先一般性地判定行为符合构成要件、不存在阻却违法事由或者容许构成要件,因而构成不法,再具体判定行为人是否应当对其不法行为负责,从而最终认定行为人是否有罪,则是其共同逻辑。在中国刑法学致力于推动犯罪论体系转型的同时,中国的犯罪参与理论逐渐放弃了曾经实际通行的共犯极端从属性说,转而根据限制从属性说认定共犯的从属性。这一理论立场转型意味着,利用没有达到刑事责任年龄的未成年人、没有刑事责任能力的精神病人作为犯罪工具实施犯罪的,被教唆者或被利用者即使因缺乏罪责而不能构成犯罪,对教唆者、利用者仍然可以以其教唆或者利用他人实施的该当构成要件的不法行为的教唆犯论处。因此,在阶层体系思维与共犯限制从属性说的语境下,传统上需要以间接正犯概念予以填补的刑罚处罚空隙似乎并不存在,间接正犯的概念似乎并非必须借鉴或者接受。
但是,多年来,倡导阶层犯罪论体系的中国学者似乎不约而同地把间接正犯作为一个不证自立的教义学概念予以接受与肯定了。对间接正犯的质疑甚或否定,仅仅始自近年,并且随着诸如中国犯罪参与体系的归属(区分制犯罪参与体系VS单一制犯罪参与体系)、犯罪参与的本质(犯罪共同VS行为共同)、共犯的性质(共犯独立性VS共犯从属性)、共犯处罚根据(责任共犯VS不法共犯VS因果共犯)、正犯概念(限制正犯VS扩张正犯)等犯罪参与理论体系、逻辑的展开,而逐渐形成了学术争鸣的热点。[11]
二、犯罪参与体系与间接正犯的肯否
根据刑法是否将参与犯罪者按其参与犯罪的行为方式区分为正犯与共犯,当今世界的犯罪参与体系或可归纳为区分正犯与共犯的区分制犯罪参与体系和所有犯罪参与者均为正犯的单一正犯犯罪参与体系。犯罪参与体系归属,从根本上决定对犯罪参与类型包括间接正犯的刑法评价与刑法态度。
一般认为,在正犯与共犯区分制体系下,以自己的身体举止实现构成要件的是正犯,教唆或者帮助他人实现构成要件的是共犯。正犯的实行行为是犯罪参与的中心形态,正犯是犯罪参与的核心人物,也是刑罚处罚的基准。共犯的教唆、帮助行为是犯罪参与的辅助形态,共犯仅仅是犯罪参与的边缘角色,构成刑罚扩张事由,对共犯的处罚参照正犯的处罚基准。[12]在区分制体系下,正犯与共犯,包括利用他人作为工具以遂行自己的犯罪的间接正犯与教唆他人使之故意实行犯罪的教唆犯的区别,往往成为必要。
在单一正犯体系下,凡是参与犯罪、对构成要件的实现予以加功的,都是正犯,各个正犯参与犯罪的具体行为样态并不重要,对于各个正犯都适用同一法定刑,仅在量刑时才根据参与的程度具体裁量。在单一正犯体系下,教唆犯与帮助犯并不构成刑罚扩张事由,间接正犯与教唆犯的区别亦无实际意义。无论被利用、被教唆的人是否存在对自己行为的支配、是否应当对自己行为负责,利用者、教唆者作为对他人犯罪的加功者,都应对其加功行为负责。因此,间接正犯在单一正犯体系下就成为多余的概念。
由此可见,如何定位中国刑法规定的犯罪参与体系,不仅直接关系中国刑法中犯罪参与范围的界定和正犯与共犯的区分,而且直接影响中国刑法对间接正犯的肯否。如果认为中国犯罪参与体系可以归入类似德国、日本的区分正犯与共犯的区分制体系,理论逻辑可能倾向于接纳间接正犯。如果认为中国刑法规定的犯罪参与体系是类似意大利、奥地利的所有参与犯罪者都是正犯的单一正犯体系,则可能倾向于否定间接正犯。正是基于上述逻辑预设,中国学者结合中国犯罪参与体系的归属,对间接正犯进行了研究,并基于各自对中国犯罪参与体系归属区分制体系还是单一正犯体系的判断,而肯否中国刑法中的间接正犯。[13]
以刘明祥教授为代表的学者认为,中国犯罪参与体系是单一正犯体系,并据此否定间接正犯概念。刘明祥教授认为,间接正犯是德、日刑法学为弥补限制正犯概念与极端从属性说所带来的刑罚处罚空隙而不得不提出的补救概念。中国犯罪参与体系采取的是不区分正犯与共犯的单一正犯体系,因而并无间接正犯概念赖以依存的法律基础。[14]此外,黄明儒教授及其合作者王振华亦认为,考虑到我国单一制犯罪参与体系的立法、间接正犯理论存在的缺陷以及我国刑事司法实践并无使用间接正犯概念弥补处罚漏洞的实际需要,对间接正犯的概念应予否定。对于通常通过间接正犯概念解决的“支配性”利用他人犯罪的行为类型,运用单一正犯体系即可作出科学、合理的处理结果,实现罪刑均衡。[15]
在中国犯罪参与体系基本上可以归属于正犯与共犯区分制体系渐成通说的当下刑法教义学语境下,主张区分制的多数中国学者通常既不怀疑间接正犯存在的必要性,也未针对间接正犯概念否定说进行系统回应,而是把着力点聚焦于论证间接正犯的正犯性,并围绕着间接正犯的正犯性,系统介绍、引进与借鉴了源自德国、日本的理论,尤其是工具理论与犯罪支配理论。例如,陈兴良教授一方面认为,“工具说是对间接正犯性质最为有力的说明。正是通过对工具或曰道具的支配,使利用者获得了正犯的性质”;[16]另一方面又认为,“对于间接正犯的正犯性,应当坚持主观与客观相统一的原则,从利用者与被利用者两个方面予以展开”。[17]亦即,间接正犯在主观上具有利用他人行为以遂行自己的犯罪的正犯故意,在客观上具有利用他人犯罪的行为,以他人作为犯罪工具而实施犯罪。张明楷教授则认为:“之所以肯定间接正犯的正犯性,是因为间接正犯与直接正犯、共同正犯一样,支配了犯罪事实,支配了构成要件的实现。”[18]
直至近年,认同中国犯罪参与体系属于正犯与共犯区分制体系的中国学者内部,对于肯否间接正犯才出现了不同主张。否定间接正犯概念的学者认为,根据共犯从属性原则与限制正犯概念,所谓间接正犯完全可以还原为狭义共犯或者直接正犯、共同正犯,间接正犯概念因而不必存在。[19]武晓雯的论文具体归纳了区分制体系内部的间接正犯肯定说与否定说争论的焦点,认为分歧主要集中于以下几个方面:(1)传统上作为间接正犯处理的案件是否可以全部分流到狭义的共犯或者其他正犯类型中加以解决?(2)间接正犯概念是否可能导致单一制正犯体系?(3)间接正犯概念会不会否定行为共同说与限制从属性说?(4)肯定间接正犯概念是否符合罪刑法定原则,以及是否会导致处罚不均衡?[20]武晓雯围绕上述分歧,批判了区分制体系内部的间接正犯概念否定说,比较系统地论证了间接正犯概念存在的必要性。[21]
