摘 要：
间接正犯在我国司法实践中的不当认定导致了对构成要件要素的错误理解、对罪名的错误认定、过度压缩共犯成立空间等问题。间接正犯的认定不仅需要较高程度的规范判断，而且其正犯性根据也存在诸多疑问，因此应当限缩间接正犯的范围。一方面，应当确立直接正犯的优先地位，灵活解释实行行为和正确认定犯罪对象、既遂标准。另一方面，应当合理运用共犯原理分解当前间接正犯的司法适用。在利用限制刑事责任能力者的行为、利用他人缺乏故意的行为等场合，应当优先认定成立共犯。在间接正犯范围的确定上，应当采取类型化的解释方法。只有在特定的、符合类型的情况下，才能运用间接正犯的理论解决问题。
关键词：
间接正犯 共犯 直接正犯 类型化
作者简介：朱志炜，北京大学法学院博士研究生，北京大学刑事法治研究中心学术助理。
间接正犯概念源于大陆法系国家，理论滥觞是在限制的正犯概念和共犯的极端从属性说条件下，弥补对幕后操纵者的处罚漏洞。正如德国学者所言：在教义学史上，间接正犯原本只扮演了“替补者”的角色。人们当时想将那些顾及共犯的严格的从属性因教唆而不可能处罚的案件包括进去。[1]因此，从本质上看，间接正犯是一个实质处罚的概念，在产生之初发挥了填补处罚漏洞的作用。在中国刑法理论中，间接正犯是一个外来语。陈兴良教授于1984年发表的《论我国刑法中的间接正犯》[2]一文，是我国在1979年《刑法》颁行以后，第一篇论述间接正犯的论文。随着时间的推移，这一概念本身我们已不再陌生，但其理论内涵、适用范围、特殊场合等诸多方面仍存在着各种讨论。
由于其具有实质扩张的处罚特性，在使用时必然要求着极高程度的规范判断和限缩适用。理论上的不确定性和我国司法实践对理论工具的运用能力不足，导致间接正犯在实践中被广泛误用。实践中，大量的应当通过直接正犯、教唆犯来处理的案件，被错误地通过间接正犯来解决。这就导致了对构成要件要素的误解、罪名认定错误、共犯成立空间被压缩等问题。因此，厘正间接正犯概念、规范使用这一理论工具具有重要意义。
一、间接正犯的实践困局
我国司法实践中的很多判例承认了间接正犯的概念，并且直接援用了间接正犯的相关理论加以论证。但是，在此过程中却存在诸多适用上的疑问，下面将结合司法实践中的具体案例展开说明。
（一）对构成要件要素的误解
例一，2008年5到6月间，为便于销售赃车，被告人杨某、曹某通过他人伪造了电动自行车行驶证各3张，共计6张。法院认为，杨、曹二人提出犯意，向具体伪造者提出购买证件的种类和数量，在刑法犯罪理论中系间接正犯，其行为应当认定为犯罪。被告人杨某、曹某伪造国家机关证件，其行为构成伪造国家机关证件罪。[3]
例二，被告人翁某于2008年4月间，在广东省东莞市提供自己的照片和虚假的身份信息，通过贴墙的广告，联系他人伪造1张“翁某”的身份证，并使用该身份证分别于2009年8月31日、2013年10月15日、2014年5月8日在广东省东莞市申请办理港澳通行证、普通护照，且在2010年5月1日至2016年4月5日间，因探亲及工作需要，持该普通护照或港澳通行证先后出入国（边）境38次。辩护人胡某提出指控被告人翁某犯伪造身份证件罪不能成立。理由是：伪造身份证件罪是指无身份证件制作权人制作虚假的身份证件，本案被告人翁某提供虚假身份信息在广东省东莞市办理居民身份证。根据《中华人民共和国身份证法》第16条、第17条的规定，该行为属行政违法行为而非伪造身份证件罪的犯罪行为。法院认为，因被告人翁某联系户外小广告伪造身份证并通过公安民警制作身份证件，不论公安民警系过失或无罪过行为，其均为伪造身份证件的间接正犯。[4]