需要特别指出的是,近来有学者如钱叶六教授、阎二鹏教授等主张,中国犯罪参与体系既不属于纯粹的正犯与共犯区分制体系,也不属于完全的单一正犯体系,而毋宁说是折中了区分制与单一制的双层制犯罪参与体系。这种双层制犯罪参与体系,一方面要求在定罪时根据犯罪参与者的参与形态区分正犯与共犯(教唆犯、帮助犯),另一方面要求在量刑时根据犯罪参与人对犯罪的贡献(即所起作用)的大小区分主犯、从犯与胁从犯,由此形成了鲜明的中国特色,即正犯未必是主犯,正犯也可能是从犯;共犯主要是教唆犯,未必是从犯,共犯也可能是主犯。[22]
本人赞同对中国犯罪参与体系严格区分犯罪参与形态与犯罪参与贡献的双层制理解。当然,这里所谓双层制犯罪参与体系仅指中国刑法明确区分犯罪参与形态(以界定犯罪参与的可罚性范围)与犯罪参与贡献(以决定犯罪参与的可罚性程度),通过正犯与共犯的区分界定犯罪参与的可罚性范围,通过主犯与从犯的区分界定犯罪参与的可罚性程度。若仅就犯罪参与的形态而言,中国刑法通过正犯与共犯的区分界定犯罪参与的可罚性范围,仍然属于区分制犯罪参与体系。这种所谓双层制犯罪参与体系,既有利于在犯罪参与的归责边界上贯彻罪刑法定原则,防止任意扩大犯罪参与的归责范围,也有利于合理地分配犯罪参与人的刑事责任,实现罪责刑相适应。较之于德国、日本将犯罪参与形态与犯罪参与贡献混为一谈的区分制犯罪参与体系和奥地利特别是意大利不区分犯罪参与形态的单一制犯罪参与体系,中国双层制犯罪参与体系是相对更为科学与合理的犯罪参与体系,而非陈兴良教授所贬斥的“不伦不类,存在着重大的逻辑缺陷,无助于正确地解决共同犯罪的定罪量刑问题”。[23]
根据中国双层制犯罪参与体系,本人认同钱叶六教授的观点,对犯罪参与类型即对正犯与共犯的判断只需坚持形式客观说,即以犯罪参与者是否以自己的身体举止实施该当构成要件的实行行为为标准区分正犯与共犯,[24]而没有必要尾随德、日,采纳实质客观说,脱离构成要件对正犯与共犯进行实质判断,甚至倡导所谓“正犯的实质化”与“共犯的正犯化”。[25]在中国双层制犯罪参与体系中,在犯罪参与类型上采纳形式客观说可能存在的评价不足或者评价过分,完全可以通过量刑时根据犯罪参与人对犯罪的贡献分别界定其为主犯或从犯予以有效救济。实质客观说特别是作为实质客观说之集大成者的犯罪支配理论,是德国、日本刑法以正犯为犯罪参与的核心人物、对正犯的处罚构成共犯处罚基准的特定语境下,德、日同行为克服由此可能导致的刑罚处罚不足(当帮助犯或教唆犯实际支配犯罪因果流程时)或者刑罚处罚过分(当正犯虽然实施了该当构成要件的实行行为,却不足以支配犯罪进程时),而特别发展出的刑法教义学原理。如果中国犯罪参与教义学生搬硬套实质客观说,不仅会破坏中国刑法内部的体系性与逻辑性,而且可能会不适当地扩大犯罪参与的归责范围。[26]相反地,坚持形式客观说,不仅符合双层制犯罪参与体系的理论逻辑,而且有利于维护构成要件的定型性,贯彻罪刑法定原则。就此而论,不仅所谓“共谋共同正犯”、“正犯后正犯”等概念没有必要存在,而且所谓间接正犯概念亦应当被否定。[27]
三、犯罪参与本质与间接正犯的肯否
基于对犯罪参与本质即共同犯罪是否仅限于犯罪参与人实施了同一实行行为、该当同一构成要件、触犯同一罪名的不同理解,犯罪参与教义学存在犯罪共同说与行为共同说的对立,并据此影响对间接正犯的立场选择。蔡墩铭教授就曾明确指出:“是否承认间接正犯,与共犯理论休戚相关:如果采取犯罪共同说,则会肯定间接正犯;如果采取行为共同说,则可以否定间接正犯。”[28]
根据犯罪共同说,共同犯罪是二人以上共犯一罪的关系。成立共同犯罪,各个参与人客观上必须共同促成同一构成要件结果的实现,主观上必须出于实施同一犯罪的故意,并且各参与人必须都达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力。因此,出于不同犯意的参与人的行为、故意行为与过失行为、达到刑事责任年龄的人与未达刑事责任年龄的人的行为、具有刑事责任能力与不具有刑事责任能力的人的行为,即使客观上共同促成一个构成要件结果的实现,由于缺乏共同犯罪的意思联络或者行为主体不适格,亦难以成立共同犯罪,刑罚处罚空隙由此而生。间接正犯概念因而被用以填补犯罪共同说无法成立共犯特别是教唆犯时留下的刑罚处罚空隙。
根据行为共同说,二人以上通过共同行为实现各自犯罪的,就是共同犯罪,二人以上的共同行为是否构成共同犯罪,只需以自然行为本身是否共同而论。共同犯罪不一定必须出于共同犯罪的意思,一方有共同犯罪的意思,另一方没有共同犯罪的意思,或者一方是出于故意,另一方是出于过失,只要存在共同行为,都可以成立共同犯罪。根据行为共同说的逻辑,完全可以对利用者利用未达刑事责任年龄的未成年人或没有刑事责任能力的精神病人作为犯罪工具以遂行自己犯罪的行为,以被利用者所遂行的犯罪的教唆犯论处,犯罪共同说留下的无法以教唆犯论处的刑罚处罚空隙因而得以填补,间接正犯概念因而不必存在。[29]
中国刑法理论在四要件犯罪构成理论统治的时代实际采行犯罪共同说,在迄今为止的司法实务中犯罪共同说仍然是通说,由此造成的刑罚处罚空隙只能寄望于间接正犯概念予以弥补。因此,在犯罪共同说主导中国刑法理论与司法实务的语境中,间接正犯的概念得以被肯定。
近年来,中国刑法教义学对于犯罪参与本质的解读发生了重大变化,犯罪共同说受到挑战,取而代之的是部分犯罪共同说特别是行为共同说。例如,陈兴良教授虽然曾经明确赞成犯罪共同说,认为共同犯罪的共同性,在于法律规定的构成要件之共同而非事实行为之共同,但是,后来则转向了部分犯罪共同说,承认如果数个犯罪的构成要件之间存在重合,则在重合的限度内成立较轻之罪的共同正犯。[30]这种部分犯罪共同说坚持了只在同一犯罪的范围内承认共犯关系的犯罪共同说立场,但对同一犯罪又不苛求以最终认定为同一罪名为必要。但是,部分犯罪共同说本质上仍然是犯罪共同说,它虽然解决了出于不同犯罪故意的参与人的行为成立共同正犯的问题,但是,却留下了达到刑事责任年龄的人与未达刑事责任年龄的人的行为、具有刑事责任能力与不具有刑事责任能力的人的行为,即使客观上属于共同促成一个构成要件结果实现的同一构成要件行为,因后者主体不适格而仍然难以成立共同犯罪。部分犯罪共同说造成的刑罚处罚空隙因而仍然需要通过间接正犯的概念予以填补。