这两个案件的共性在于，判决将“通过他人伪造”的行为解释为间接正犯，进而认定相应的伪造犯罪。实际上，这是一个对于“伪造”行为的认定问题。实践中也有判例直接承认了通过他人伪造的行为就是伪造行为。例如，上海市静安区人民法院认定，被告人张某不慎遗失居民身份证，因其户口未落实，无法向公安机关申请补办。遂于2002年5月底，以其本人的照片和真实姓名、身份证号码、暂住地地址，出资让他人伪造了居民身份证一张。2004年3月18日，张某在本市长寿路831号中国银行上海市普陀支行使用上述伪造的居民身份证办理正常的银行卡取款业务时，被银行工作人员发现而案发。法院据此认为，被告人张某伪造居民身份证的行为违反了《中华人民共和国居民身份证条例》有关规定，应承担相应的法律责任。但无证据表明张某主观上有为实施犯罪或从事违法行为而伪造居民身份证的故意，且张某是在持伪造的身份证办理正常的银行卡业务而案发，故张某伪造居民身份证的行为情节显著轻微，危害不大，不能认定为犯罪。[5]
本文认为，这类“通过他人伪造”的行为通过间接正犯概念入罪实为不妥。其一，间接正犯概念的意义之一在于仅处罚幕后操纵者、不处罚实际执行者。而在这两个案例里，他人恰恰有伪造的实行行为，不予处罚是不合理的。其二，法院认定行为人构成间接正犯的理由之一是行为人没有伪造的实行行为。行为人为伪造证件提供了具体的照片、身份信息，本身已经参与到伪造行为当中，甚至可以说起到了主导作用。因此行为人的行为并没有超出“伪造”的基本语意。就例一、例二两个案件来看，应当认定行为人和他人成立伪造身份证件罪的共同正犯，而非间接正犯。可见，间接正犯作为理论工具，如果不恰当地适用，会伴随产生构成要件要素理解错误的问题。
（二）对罪名的错误认定
例三，2012年6月14日，被告人司某为借款给秦某使用，谎称买房，找李某借钱，并以50万元承兑汇票作抵押。被告人李某挪用辛庄镇经管站代管金50万元给被告人司某使用。被告人司某在明知50万元是镇经管站代管金的情况下，将该款借给秦某等人使用，并获得利息。2012年8月24日司某归还该款。上诉人司某的辩护人认为，原审判决第五起认定司某构成间接正犯，属于适用法律错误，该起不能认定司某构成犯罪。对于这一辩护意见，法院认为，挪用公款罪的犯罪主体为国家工作人员，上诉人司某与原审被告人李某虽然对挪用公款进行使用存在共谋，但在挪用人李某没有挪用公款进行营利活动的犯罪故意、不构成挪用公款罪的情况下，该起不能因借用人司某存在使用公款进行营利的目的而认定其单独构成挪用公款罪。挪用公款罪是真正身份犯，只有具备国家工作人员身份的人才可能成为挪用公款罪的正犯，间接正犯是正犯的一种，不具有国家工作人员身份的司某不能够成为挪用公款罪的间接正犯。另外，上诉人司某并不对犯罪实施过程具有决定性影响，不具有犯罪事实支配性，其行为也不符合间接正犯的情形。[6]
例四，2017年1月3日23时许，被告人马某饮酒后驾驶车牌照号为冀A×××××的轿车，行驶至安平县北大堤由东向西行驶至郎仁村附近时，发生单方交通事故（马某非投保人、被保险人以及受益人），因担心保险公司不予赔付车辆维修费用，遂打电话让被告人戎某到现场顶替其为驾驶车辆的司机，随后马某离开现场，戎某即拨打该车辆投保的中国某保险公司事故电话，称其驾驶车辆发生事故，保险公司受理后，对车辆进行了理赔，全额支付了该车辆的维修及相关费用，共计人民币53654元。法院认为，被告人马某以非法占有为目的，其在饮酒发生交通事故后，指使被告人戎某到现场顶替其为驾驶车辆司机，故意编造保险事故的虚假原因，隐瞒并通过车辆投保人张某骗取其所投保的保险公司保险金，使被告人马某应承担的车辆维修责任转移到保险公司，骗取保险金数额较大，被告人马某的行为已构成保险诈骗罪。被告人马某对投保人隐瞒真相，并通过投保人骗取保险金，以达到免除其应承担的相应赔偿责任而从中受益，构成间接正犯主体，故应以保险诈骗罪对其定罪处罚，公诉机关指控的罪名不当，应予纠正。[7]