张明楷教授曾经最早在中国倡导部分犯罪共同说,但他很快就抛弃了部分犯罪共同说,全面转向了行为共同说。张明楷教授明确指出:“共同犯罪是不法形态,共同犯罪是指数人共同实施了刑法上的不法行为,而不是共同实施特定的犯罪……。行为共同说能够合理地全面认定共同犯罪,而且没有扩大处罚范围,一方面在认定共同正犯时,行为共同是指构成要件的重要部分共同,另一方面,即使承认成立共同犯罪,各共犯人也只能在自己故意、过失的限度内承担责任。”[31]按照行为共同说的逻辑,既然各犯罪参与人没有共同的犯罪故意,甚至在一方故意、一方过失的情况下,可以就其共同实施的行为在各自故意或过失限度内成立犯罪,那么,在理论逻辑上,在达到刑事责任年龄的人与未达刑事责任年龄的人的行为、具有刑事责任能力与不具有刑事责任能力的人的行为,客观上属于共同促成一个构成要件结果实现的场合,就不应因后者主体不适格而排除成立共同犯罪。实际上,根据行为共同说的理论逻辑,完全可以对利用者利用未达刑事责任年龄的未成年人或没有刑事责任能力的精神病人作为犯罪工具以遂行自己犯罪的行为,以被利用者所遂行的犯罪的教唆犯论处,犯罪共同说或部分犯罪共同说留下的刑罚处罚空隙因而得以填补。因此,行为共同说语境下的间接正犯概念似乎就丧失了其存在的必要性。但是,张明楷教授并未相应地发展出间接正犯否定说。
同样倡导行为共同说的黎宏教授及其合作者姚培培看到了行为共同说与间接正犯概念的互斥性,因而主张,在行为共同说和限制从属性说之下,根本不需要间接正犯概念。在黎宏教授等看来,根据行为共同说,共犯的成立只需要与正犯之间具有行为共同即可,又根据共犯限制从属性说,共犯只要从属至正犯的违法性阶层就可以成立,而有责性阶层的判断则分别进行个别的判断。间接正犯概念因而失去了其存在的价值。[32]
窃以为,黎宏教授等从犯罪参与的本质出发,认为既然放弃犯罪共同说或部分犯罪共同说,而采纳行为共同说,则间接正犯的概念在犯罪参与教义学中即无容身之地,或许是符合刑法教义学逻辑演绎的一个自然结论。
四、正犯概念与间接正犯的肯否
就正犯之概念而言,限制正犯概念、扩张正犯概念于间接正犯的肯否亦有不同的结论。采纳限制正犯概念,可能倾向于否定间接正犯的正犯性。采纳扩张正犯概念,当然会肯定间接正犯的正犯性。
限制正犯概念认为,以自己的身体举止直接实现构成要件结果的,是正犯,其他的犯罪参与者都是共犯。刑罚处罚的基准是正犯,共犯构成刑罚扩张事由。间接正犯并非以行为人自己的身体举止实现构成要件,而是利用、操纵他人以遂行自己的犯罪,因而与限制正犯概念直接冲突,对利用者、操纵者只能在一定条件下认定为教唆犯。如果在共犯从属性程度上又采取极端从属性说,因无法将利用者、操纵者认定为教唆犯而可能产生刑罚处罚空隙。间接正犯概念因而成为犯罪参与教义学为填补这一刑罚处罚空隙而发展出的犯罪参与类型。西田典之教授明确指出:“自觉地展开间接正犯的概念的契机在于从限缩的正犯概念与极端从属性说的组合中产生的处罚缝隙。”[33]中国学者在肯定中国犯罪参与体系属于区分制体系的前提下,大多认同限制正犯概念,因为限制正犯概念“有利于维护构成要件的类型性,也符合社会一般观念”。[34]中国学者通常亦是基于西田典之教授的考虑而肯认间接正犯概念。但是,如果仔细探究,一方面,基于限制正犯概念而肯认间接正犯存在理论逻辑的矛盾。既然采纳限制正犯概念,承认以自己的身体举止直接实现构成要件结果的才是正犯,就应当排斥在幕后利用、操纵他人以遂行自己的犯罪的人成立作为一种正犯类型的间接正犯。另一方面,虽然采纳限制正犯在极端从属性说的语境中会导致刑罚处罚空隙,但在共犯极端从属性说转向限制从属性说后,这一刑罚处罚空隙已经通过肯定幕后利用者、操纵者成立教唆犯予以填补,因而没有必要继续使用间接正犯这一救济性概念。
不同于限制正犯概念,扩张正犯概念则认为,正犯并非仅仅是以自己的身体举止直接实现构成要件结果的人,任何对实现构成要件结果起条件作用的人,无论是以自己的身体举止,还是教唆或帮助他人实现构成要件结果,都是正犯。教唆犯、帮助犯本来都是正犯,刑法总则关于教唆犯、帮助犯的规定只是限制了作为正犯的共犯的处罚范围,共犯因而构成刑罚限制事由。根据扩张正犯概念,躲在幕后利用、操纵他人遂行自己的犯罪的间接正犯当然是正犯,只是在具体的参与形态上与以自己的身体举止实现构成要件结果的直接正犯有所不同而已。扩张正犯概念被认为是区分制体系与极端从属性说语境下为救济限制正犯概念无法将间接正犯入罪而提出的正犯概念。[35]不过,由于扩张正犯概念与单一制体系具有亲缘性与逻辑一致性,而与区分制体系存在体系、逻辑上的紧张性,仅有少数中国学者主张扩张正犯概念。[36]
基于上述理论逻辑,中国学者开始了分别基于限制正犯概念与扩张正犯概念肯否间接正犯的学术努力。黎宏教授、姚培培认为,肯定间接正犯会导致限制正犯概念崩溃,滑向扩张正犯概念甚至单一正犯体系。如果一旦出现共犯制度解决不了的问题,就通过间接正犯概念扩大分则规范的适用范围的方式解决,分则构成要件的类型性限制功能将不复存在。因此,要坚持限制正犯概念,就必须否定间接正犯。[37]张伟教授则认为,随着犯罪支配理论的兴起,大陆法系国家犯罪参与教义学中的间接正犯概念,不仅内涵发生了重大变化,而且外延呈现泛化趋势,致使正犯与共犯的界限愈显模糊,侵蚀并瓦解了限制正犯概念及以此为基础建构起来的区分制体系。中国刑法有关共同犯罪的规定与扩张正犯概念、统一正犯立法的基本精神及价值旨趣不谋而合。因此,在以统一正犯为视点的中国刑法语境下,间接正犯概念应予消解。[38]
不同于上述学者分别基于限制正犯概念、扩张正犯概念而肯否间接正犯,阎二鹏教授则认为,间接正犯概念的肯否与限制正犯概念抑或扩张正犯概念的取舍并无实质性联系,无论是采纳限制正犯概念,还是采纳扩张正犯概念,均没有必要承认间接正犯:限制正犯概念之下,间接正犯概念因与之存在体系逻辑的冲突而不应当被肯定;扩张正犯概念之下,间接正犯概念虽与之不存在体系逻辑的冲突,但由于扩张正犯关注的是行为人是否支配法益侵害的实现而非直接还是间接支配法益侵害的实现,因而没有必要区分直接正犯与间接正犯。因此,虽然扩张正犯概念与间接正犯概念具有体系逻辑上的相容性,但是,扩张正犯概念之下并无肯认间接正犯概念的客观必要。[39]
五、共犯性质与间接正犯的肯否
关于狭义共犯的性质,犯罪参与教义学存在着共犯独立性和共犯从属性说的对立,这一学说对立在逻辑上直接影响间接正犯概念的命运。恰如蔡墩铭教授所言:“如果采取共犯从属性说,则会肯定间接正犯;如果采取共犯独立性说,则可以否定间接正犯。”[40]
刑法主观主义时代曾经盛行共犯独立性说,犯罪被认为是行为人主观恶性的征表,共犯的教唆、帮助行为不过是利用他人行为以实现自己犯意,对构成要件结果均具有原因力,共犯是因其本人的行为而独立成立犯罪,并不从属于正犯。因此,无论正犯的行为是否该当构成要件、违法且有责,共犯均应依其本人的教唆、帮助行为而受处罚。共犯独立性说之下,凡是合乎间接正犯的情形,都是教唆犯或正犯,不存在以间接正犯弥补对教唆者刑罚处罚空隙的问题。
随着刑法客观主义时代的到来,共犯独立性说遭到抛弃,取而代之的共犯从属性(极端从属性说),强调共犯对于正犯具有从属性,只有在正犯已构成犯罪并具有可罚性的情况下,共犯才从属于正犯而成立并具有可罚性。教唆犯的成立必须以被教唆者的行为该当构成要件、违法且有责为条件。如果被教唆者的行为虽然该当构成要件并且违法,但被教唆者不具有责任,或者其行为存在阻却违法事由,因而不具有可罚性的,则从属于正犯的教唆者亦无法以教唆犯论处。为了弥补因极端从属性说产生的刑罚处罚空隙,犯罪参与教义学不得不软化正犯概念,在直接正犯之外承认间接正犯概念,将正犯的行为不具有可罚性的幕后利用者的利用行为以间接正犯的名义论以正犯。因此,学界公认,“在教义史上,间接正犯原本只扮演了‘替补者’的角色。人们当时想将那些顾及共犯极端从属性因而不可能以教唆处理的案件包括进去”。[41]“间接正犯是极端的共犯从属性说的产物。提出这个概念的目的,是为了在犯罪的直接实行人不具有可罚性的情况下,让犯罪行为的操纵人为自己实施的不具备构成要件的行为承担刑事责任,从而堵塞从属性理论中这一明显的漏洞。”[42]
共犯从属性说并非是一成不变的的先验理论。为了克服早期共犯从属性说的不足,麦耶将共犯对正犯的从属性依其要素可以区分为最小从属性、限制从属性、极端从属性与最极端从属性。如果采纳最小从属性说,共犯的成立,只要求正犯具备构成要件该当性即为已足,即使正犯缺乏违法性及有责性,也无碍于共犯的成立。如果采纳限制从属性说,共犯的成立,只要求正犯具备构成要件该当性和违法性,即使正犯缺乏有责性,也不受影响。无论是根据最小从属性说,还是根据限制从属性说,被教唆者只需实施该当构成要件或者该当构成要件并且违法的行为,无论其是否具有罪责,都无碍教唆者就其教唆行为成立教唆犯。
在共犯从属性程度理论的影响下,极端从属性说渐成明日黄花,限制从属性说不仅成为德国、日本等国家犯罪参与理论的通说,而且也逐渐成为中国犯罪参与理论的通说。在共犯限制从属性语境下,间接正犯弥补刑罚处罚空隙的功能亦基本消失。西田典之教授即坦承:“在极端从属性说之下发挥救济概念之作用的间接正犯,在限制从属性说之下当然成为不必要的概念。”[43]
因此,黎宏教授、姚培培认为,间接正犯是客观主义的责任共犯论为弥补共犯极端从属性说之不足而推衍出来的范畴。随着极端从属性说的式微,立足于行为共同说和限制从属性论之下,没有间接正犯的存在余地。原本作为间接正犯处理的案件可以分流到教唆犯、帮助犯、直接正犯或者共同正犯中进行处理。[44]
不过,也有中国学者认为,采纳限制从属性说并不妨碍犯罪参与理论接纳间接正犯的概念。例如,陈洪兵教授认为,在正犯共犯区分制犯罪参与体系下,正犯是共同犯罪的中心形态,是第一次的处罚对象,实际相当于主犯,教唆犯和帮助犯的可罚性要低于正犯。因此,为了实现罪刑均衡,即使按限制从属性说,在正犯行为具有构成要件符合性、违法性,因为是无刑事责任能力人而欠缺有责性时,将利用者的行为在具有行为支配时评价为正犯(间接正犯、共同正犯、正犯后正犯)而非教唆犯仍然有其必要。[45]
陈洪兵教授的上述判断或许符合德国、日本的实际情况,但是在中国刑法语境下是否仍然成立,不无疑问。因为,中国《刑法》第29条第1款明文规定,对于教唆犯应当根据其在共同犯罪中所起作用予以处罚,如果实际起主要作用,就应当科处主犯之刑。就此而论,在限制从属性说语境下,将利用他人作为工具实施犯罪的所谓间接正犯论以教唆犯,根据其对所参与的犯罪的实际贡献、所其作用的大小予以处罚,似乎更为妥当,处罚依据亦更为直接明确。
六、共犯处罚根据与间接正犯的肯否
作为共犯从属性说的逻辑展开,源自德国并在日本得到进一步发展的共犯处罚根据论,经历了从责任共犯论到违法共犯论,再向因果共犯论的转型,从而深刻地影响了犯罪参与教义学对间接正犯的态度。
责任共犯论认为,共犯因为使正犯堕落、陷入罪责和刑罚而受到处罚。其经典表述就是迈耶所述的“正犯实行了杀人行为,而教唆犯制造了杀人者”。根据责任共犯论,共犯的成立以正犯具有构成要件该当性、违法性和有责性为前提。共犯对正犯的要素从属性因而表现为极端从属性。[46]责任共犯论对犯罪参与的本质倾向于采纳犯罪共同说,在不法论上则重视行为无价值(共犯的行为使正犯堕落,具有反伦理性)。共犯处罚根据论如果采纳责任共犯论,只有当正犯具有责任时,教唆者与帮助者才可能成立共犯。被利用者没有责任时,利用者不可能使其堕落,因而无法成立共犯。因此,责任共犯论不得不用间接正犯的概念填补由此产生的刑罚处罚空隙。
为了救济责任共犯论过于限缩共犯成立范围、人为制造刑罚处罚空隙的不足,不法共犯论主张,共犯是因为诱使、帮助正犯实施该当构成要件的不法行为而受到处罚。共犯的成立以正犯的行为该当构成要件、具有违法性为前提。共犯对正犯的要素从属性因而表现为限制从属性。实施该当构成要件的不法行为的正犯,即使因缺乏责任而不成立犯罪,亦无碍于教唆者、帮助者成立共犯(不法的连带性与责任的个别性)。[47]因此,根据不法共犯论,利用者利用不具有责任的未成年人或精神病人作为犯罪工具以遂行自己的犯罪的,即使被利用者因不具有责任而不成立正犯,亦无碍于利用者成立教唆犯。如此一来,责任共犯论语境下形成的刑罚处罚空隙就自然消失,就不存在肯定间接正犯概念的余地。
不法共犯论填补了责任共犯论造成的刑罚处罚空隙,但也可能导致教唆他人杀害自己未遂时对教唆者却以杀人未遂的教唆犯论处的不当认定。为克服这一局限而提出的因果共犯论主张,共犯的处罚根据仅仅在于行为人通过介入正犯的行为引起了该当构成要件的法益侵害事实。没有构成要件该当性或该当构成要件的法益侵害事实,就没有共犯的处罚。[48]因果共犯论与共犯最小从属性说因而属于同一理论体系。与不法共犯论一样,因果共犯论对共犯的处罚,不要求正犯必须实施该当构成要件、违法且有责的行为,即使正犯没有责任,甚至只要惹起了正犯行为的构成要件该当性,就可以对共犯进行处罚。因此,无论是采纳不法共犯论还是因果共犯论,都不存在需要以间接正犯概念予以填补的刑罚处罚空隙。