这两起案件的认定思路是，行为人有将他人作为工具的故意，有欺骗他人的行为，且造成了相应犯罪的法益侵害结果，所以应当认定为间接正犯。但问题在于，如果认定幕后操纵者成立间接正犯，说明其本身的行为可以被评价到构成要件当中，因此幕后操纵者必须要求具备身份要素。反对的观点认为无身份者也可以成立相应犯罪的间接正犯，例如韩忠谟教授指出，利用者本身具备故意与责任能力，并利用他人实施了客观不法行为；总体就可以评价为以自身的有责行为惹起客观之犯罪事实，即使缺乏身份要素，只要被利用者具备身份，就不影响正犯的认定。[8]毫无疑问，根据违法共犯论的立场，如果正犯行为违法，就可以认定共犯行为违法，因此，共犯可以“借用”他人（正犯）的不法行为而认定犯罪成立。然而，不同于共犯是对基本构成要件的修正形式（“二次责任”），正犯属于“一次责任”类型，其本身就被设定为符合构成要件的行为样态。[9]因此，认为“借用”他人（实际执行者）身份才能成立间接正犯的观点，与正犯的旨趣相悖。在日本刑法理论当中，围绕着制作伪造公文文书罪，也存在无身份者能否成立间接正犯的争论。尽管部分学者基于实质可罚性的考量，肯定无身份者可以成立本罪的间接正犯[10]；但是日本大部分刑法学者考虑到维护罪刑法定原则的需要，认为本罪成立的最低限度要求身份的具备，因此无身份者不能构成本罪的间接正犯。[11]
在上面的两起案件中，被判决忽视的最为重要的问题是，幕后操纵者成立正犯也需要符合特定的构成要件。具体而言，在司某挪用公款罪一案中，虽然司某利用了相对李某的认知优势，并且将李某当做工具一般利用。但是，要成立挪用公款罪的正犯，如上文所述，其中一个重要的前提要件是行为人具有国家工作人员的身份。司某不具有国家工作人员身份，无论如何都不可能构成挪用公款罪的正犯。那么，应当如何处理本案？一方面，李某对于司某将50万元用于营利的事实并不知情，并以为李某将公款用于购房，因此没有认识到司某将公款用于营利活动，不构成挪用公款罪。另一方面，根据限制从属性说，教唆犯的成立只要引起被教唆者实施符合构成要件的违法行为，并不需要被教唆者产生犯罪故意。[12]李某的行为在客观上符合了挪用公款罪的构成要件，并且司某引起了李某与这种客观违法行为相对应的主观意思（尽管李某不知道这一行为构成挪用公款罪）。因此，司某成立挪用公款罪的教唆犯。在马某保险诈骗罪一案中，同样不仅需要考察身份的问题，而且需要考虑犯罪故意的问题。首先，根据我国《刑法》规定，保险诈骗罪的主体只能包括投保人、被保险人以及受益人，这也就是说，不具备以上任何一种身份的马某，无论如何不可能成立保险诈骗罪的间接正犯。司法实践中与之类似涉及保险诈骗的、存在疑问的判决很多，[13]究其原因，都是仅片面考虑了间接正犯的特点，没有考虑到构成正犯本身的要求。另外，本案中还存在犯罪故意方面的问题。马某醉酒发生交通事故之后，致使戎某的顶替行为，是为了避免承担交通事故的责任；理赔行为是由戎某提出的，并不在马某的故意范围之内。在这种情况下，马某是否具有保险诈骗罪的故意，本身存在疑问，而判决书中也缺乏相应的论证。判决着眼于马某操纵他人获得保险金的行为在形式上符合间接正犯的成立条件，却没有对其行为进行犯罪构成意义上的逐层检验，最终导致了不当的处罚结论。
（三）压缩共犯成立空间
例五，被告人李某系六盘水市钟山区大河镇某私立幼儿园园长，李某联系被告人管某驾驶贵B×××××号（核载7人）、被告人付某驾驶贵B×××××号（核载7人）、被告人吴某驾驶贵B×××××号（核载8人）小型普通客车到某幼儿园接送学生。经查，付某自2017年2月20日起、管某从2017年3月4日起、吴某从2017年3月6日起均在道路上驾驶机动车从事校车接送学生业务，每辆车辆均载员14-15人，严重超过额核载人数。李某系某私立幼儿园园长，聘用并参与管某、吴某、付某驾车超员接、送幼儿园学生。法院认为，被告人付某、管某、吴某违反道路交通安全法，受聘驾驶机动车从事校车业务，严重超过核定载客人数载客在道路上行驶，危害公共安全，其行为均已触犯刑法，构成危险驾驶罪，属于直接正犯；被告人李某控制、支配被告人付某、管某、吴某超载危险驾驶，其行为也触犯刑法，构成危险驾驶罪，属于间接正犯。[14]