责任共犯论在20世纪40年代的德国即已走向式微,但囿于四要件犯罪构成理论的羁绊,中国刑法理论与实务直至今天仍然不自觉地践行着责任共犯论的逻辑,由此形成的刑罚处罚空隙自然亦寄望于间接正犯的概念予以填补。近年来,随着德国、日本阶层犯罪论体系与犯罪参与理论的引入,中国学者才逐渐抛弃了责任共犯论的逻辑,转而采纳不法共犯论甚至因果共犯论。[49]基于这一语境转换,中国学者开始对间接正犯概念存在的必要性提出了质疑,认为责任共犯论造成的刑罚处罚空隙既然已经由不法共犯论与因果共犯论予以填补,就没有必要继续保留间接正犯这一纯属多余的理论概念。[50]
七、间接正犯概念的消解———私见的具体展开
综上,本文分别从犯罪论体系、犯罪参与体系、犯罪参与的本质、正犯概念、共犯的性质、共犯处罚根据等维度,梳理了中国学者在犯罪参与教义学范畴内肯否间接正犯概念的见解。
在我看来,上述见解能否成立,取决于其作为犯罪参与教义学的学术努力,是否满足了立足于本国实定刑法的规定(尊重实定法的效力)、保持体系逻辑的一致性(追求逻辑自洽)以及能够适当地解决具体问题(实现功能自足)三个基本要求。任何脱离中国刑法关于共同犯罪的规定,不能实现逻辑自洽、功能自足的见解,都不足取。
据此以观,首先,中国学者肯否间接正犯的多数观点及其论证,可能没有完全满足必须忠实于本国实定刑法的规定这一教义学研究要求,忽视了中国《刑法》关于共同犯罪的规定区别于德国、日本的鲜明中国特色,存在着江溯教授早就意识到的脱离本国实定法、以德日教义理论与刑法规范为基准进行预设立场、价值先行的倾向。[51]这种学术研究的趋向一定程度上反映了中国学者尚未自觉地将立足于并忠实于本国实定刑法,作为刑法教义学研究的基本规训。只有少数学者对肯否间接正犯概念进行了立足于本国实定刑法规定的论证,从而满足了犯罪参与教义学的第一个基本要求。
其次,中国学者肯否间接正犯的多数观点及其论证,亦没有完全满足教义学研究必须保持体系逻辑一致性的要求。根据体系逻辑一致性的要求,在四要件犯罪构成理论已经让位于阶层犯罪论体系的语境下,如果认同中国犯罪参与体系属于单一正犯体系,则可能否定间接正犯概念存在的必要性,因为所有参与犯罪者,不论是否实施构成要件行为,是亲手实施还是间接实施,都是正犯,理论逻辑上不存在需要用间接正犯概念予以填补的刑罚处罚空隙。如果认同中国犯罪参与体系属于正犯与共犯区分制体系,不足以据此得出肯否间接正犯的结论。以此为前提,尚需结合对犯罪参与的本质、正犯概念与共犯的性质、共犯处罚根据的界定,进一步合乎体系逻辑地论证肯否间接正犯的见解。
如果对犯罪参与的本质采纳犯罪共同说(部分犯罪共同说),两人以上必须出于相同犯意、实施同一犯行、触犯一个罪名,才能成立共同犯罪,则可能需要借用间接正犯的概念填补由此而生的刑罚处罚空隙。中国学者在传统上正是主要基于犯罪共同说而肯定间接正犯。反之,如果采纳行为共同说,两人以上以共同行为实现各自犯罪的即可成立共同犯罪,则并不存在需要以间接正犯的概念填补的刑罚处罚空隙,理论逻辑上可能推导出间接正犯概念不必存在的结论。在越来越多的中国学者放弃犯罪共同说(部分犯罪共同说)而采纳行为共同说的当下,本应相应地改变过去基于犯罪共同说而肯定间接正犯的立场,而转向否定间接正犯,但是多数学者却基于行为共同说而肯定间接正犯,只有少数学者基于行为共同说而开始否定间接正犯,由此难言中国多数同行的犯罪参与教义学保持了体系逻辑的一致性。
在正犯概念的界定上,中国学者多数使用限制正犯概念,少数接受扩张正犯概念。其中,有的是以犯罪共同说为前提而使用限制正犯概念,有的以犯罪共同说为前提而使用扩张正犯概念。有的是以行为共同说为前提使用限制正犯概念,有的则是以行为共同说为前提使用扩张正犯概念。就理论逻辑而言,一方面,无论是以犯罪共同说为前提,抑或以行为共同说为前提,只要使用限制正犯概念,就应当倾向于否定间接正犯概念。多数中国刑法学者既主张犯罪共同说或行为共同说、使用限制正犯概念,又肯定间接正犯概念,其中显然存在体系逻辑的不一致性。实际上,限制正犯概念已经阻断了犯罪参与教义学对间接正犯概念的接纳。而少数基于行为共同说与限制正犯概念否定间接正犯概念,可以说是合乎体系逻辑的结论。另一方面,无论是以犯罪共同说为前提抑或以行为共同说为前提,如果使用扩张正犯概念,则不能当然否定间接正犯概念。在此前提下是否肯定间接正犯概念,应当进一步取决于共犯的性质与共犯处罚根据。
在共犯的性质与处罚根据问题上,中国学者至少在理论上已经完全抛弃了共犯独立性说,基本超越了共犯极端从属性说,采纳了共犯限制从属性说甚至最小从属性说,并相应地超越了责任共犯论,肯定了不法共犯论、因果共犯论。据此前提,在正犯与共犯区分制体系、行为共同说、限制正犯概念延长线上展开的犯罪参与教义学,合乎体系逻辑地演绎出的结论就应当是否定间接正犯概念。如果一方面接纳共犯限制从属性说、最小从属性说、不法共犯论、因果共犯论、限制正犯概念,另一方面又简单肯定间接正犯概念,只会进一步凸显了中国犯罪参与教义学体系逻辑上的断裂与混乱。
多数中国学者之所以不顾体系逻辑的一致性对犯罪参与教义学的基本要求而简单肯定间接正犯,下意识中可能还是因为间接正犯被认为具有填补刑罚处罚空隙、实现个案处理公正的实践功能。不可否认,刑法教义学包括犯罪参与教义学应当为司法实务适当地解决具体问题、实现个案处理公正提供理论支持与解决方案,从而实现功能自足。这是其应当满足的第三个基本要求。如果所提供的理论逻辑与解决方案不能为适当地解决刑法适用包括犯罪参与的具体问题,或者可能留下无法容忍的刑罚处罚空隙,则难言其为科学的教义学理论。
但是,问题在于,如果真正立足于中国《刑法》规定,遵循已经不断发展完善的当下犯罪参与教义学体系逻辑,传统上认为需要用间接正犯概念予以填补的刑罚处罚漏洞是否仍然存在?直接正犯、共同正犯、教唆犯、帮助犯等概念是否足以适当地解决刑法适用中的具体问题,因而没有必要继续使用间接正犯这一概念?