例六，被告人白某利用其是村干部的身份擅自出具虚假农业承包合同和证明，使银行审贷人员疏于职责提升了贷款的额度，造成了帮助8户农民骗取银行增加农民贷款信用贷款额度的后果。被告人的行为是唆使8户农民骗取某银行80万元的行为，至贷款期限到期时尚有60.5万元未还，造成经济损失60.5万元。法院认为，贷款人不是被告人白某，而是8户农民，因此本案8户农民取得银行贷款与白某本无必然联系。但是白某一方面主动为8户农民联系解决贷款，另一方面利用其村干部的身份擅自出具虚假农业承包合同和证明。故白某擅自出具虚假农业承包合同和证明的行为造成了事实上帮助8户农民增加贷款信用贷款额度的骗取行为。该行为不是公诉机关指控的唆使农民骗取贷款，而是用欺骗的手段帮助农民获取贷款，白某是骗取贷款罪的间接正犯。[15]
司法实践中之所以将原本可以认定为共犯的情形认定为间接正犯，主要有两个方面的考量。第一是认为幕后操纵者基于其特殊的地位应该被判处更高的刑罚，李某危险驾驶罪一案就是如此。但是，根据我国《刑法》规定，教唆犯按照其在犯罪中起到的作用处罚，因此，即使认定为教唆犯，也可以按照主犯之刑加以处罚，不会产生处罚畸轻的困境。认定为间接正犯的另一个考量是想达到仅处罚幕后操纵者、不处罚实际执行者的目的。例如，在白某骗取贷款罪当中，法院再审改变判决理由认定白某成立间接正犯，一个重要的目的是想论证为什么没有处罚8名农民。但是本案中，即使将白某与8名农民认定为共同犯罪，也可以达到处罚白某而不处罚农民的目的。理由是单个农民的借贷行为并没有对金融机构造成重大损失，且不具有强烈的主观犯意。提升贷款额度的行为由白某完成，8名农民只是隐瞒了不符合相应贷款额度资质的事实。在这种情况下，可以认为8名农民虽然在不法层面与白某成立共同犯罪，但是没有达到值得刑法处罚的罪量要求，以此排除犯罪成立。综上，将以上两个案件中的行为人认定为共犯也不存在体系上的不协调。
二、限缩间接正犯成立空间：立场及路径
由前文可见，当前我国司法实践对间接正犯理论的不当把握导致了诸多问题。本文认为，需要对间接正犯概念采用限缩适用的立场。
（一）限缩适用的理由
1. 限缩适用的实践需求
从司法实践的立场出发，应当得出限缩间接正犯适用的结论。从以上案例反映出的问题可以看到，间接正犯的不当认定与扩张，对构成要件的理解、共犯体系的建构、犯罪圈的大小的确立均会产生影响。从间接正犯概念在实践中产生的必要性来看，间接正犯本身就是一个实质的概念：在限制的正犯概念和极端从属性说的共犯框架之下，幕后操纵无责任者实施犯罪的人无法通过共犯的认定加以处罚。在这种情况下，只能诉诸于间接正犯这样一个实质的正犯概念来填补处罚空隙。正因如此，在教义学史上，间接正犯原本只扮演了“替补者”的角色。[16]间接正犯概念作为填补处罚漏洞之用，具有浓烈的“救济概念”之色彩[17]。在我国司法实践对理论运用能力不足的情况下，不当扩张间接正犯概念的适用本身具有一定的危险性。因此，间接正犯的认定应当采取保守和限制的态度。
2. 限缩适用的教义学理由
从间接正犯本身的教义学意义来讲，也应当采取限缩适用的立场。最早对于正犯与共犯的区分是基于构成要件的行为，将正犯界定为实施具有实现构成要件危险的行为的人，将共犯界定为以其他方式参与到犯罪中的人。[18]但是，倘若如此对正犯进行界定，幕后操纵者没有办法解释到正犯当中。基于这一点，形式客观说的创立者佐伯千仞教授，彻底否定间接正犯概念，以此来保持体系的统一性。[19]可见，在从构成要件出发严格区分正犯与共犯的形式客观说体系当中，间接正犯只能作为一个例外加以看待。当今的正犯的概念，也是以构成要件实行者的模板构建的，而间接正犯在此当中一直表现为一个非典型的尴尬形象：它在形式层面难以被认定为严格意义上的实行者，但是在实质层面却可以被评价为正犯。为了解释这种形式与实质上的分离状态，德日刑法理论进行了各种的尝试与努力，旨在说明间接正犯的正犯性所在。总体来说，存在以下两种解释思路：
第一，从幕后操纵者本身符合实行行为的角度进行阐释。《日本刑法典》第60条明文规定，将实行犯罪的人视为正犯。因此，日本学界在解释间接正犯的正犯性的时候，其基本思路是将幕后操纵者自身的行为理解为实行行为，这也是日本当下解释间接正犯正犯性的通说，其中最为有力的立场从幕后操纵行为本身的现实危险性出发，论证间接正犯与直接正犯之间的无差异性。采取这一学说的大塚仁教授认为，间接正犯的性格实体，在实行行为性层面与直接正犯并不存在本质上的差异，幕后操纵者在主观上具备实行意思，在客观上具有利用他人行为实现法益侵害结果或危险的现实危险性，因此可以被视为正犯。[20]这是从实质的角度理解“实行”的概念。[21]除此之外，也有学者主张从一般公民的道德观念予以伦理性评价的角度对间接正犯进行界定，例如小野清一郎教授认为，“这些行为（间接正犯）的构成要件，尽管是以物理的行为（身业）为其内容的，但又是以智能地使动他人的行为（语业）为内容的，并且在具体事件中，从伦理评价中认定其符合构成要件行为的，这是间接正犯的特点”[22]。实行行为说在日本遭到了部分学者的批评。其中最重要的一点是，该学说改造了实行行为的概念，并且只是提供了一个结论。例如有学者认为，间接正犯具有实行行为性，就与直接正犯视同，难免陷入循环论证的批评当中。[23]还有学者指出，根据限缩的正犯概念，该当基本构成要件的实行行为必须是由自己实施的，实行行为说放弃了这一立场，导入了该当规范的构成要件的观念，背离了实行行为本身的概念。[24]另外，根据实行行为说，在犯罪成立的时点上也存在疑问。在间接正犯的场合，现实危险的发生，往往不在利用行为之时，而在被利用者的行为之时，而实行行为说则是不当提前了危险认定的时点。[25]由此可见，实行行为说并没有从根本上解决间接正犯与罪刑法定原则之间的紧张关系，相反是将这种矛盾关系更全面地暴露了出来。
第二，从实际执行者不可答责的角度进行阐释。工具说是最早用于说明间接正犯的正犯性的观点，其核心立场就是从实际执行者不可答责的角度展开论述的。[26]当下，规范障碍说在德日刑法理论中，是十分有力的主张。在论证思路上，规范障碍说与工具说有异曲同工之妙，甚至可以说是对工具说的进一步补充说明和强化。根据该观点，法秩序的规范，一定是针对能够对违法性有认识的主体发出的，也只有对这类人，才能期待他避免违法行为而实施适法行为。当被利用者成为规范障碍的场合，幕后操纵者就不具备成立正犯的危险性基础，最多只可能成立共犯；相反，当被利用者不能成为规范的障碍时，幕后操纵者就具有了实行行为的危险性，应当被认定为正犯。[27]因此，根据责任原则的要求，直接实行者基于自己的自由意志实现结果并作为正犯承担责任，而在被利用者不具有规范障碍的情况下，幕后操纵者就是在形式上利用他人，因而对结果作为正犯承担责任。[28]从实际执行者角度出发解释间接正犯正犯性的观点看似提供了较为明确的标准，但是，这种思路过于侧重考察利用行为‘非共犯性’的一面了：因为不成立共犯，所以成立正犯。这还是基于一种填补处罚漏洞的思维得出的结论。[29]此外，利用者的行为是否具有正犯性，应该从利用者行为本身来寻找根据。然而无论是工具说，还是规范障碍说，都是从被利用者本身反过来论证利用者是否具有正犯性，这种本末倒置的思路，其方法论上并不妥当。
由此可见，在间接正犯正犯性的论证上，无论是从幕后操纵者的角度出发论证实行行为的实质性，还是是从实际执行者不具有可答责性出发，认定行为人成立正犯，都存在一定的疑问。因此即便在理论层面，对于间接正犯的概念也应当采取保守的限缩态度，防止间接正犯的不当扩张。
（二）限缩适用的路径