在我看来,一方面,立足于中国《刑法》区分定罪与量刑的双层制犯罪参与体系,正犯与共犯的区分只需采纳形式客观说而非实质客观说,因而采纳限制正犯概念就是题中应有之意;另一方面,中国犯罪参与教义学既然已经接受了限制正犯概念而非扩张正犯概念、行为共同说而非犯罪共同说、共犯限制从属性或最小从属性而非极端从属性、违法共犯论或因果共犯论而非责任共犯论,传统上需要以间接正犯概念予以填补的刑罚处罚空隙已经不复存在,通常所谓间接正犯类型,无论是罗克辛教授着眼于利用者的支配方式所区分的通过强制实现的意思支配类型、通过认识错误实现的意思支配类型与通过有组织的国家权力实现的意思支配类型,[52]还是张明楷教授着眼于被利用者的状况所区分的被利用者欠缺构成要件要素的间接正犯类型、被利用者具有违法阻却事由的间接正犯类型与被利用者欠缺责任的间接正犯类型,[53],原则上均可以被还原为教唆犯或直接正犯,并且由于中国《刑法》第29条第1款明文规定“对于教唆犯,应当按照其在共同犯罪中所起的作用处罚”,司法实务中完全可以根据利用者利用、教唆他人以遂行自己犯罪的不同情况分别认定其为主犯或从犯,对其适用主犯或从犯之刑。
有的中国学者担心,如果否定间接正犯的概念,在利用有故意无身份的工具实施身份犯时,如公务员指使无身份但有故意的妻子接受贿赂的,若对利用者仅论以身份犯的教唆犯、对被利用者论以身份犯的帮助犯,就会出现‘没有正犯的帮助犯’,违反共犯从属性原理。[54]其实,这种担心以及基于这种担心而肯定间接正犯既不必要,也不合理。首先,在身份犯利用有故意无身份的工具实施犯罪时,利用者仅仅利用有故意无身份的工具的行为并不能支配构成要件行为的完成与构成要件结果的实现,利用者必然实施了与其身份相关的构成要件行为并直接支配法益侵害结果或危险的实现,否则就不可能成立身份犯。此时,有身份的利用者本来就是直接正犯,既无需论以间接正犯,也不能视为教唆犯,被利用的有故意无身份的工具只是帮助犯。[55]就此而论,将利用有故意无身份的工具归入间接正犯的类型并据此论证间接正犯存在的必要性,本来就是一个需要匡正的谬误。
在利用者利用有故意无目的的工具实施目的犯时,如A出于牟利目的利用没有牟利目的的B传播淫秽物品的,如果对A不论以目的犯的间接正犯,就会造成刑罚处罚不足,这也是中国学者肯定间接正犯的一个理由。但是,利用者利用有故意无目的的工具实施犯罪时,被利用的工具虽然没有特定目的,亦不知利用者具有特定目的,但其基于自己的犯罪故意,实施构成要件行为、支配构成要件结果的实现,利用者对该工具的利用往往不能达到间接正犯所要求的意思支配、行为操纵的程度,此时本来就不能成立目的犯的间接正犯,也不能成立目的犯的教唆犯或者帮助犯,[56]而只能成立被利用的工具所实施的犯罪的教唆犯或帮助犯。如果个别情况下利用者出于特定目的利用、唆使有故意无目的的工具实施构成要件行为,并达到意思支配、行为操纵的程度的,则不排除对利用者直接论以目的犯的直接正犯。[57]此时,之所以对利用者以目的犯的直接正犯论处,不仅是因为其对工具的利用达到了意思支配、行为操纵的程度,因而在规范上应当认为是其本人直接实施了目的犯构成要件行为,而且是因为其系在该当构成要件的特定目的支配下利用有故意无目的的他人实施目的犯构成要件行为,因而无论在事实上还是规范上,都应当认为是其本人直接实施了目的犯构成要件行为。[58]根据行为共同说与限制正犯概念,当然应当认定利用者为目的犯的直接正犯,被利用者则仅构成非目的犯的直接正犯。
最后,需要特别指出的是,如果继续使用间接正犯的概念,无法适当解释《刑法》第29条第1款后半段“教唆不满18周岁的人犯罪的,应当从重处罚”的规定。
对于教唆不满18周岁的人犯罪,我国刑法理论在传统上往往区分被教唆者是否达到刑事责任年龄分别处理:如果教唆未达刑事责任年龄的人犯罪的,比如教唆12岁的儿童故意杀人的,则对教唆者以被教唆者实施的犯罪的间接正犯论处;如果被教唆者达到刑事责任年龄的,则对教唆者以被教唆者实施的犯罪的教唆犯论处。[59]但是,如果对教唆者论以间接正犯,是否还能依据《刑法》第29条第1款予以从重处罚,论者往往语焉不详。在我看来,如果认为不能从重处罚,不仅字面上直接违反刑法规定,而且违背事理与情理(教唆已达刑事责任年龄的未成年人犯罪要从重处罚,教唆未达刑事责任年龄的儿童犯罪,居然不能从重处罚,岂非咄咄怪事?!);如果像少数学者如黄旭巍教授所主张的那样对间接正犯亦应当从重处罚,则区分间接正犯与教唆犯的意义亦不复存在。[60]
不同于上述多数说,近来有的学者如付立庆教授转而主张,唆使、引诱未达刑事责任年龄的人犯罪的,既可能构成间接正犯,也可能构成教唆犯。[61]据此立场,持此论的学者进一步主张,在唆使、引诱未达刑事责任年龄者实施犯罪行为的场合,应以被唆使、引诱者是否对于相应行为具有规范意识为标准区分教唆犯与间接正犯,而在对规范意识的存在与否有疑问时,则按照“存疑时有利于被告人”的原则,以间接正犯论处。[62]此论的一个理论特色在于根据未达刑事责任年龄的人是否对于相应行为具有规范意识,而将教唆者教唆其犯罪的行为分别论以教唆犯与间接正犯。如果被教唆者对于相应行为具有规范意识,教唆者教唆其犯罪的,成立教唆犯;如果被教唆者对于相应行为不具有规范意识,教唆者教唆其犯罪的,则成立间接正犯。针对此论,笔者的看法是:
第一,付立庆教授声称,其立论基础是“违法与有责的二元区分、承认‘违法意义上的犯罪’概念”。[63]但是,这一立论基础与其所主张的根据被教唆者是否具有规范意识决定教唆者教唆其犯罪是成立教唆犯还是间接正犯之间,似乎存在着论证逻辑上的断裂。
在我看来,既然主张违法与责任的二元区分,承认犯罪存在着违法意义上的犯罪与违法有责意义上的犯罪概念的区分,行为人只要故意或者过失地直接实施该当构成要件行为,并且不存在阻却违法事由的,即可肯定其违法(不法),成立违法意义上的犯罪。至于行为人行为时是否具有规范意识,则是在责任阶层需要具体判断的问题,这是不法共犯论而非责任共犯论的基本立场。如果以被教唆者是否具有规范意识,为界定教唆者教唆其犯罪的行为是成立教唆犯还是间接正犯的基本依据,显然违背了论者自己亦同意的不法共犯论的基本立场。付立庆教授虽然意识到事实认定与规范评价、规范意识与责任能力、规范意识与规范效力的区别,正确地指出,规范意识的有无是事实认定而非规范评价,未达刑事责任年龄因而不具有刑事责任能力的人也可能具有规范意识,未达刑事责任年龄的人虽然事实上可能具有规范意识,但法律上不具有规范效力,[64]但在其自己所坚持的不法与责任二元区分、承认违法意义上的犯罪概念以及不法共犯论的语境中,能够合乎逻辑地得出的结论其实只能是,未达刑事责任年龄因而不具有刑事责任能力的人,如果故意或过失地实施该当构成要件、不存在阻却违法事由的行为的,无论行为时是否具有规范意识,都应当肯定其不法,或者成立违法意义上的犯罪。至于其是否成立违法有责意义上的犯罪,则还需要进一步具体判断其行为时对于该不法行为或者违法意义上的犯罪是否具有责任,其中重要的判断要素之一即为是否具有规范意识。
可见,即使未达刑事责任年龄者实施该当构成要件、不存在阻却违法事由的行为时没有规范意识,仍得肯定其行为成立不法或者成立违法意义上的犯罪,任何人教唆、利用其实施犯罪的,根据不法共犯论,仍得成立作为不法共犯的教唆犯,而非成立不法共犯之外的间接正犯。
第二,规范意识与违法性意识可能性是否同一概念?付立庆教授虽然将被教唆的未达刑事责任年龄的人是否具有规范意识,作为教唆者教唆其犯罪是成立教唆犯还是间接正犯的基本依据,并且基于这一立场专门论述了规范意识判断的操作细化,但是并未对规范意识的内涵进行专门阐述与具体界定。如果主要根据内涵没有具体化与特定化的所谓规范意识,决定教唆者教唆未达刑事责任年龄的人犯罪是成立教唆犯还是间接正犯,至少在不法论层面难免留下巨大的不确定性。[65]