那么，在具体方法论上，如何达到限缩间接正犯适用的目的呢？我国有学者主张完全否定间接正犯的概念。总体来说，当前主张完全否定间接正犯概念的学说主要可以分为两类：
一类是基于单一制正犯体系的立场。例如，刘明祥教授就认为，直接或者间接引起结果发生或与结果具有条件关系的行为，都是正犯行为，因此，没有必要单独创设间接正犯的概念。[30]但是，单一制正犯体系在我国并不占通说地位，且尚有诸多问题没有解决。更重要的是，学界之所以采取对间接正犯限缩的态度，无非是想用相对形式的框架限制住法官司法权的不当扩张。如果为了消除间接正犯的概念，而采用单一制正犯体系，则会导致正犯与共犯的形式区分界限的模糊，这样不仅不能起到限制司法权的作用，反而是彻底打破了实行行为的框架，无疑是饮鸩止渴的做法。因此，对于单一正犯体系以及由此得出的完全否定间接正犯概念的结论，本文并不能赞同。
另一类完全否定间接正犯概念的学说是基于区分制共犯体系的立场，试图将所有现行学说中的间接正犯类型“分流”到共犯、直接正犯、共同正犯当中加以处理。[31]但是，论者在对有些类型进行“分流”的尝试上，论证十分牵强，结论也存在瑕疵：
首先，有身份者利用没有身份的故意工具的间接正犯。对此，论者认为利用者构成直接正犯，并举例说明，国家工作人员指使妻子收受财物的，构成受贿罪的直接正犯。[32]本文赞同受贿罪这一例子的结论，但问题在于，并非所有有身份者利用无身份者实施犯罪的场合，都可以通过直接正犯处理。例如，司法工作人员指使他人（不具有司法工作人员的身份）刑讯逼供的，无法以刑讯逼供罪的直接正犯认定。
例七，1997年5月16日下午，被告人门某在担任泾阳县公安局桥底派出所治安联防队员期间，与侯某、李某、华某根据所长王某安排，将泾阳县兴隆镇郭庄村郭东组村民王某乙传唤至桥底派出所，而后门某对王某乙进行殴打，致其轻伤。1997年5月21日凌晨2时许，王某安排被告人门某与侯某、李某、张某、李某乙将泾阳县兴隆镇侯庄村东组村民侯某乙传唤到桥底派出所，其后门某对侯某乙实施殴打，导致侯某乙死亡。[33]本案中，王某是司法工作人员，而门某是联防队员，不具有司法工作人员的身份。在这种情况下，以直接正犯给王某和门某定罪是不妥当的，因为王某没有直接参与对被害人的传唤、殴打，论证王某刑讯逼供的实行行为存在难度；门某又由于缺乏司法工作人员的身份，正犯性存疑。采用共犯理论解决这类案件也存在困难。限制从属性说要求正犯的行为符合构成要件且违法时，共犯才成立。门某由于缺乏身份要素无法成立刑讯逼供罪的正犯，王某也相应地无法成立刑讯逼供罪的教唆犯。本文认为此类案件的解决办法是，作为司法工作人员的王某成立刑讯逼供罪的间接正犯，作为实际执行者的门某成立与其行为对应的犯罪，包括故意伤害罪、过失致人死亡罪等等。
其次，对于利用他人合法行为的案件，论者认为不成立间接正犯。[34]理由在于，如果被利用者的行为合法，那么利用合法行为的行为本身也合法。例如，行为人甲教唆丙杀死乙，后又告知乙使其进行防卫，造成丙死亡的，甲只能成立对丙进行教唆的未遂犯。对于丙的死亡，不成立利用乙的行为的间接正犯。[35]问题在于，利用合法行为的行为，不一定合法。在日本判例中存在很多这样的案件，例如，行为人秘密进口大麻的案件中，海关在发现大麻的情况下实施了“控制下交付”，使得被告人取得货物，判例承认了被告人利用海关的合法行为，成立禁制品进口罪的间接正犯。[36]另外，在禁止堕胎的情况下，行为人自己实施堕胎手术，出现了生命的危险，请求医生堕胎的案件中，判例认为行为人利用了医生紧急避险的行为，成立间接正犯。[37]在这些案件中，如果形式地进行考察，认为“利用了合法行为的行为本身合法”，那么利用者的行为都只能认定为无罪。这样的结论显然不合理，也没有得到判例的认同。有学者就指出，对被利用者来说正当的结果，对正犯而言也可能是违法的。[38]因此，论者“被利用者的行为合法，那么利用合法的行为本身合法”这一形式上的考察结论并不必然成立，利用者还是存在成立间接正犯的空间。