更进一步的问题则是,作为不法要素的所谓规范意识与作为责任要素的违法性意识可能性是否同其内涵,两者之间是否存在实质性差异,付立庆教授同样语焉不详。如果相同,则存在同一内涵的事实要素(规范意识与违法性意识作为事实存在都是被评价的对象)在不法与责任阶层分别被评价的逻辑缺陷。如果不同,则何以界定其差异?是在比较宽泛的前法律的社会行为规范、伦理道义规范的意义上理解所谓规范意识,在比较严格的刑事实定法规范或者至少是宪法统率下的包括刑法、民法、行政法在内的整体法规范的意义上理解违法性意识可能性?诸如此类的问题,可能都是根据未达刑事责任年龄的人是否具有规范意识而分别主张教唆其犯罪的人是成立教唆犯还是间接正犯时需要予以特别明确界定的。付立庆教授只是在论述幕后利用者的正犯责任时间接提及:“在唆使未达到刑事责任年龄人实施刑法分则规定的构成要件行为的场合,在能够肯定被教唆者的‘规范意识’时,就能够肯定其‘明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生’这一‘故意’,就能够肯定其自律性,进而肯定其答责性,也就禁止将结果直接溯及背后的行为人而追究其正犯责任。”[66]这一论述虽然没有正面界定规范意识的内涵,但是似乎认为所谓规范意识的内涵与违法性意识可能性的内涵并无实质差异。果真如此的话,则可能进一步凸显其主张与立论基础存在逻辑上的断裂。
第三,根据被教唆者是否具有规范意识而将教唆其犯罪的人分别论以教唆犯与间接正犯,在量刑时是否都要根据《刑法》第29条第1款后半段从重处罚?不同于黄旭巍教授的观点,付立庆教授反对对教唆不具有规范意识的未达刑事责任年龄的人犯罪因而成立的不具共犯关系的间接正犯,适用《刑法》第29条第1款后半段从重处罚,[67]同时认为,对于教唆具有规范意识的未达刑事责任年龄的人犯罪因而成立共犯关系的教唆犯,在根据《刑法》第29条第1款后半段从重处罚的同时,还应根据《刑法》第29条第1款前半段“教唆他人犯罪的,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”的规定,区分主犯与从犯。但在具体案件中,将教唆不满十八周岁的人犯罪的人认定为“教唆犯+从犯”仅为低概率事件,原则上还是应当根据其犯罪参与的形态而认定其为教唆犯,同时根据其对参与的犯罪的贡献认定其为主犯。[68]尽管付立庆教授亦承认,间接正犯是一次责任类型,教唆犯是二次责任类型,但是,根据付立庆教授的上述主张,仅仅在教唆犯成立从犯这样的“低概率事件”的场合,对教唆不具有规范意识的未达刑事责任年龄的人犯罪的间接正犯的处罚,才会重于对教唆具有规范意识的未达刑事责任年龄的人犯罪的教唆犯的处罚。但是,在教唆犯成立主犯的“大概率事件”的场合,对教唆不具有规范意识的未达刑事责任年龄的人犯罪因而成立间接正犯的处罚,则完全可能轻于对教唆具有规范意识的未达刑事责任年龄的人犯罪因而成立教唆犯的处罚。这样的结果无论在犯罪参与教义学的法理上,还是在刑事政策上可能都是难以接受的。
基于以上分析,对于教唆不满18周岁的人犯罪的,无论是根据被教唆者是否达到刑事责任年龄而区分为间接正犯与教唆犯,还是进一步将教唆未达刑事责任年龄的人犯罪,根据被教唆者是否具有规范意识而区分为间接正犯与教唆犯,亦无论对所成立的间接正犯是否根据《刑法》第29条第1款后半段的规定从重处罚,都存在着犯罪参与教义学的法理逻辑上的瑕疵与刑事政策选择上的不妥。因此,与其左支右拙、勉为其难地固守间接正犯这一缺乏实定法支撑、法教义学逻辑基础与刑事政策正当性的概念,不如干脆利索、痛痛快快地予以放弃,转而将教唆不满18周岁的人犯罪的,无论被教唆者是否达到刑事责任年龄,是否具有规范意识,亦无论教唆行为仅为对被教唆者的犯意诱发,还是对被教唆者的意思支配与行为操控,一律论以教唆犯,在此基础上再根据被教唆者是否达到刑事责任年龄、是否具有规范意识、教唆者的教唆行为仅构成犯意诱发抑或达到意思支配、行为操控,具体裁量其在犯罪参与中的具体贡献,分别论以主犯(高概率)或从犯(低概率),并从重处罚。
八、结论
综上所述,本人初步认为,尽管间接正犯是德国刑法确认的犯罪参与类型,也是我国刑法理论已经接纳甚至约定俗成的一个理论概念,但是,在我国犯罪成立理论转向阶层犯罪论体系的知识转型背景下,立足于中国双层制犯罪参与体系在定罪时区分正犯与共犯、在量刑时区分主犯与从犯的中国特色与实践理性,根据当代犯罪参与教义学最新发展并已被中国学者接纳的诸如行为共同说、共犯限制从属性说、不法共犯论、因果共犯论与限制正犯等概念、学说与逻辑,直接正犯、共同正犯、共犯(教唆犯、帮助犯)等概念,已经足以适当解决直接实施、共同实施、利用操纵、教唆、帮助他人实施犯罪等犯罪参与形态的定罪与处罚,间接正犯概念仅剩学术史考察和比较法研究的价值,其原初用以填补刑罚处罚空隙的功能已经丧失殆尽。因此,间接正犯概念应当在中国刑法教义学特别是犯罪参与教义学中寿终正寝。
注释
1[1]参见南英、张军主编:《刑事审判参考》(2001年第5辑),法律出版社2001年版,第75页。
2[2]参见肖志锋:《间接正犯的正犯性述评》,载《法学评论》2009年第3期,第24-28页。杨延军:《间接正犯的几个基本理论问题新探》,载《法商研究》2010年第6期,第73-75页。
3[3]参见林维:《间接正犯研究》,中国政法大学出版社1998年版,第76-122页。刘士心:《论间接正犯之范围》,载《法商研究》2006年第3期,第109-119页。陈洪兵:《间接正犯行为媒介论》,载《厦门大学法律评论》2007年第2期,第125-145页。
4[4]参见付立庆:《阶层体系下间接正犯与教唆犯的区分标准:理论展开与实践检验》,载《华东政法大学学报》2018年第6期,第44-50页。
5[5]车浩:《从间接正犯到直接正犯---评〈刑法修正案(七)〉关于内幕交易罪的修改》,载《政法论坛》2009年第3期,第136-140页。
6[6]参见张明楷:《论身份犯的间接正犯:以保险诈骗罪为中心》,载《法学评论》2012年第2期,第125-133页。
7[7]李海滢:《亲手犯问题研究》,载《中国刑事法杂志》2004年第3期,第28-29页。
8[8]黄继坤:《论间接正犯的从属性及实行着手---基于间接正犯之拟制性的反思》,载陈兴良主编:《刑事法评论:不法评价的二元论》(第36卷),北京大学出版社2016年版,第324-329页。
9[9]许发民:《析教唆犯与间接正犯之间认识错误的认定与处理---以部分的主客观相统一原则为立场》,载《甘肃政法学院学报》2006年第1期,第94-98页。
10[10]参见陈兴良:《走向共犯的教义学---一个学术史的考察》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第25卷),北京大学出版社2009年版,第459页。
11[11]参见刘明祥:《间接正犯的概念之否定---单一正犯体系的视角》,载《法学研究》2015年第6期,第100-101页。黄明儒、王振华:《论单一正犯体系视域下间接正犯概念之否定》,载《东南大学学报》(哲学社会科学版)2017年第6期,第90-100页。黎宏、姚培培:《间接正犯概念不必存在》,载《中国刑事杂志》2014年第4期,第35-44页;武晓雯:《间接正犯概念的必要性---对基于区分制正犯体系的否定说之回应》,载《清华法学》2019年第3期,第79-96页。
12[12]参见[德]耶赛克、魏根特:《德国刑法教科书》(下),徐久生译,中国法制出版社2017年版,第875-876页。
13[13]认同中国刑法采纳区分制的主要学者如陈家林(《共同正犯研究》,武汉大学出版社2004年版,第9页)、张明楷[《刑法学》(上),法律出版社2017年版,第390页]、陈兴良(《共同犯罪论》,中国人民大学出版社2006年版,第44-49页)、周光权(《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解:兼与刘明祥教授商榷》,载《法学研究》2013年第4期,第181-186页);认同中国刑法采纳单一制的主要学者如江溯(《犯罪参与体系研究:以单一正犯体系为视角》,中国人民公安大学出版社2010年版,第1页)、刘明祥(《论中国特色的犯罪参与体系》,载《中国法学》2013年第6期,第118-120页)等。
14[14]刘明祥:《间接正犯的概念之否定---单一正犯体系的视角》,载《法学研究》2015年第6期,第106-115页。
15[15]黄明儒、王振华:《论单一正犯体系视域下间接正犯概念之否定》,载《东南大学学报》(哲学社会科学版)2017年第6期,第96-99页。