最后，利用他人自害行为。日本判例中存在欺骗被害人与其一起自杀，最终认定为间接正犯的案件。[39]在我国，也存在类似的案例。例八，2014年，沉迷迷信的被害人徐某和廖某接触，廖某帮其做法事驱除家里的鬼怪和身体的病痛，之后二人来往密切。2015年4月19日中午，在二人邀集的亲戚见证下，徐某将位于修水县三中对面一套房子卖给廖某，双方当场签订了购房协议，徐某出具了14.5万元的现金收条（廖某实际未付款）。当晚，廖某在徐某家中，骗其说用液化气可以将房间内的蛇精和蜘蛛精杀死，徐某就将厨房内的液化气罐搬至客厅并打开。廖某又欺骗徐某从液化气罐内倒出液化气水喝下，说可以杀死精怪。第二日上午10时许，廖某赶到徐某家中，听到徐某讲没有睡好，脖子上觉得有两条蛇缠住。为了无偿占有房产，廖某骗其采用上吊的方法勒死蛇精，并帮助徐某上吊后离开现场。法院指出，诉人廖某为了无偿占有被害人的房产，利用迷信欺骗被害人，诱骗并帮助被害人自缢致死，其行为构成故意杀人罪，应依法处罚。[40]在此类利用被害人自身行为实施犯罪的案件中，如果能够认定他人的意志存在被欺骗或者胁迫的不自由，那么应当认为，行为人支配了被害人自身的行为达到了法益侵害的后果，成立间接正犯。完全否定间接正犯概念的论者认为，被欺骗和被迫自杀本身不符合阻却违法的自杀的条件，因而仍然具有违法性，故而幕后操纵者成立教唆犯。[41]第一个问题在于，如果认为被欺骗和被迫自杀没有阻却违法，那么首先应当处罚作为正犯的自杀者。这显然是不合理的。第二个问题在于，自由意志存在与否不影响违法性。法益是客观的，行为对法益的侵害也是客观的，不受自由意志存在与否的影响。例如，行为人基于自由意志实施了盗窃，和行为人遭受生命胁迫实施了盗窃，在客观不法层面并不存在区别。同样的道理，如果认为基于自由意志的自杀行为没有违法性，那么受到欺骗或胁迫的自杀行为也没有违法性。因此，论者的理由难以成立。对此类案件的处理或许应当是，认定欺骗强迫他人自杀者为间接正犯。如此一来，既合理评价了欺骗者的行为及其责任，又避免了对自杀者的处罚。
因此，本文并不赞成完全否认间接正犯的概念。毕竟只有间接正犯理论能较好地解决如上三种情况下的问题。对于间接正犯概念，或可通过两条进路进行限缩。一方面，可以评价为直接正犯的情况，没有必要认定为间接正犯。合理地解释实行行为、实质地解释构成要件要素、准确认定行为对象和遂时点，能够促进更好地适用直接正犯理论，限制间接正犯理论的不当适用。另一方面，可以通过共犯理论解决的问题，没有必要认定为间接正犯。由于共犯的判断需要严格遵守从属性原理，在量刑上也受到限制，因此滥用风险和滥刑风险都比间接正犯小得多。在具体问题上应当优先考虑共犯的认定。无法运用共犯理论解决，再考虑用间接正犯理论解决。
三、进路之一：确立直接正犯的优先地位
司法实践中的一些案例对构成要件的解读过于形式化，将具体的身体动作认定为实行行为，这无疑是不当扩大了间接正犯的成立范围。除此之外，一些案件中，对于行为对象、既遂时点的认定存在偏差，导致了间接正犯适用的扩张。从这两个角度进行限缩，可以避免一些应当用直接正犯理论解决的案例适用间接正犯理论。
（一）规范性评价实行行为
实行行为区别于行为，就在于它的规范性。实行行为不是一般意义上的行为，是规范意义上该当构成要件的行为，是基于法律规定构建的一种行为模型。陈兴良教授指出：“实行行为是构成要件的具体要素，并且是核心要素。”[42]因此在评价行为人的行为是否是实行行为的时候，必须要进行规范性评价。在司法实践中，有一些判决机械理解构成要件中的语词含义，对于构成要件进行碎片化理解，最终导致的结果是不当扩张了间接正犯的适用范围。