16[16]陈兴良:《间接正犯:以中国的立法与司法为视角》,载《法制与社会发展》2002年第5期,第6页。
17[17]陈兴良:《间接正犯:以中国的立法与司法为视角》,载《法制与社会发展》2002年第5期,第6页。
18[18]张明楷:《刑法学》(上),法律出版社2016年版,第401页。
19[19]黎宏、姚培培:《间接正犯概念不必存在》,载《中国刑事杂志》2014年第4期,第40-41页。
20[20]参见武晓雯:《间接正犯概念的必要性---对基于区分制正犯体系的否定说之回应》,载《清华法学》2019年第3期,第79-80页。
21[21]参见武晓雯:《间接正犯概念的必要性---对基于区分制正犯体系的否定说之回应》,载《清华法学》2019年第3期,第82-96页。
22[22]参见钱叶六:《中国犯罪参与体系的性质及其特色---一个比较法的分析》,载《法律科学》2013年第6期,第156-157页。阎二鹏:《犯罪参与体系之比较研究与路径选择》,法律出版社2014年版,第153-154页。
23[23]参见陈兴良:《口授刑法学》(上册),中国人民大学出版社2017年版,第336页。
24[24]类似的观点,参见钱叶六:《双层区分制下正犯与共犯的区分》,载《法学研究》2012年第1期,第134页。
25[25]当然,教义学与司法论上否定“共犯的正犯化”,并不意味着在立法论上不可以进行“共犯的正犯化”的立法。事实上,《刑法修正案(九)》新增的帮助网络违法犯罪活动罪,就是帮助行为正犯化的立法例。
26[26]类似的思考,参见阎二鹏:《共犯教义学中的德日经验与中国现实---正犯与主犯教义学功能厘清下的思考》,载《法律科学》2017年第5期,第182页。
27[27]主张实质客观说的刘艳红教授则认为,只有坚持实质客观说,才能有效地解决间接正犯及幕后支配者作为共同正犯的合法性等具体问题。参见刘艳红:《论正犯理论的客观实质化》,载《中国法学》2011年第4期,第134-139页。
28[28]蔡墩铭:《刑法基本理论研究》,台湾汉林出版社1980年修订初版,第299-300页。
29[29]黎宏、姚培培:《间接正犯概念不必存在》,载《中国刑事杂志》2014年第4期,第40-41页。
30[30]参见陈兴良:《走向共犯的教义学---一个学术史的考察》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第25卷),北京大学出版社出版,第453页。
31[31]张明楷:《刑法学》(上),法律出版社2016年第5版,第393-394页。
32[32]参见黎宏、姚培培:《间接正犯概念不必存在》,载《中国刑事杂志》2014年第4期,第40-41页。
33[33][日]西田典之:《共犯理论的展开》,江溯、李世阳译,中国法制出版社2017年版,第99页。
34[34]张明楷:《刑法学》(上),法律出版社2016年版,第390页。
35[35]参见郑泽善:《正犯与共犯之区别》,载《时代法学》2014年第5期,第47页。
36[36]参见阎二鹏:《扩张正犯概念体系的建构---兼评对限制正犯概念的反思性检讨》,载《中国法学》2009年第3期,第126页。
37[37]参见黎宏、姚培培:《间接正犯概念不必存在》,载《中国刑事杂志》2014年第4期,第43页。
38[38]张伟:《间接正犯泛化与统一正犯体系的确立》,载《法商研究》2018年第3期,第83页。
39[39]阎二鹏:《论间接正犯概念的消解》,载《法学论坛》2011年第4期,第72页。
40[40]蔡墩铭:《刑法基本理论研究》,台湾汉林出版社1980年修订初版,第299-300页。
41[41][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法学总论》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第801-802页。
42[42][意]杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》,陈忠林译评,中国人民大学出版社2004年版,第298页。
43[43][日]西田典之:《共犯理论的展开》,江溯、李世阳译,中国法制出版社2017年版,第100页。
44[44]黎宏、姚培培:《间接正犯概念不必存在》,载《中国刑事杂志》2014年第4期,第42页。
45[45]参见陈洪兵:《间接正犯行为媒介论》,载《厦门大学法律评论》2007年第2期,第127页。
46[46]参见[日]西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第275-276页。
47[47]参见[日]西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第276页。
48[48]参见[日]西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第277-278页。
49[49]参见张明楷:《刑法学》(上),法律出版社2016年版,第407-408页。周光权:《刑法总论》,中国人民大学出版社2016年版,第340-341页。黎宏:《刑法学总论》,法律出版社2016年版,第257-259页。
50[50]参见黎宏、姚培培:《间接正犯概念不必存在》,载《中国刑事杂志》2014年第4期,第47页。
51[51]参见江溯:《犯罪参与体系研究:以单一正犯体系为视角》,中国人民公安大学出版社2010年版,第242-257页。
52[52]参见[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第2卷),王世洲等译,法律出版社2003年版,第21页。
53[53]参见张明楷:《刑法学》(上),法律出版社2016年版,第402页。
54[54]周光权:《刑法总论》,中国人民大学出版社2016年版,第327至328页。
55[55]参见张明楷:《刑法学》(上),法律出版社2016年版,第402-403页。
56[56]参见张明楷:《刑法学》(上),法律出版社2016年版,第405页。
57[57]参见黎宏、姚培培:《间接正犯概念不必存在》,载《中国刑事杂志》2014年第4期,第45页。
58[58]参见张开骏:《区分制犯罪参与体系与“规范的形式客观说”正犯标准》,载《法学家》2013年第4期,第66-67页。
59[59]参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2017年版,第179页。
60[60]参见黄旭巍:《〈刑法〉第29条第1款后段的教义学分析---兼与付立庆教授商榷》,载《法律科学》2018年第6期,第94页。
61[61]参见付立庆:《犯罪概念的分层含义与阶层犯罪论体系的再宣扬---以“教唆不满十八周岁的人犯罪”的规范理解为切入》,载《法学评论》2015年第2期,第101页。
62[62]参见付立庆:《违法意义上的犯罪概念的实践展开》,载《清华法学》2017年第5期,第82页。
63[63]付立庆:《阶层体系下间接正犯与教唆犯的区分标准:理论展开与实践检验》,载《华东政法大学学报》2018年第6期,第50页。
64[64]参见付立庆:《阶层体系下间接正犯与教唆犯的区分标准:理论展开与实践检验》,载《华东政法大学学报》2018年第6期,第45页。
65[65]黄旭巍教授以规范意识的标准不明确因而可能破坏法的安定性为由反对根据未达刑事责任年龄的被教唆者是否具有规范意识,分别认定教唆者是成立教唆犯还是间接正犯,或许并不妥当,付立庆教授对此质疑作出了适当的回应。
66[66]付立庆:《阶层体系下间接正犯与教唆犯的区分标准:理论展开与实践检验》,载《华东政法大学学报》2018年第6期,第46页。
67[67]参见付立庆:《犯罪概念的分层含义与阶层犯罪论体系的再宣扬---以“教唆不满十八周岁的人犯罪”的规范理解为切入》,载《法学评论》2015年第2期,第109-110页。
68[68]付立庆:《阶层体系下间接正犯与教唆犯的区分标准:理论展开与实践检验》,载《华东政法大学学报》2018年第6期,第47页。 |