例如，将诈骗罪的实行行为错误理解为收受财物的动作。例九，2013年7、8月开始，被告人张某以不用学习和考试就能“买”正规机动车驾驶证（以下简称驾驶证）为由，骗取被告人陈某、井某和王某的信任。其三人为张某联系“买”驾驶证的人并从中牟利。经井某介绍，张某骗取马某、杨某、王某乙、王某丙、范某五人共计人民币29000元。被告人张某虽未直接实施收取被害人钱财的行为，但其在骗取陈某、井某、王某三人信任后，利用三被告人实现其犯罪目的，属间接正犯，应当对三被告人的行为承担责任，以被害人实际被骗的全部数额认定其诈骗数额。[43]本案中，法院之所以认为张某不构成直接正犯，是因为其不具有“直接实施收取被害人钱财的行为”，但是，这样机械、碎片化地理解诈骗罪的构成要件行为，并不妥当。实际上，就诈骗罪的核心行为而言，采用诡计、使他人陷入认识错误处分财物的行为均由张某实施，至于收受财物的环节，对于认定实行行为并不起到关键作用。因此，本案中，张某成立诈骗罪的直接正犯，没有必要通过间接正犯的认定达到入罪目的。
再如，将挪用资金罪的实行行为错误理解为转账的动作。例十，代某系联某集团公司董事长，联某集团下属四川联某置业有限公司、四川省成都市联某融资担保有限公司、成都联某纸业有限公司、成都祥某纸制品有限公司、汉源某矿业有限公司、成都某汽车俱乐部等十几家子公司。2014年7月初，代某授意某小贷公司将同某房产公司借款之中的2400万元打入同某公司账户，将1100万元直接打入成都祥某纸制品有限公司账户。判决认为，代某利用财会人员听命于其的实际，利用财会人员职务便利，到达挪用资金归个人使用之目的，系间接正犯，应对挪用资金之行为承担全部责任。[44]本案中，判决采取的思路是，“将1100万元直接打入成都祥某纸制品有限公司账户”的行为是实行行为，因此，代某只能构成挪用资金罪的间接正犯。但是，这样理解“挪用”一词的含义未免过于形式。在司法实践中，几乎没有行为人是通过自己转账的方式挪用资金的。因此，如此狭窄地理解该罪，最终会导致所有此类案件都只能认定为间接正犯，这显然不合适。
还如，将职务侵占罪的实行行为错误理解为形式上取得财物的动作。例十一，2015年9月，被告人陈某在担任日某通信上海分公司总经理助理期间，利用分管市场部、监督工程项目经理工作的职务便利，与该公司项目经理被告人顾某、张某经事先预谋，利用被告人顾某、张某分别负责工程预决算、施工协调和工程质量管理的职务便利，由被告人顾某、张某制作工程建设项目验收证书、站点清单等付款申请材料，由被告人顾某与贵某通讯公司签订无真实业务的工程分包合同并提起付款申请，再由被告人陈某审核后向日某通信上海分公司申请支付工程款。判决认为，虽然准备付款申请材料、向公司申请付款等具体行为并非由被告人陈某实施，但根据刑法的间接正犯理论，被告人陈某利用他人的行为达成其犯罪目的，应当为此承担刑事责任。[45]本案中，法院采用的逻辑是，申请并在形式上取得工程款的人是实行者，因此，陈某只能成立职务侵占罪的间接正犯。但是，“侵占”一词本身就包含了实质上的占为己有的含义。从这一点来讲，陈某通过他人申请贷款将公司财物据为己有的行为，本身可以认定为职务侵占罪的直接正犯。
因此，一方面，对于构成要件的理解，不宜过度形式和机械。直接正犯的认定应该从构成要件本身的含义出发，而不是考察身体动作的发出者。正如有日本学者指出，构成要件的实质内容是，如果危险行为达到了不被容许的程度，导致了结果的发生，且可以肯定其中的因果关系的话，就可以认为实现了构成要件。[46]上面的案例中对诈骗罪、挪用资金罪、职务侵占罪的构成要件的理解都体现了这一点，不应把“收钱”“转钱”“打钱”作为对应犯罪的实行行为。在整个过程中起主要作用、利用职务便利、联系前后多方的行为人虽没有打钱拿钱的具体动作，但其策划、准备、指示、联系等行为都是实施对应犯罪的实行行为。有日本学者甚至指出，公务员令其私人秘书收受了贿赂的场合，应当看做公务员本身构成受贿罪的直接正犯。[47]另一方面，对于行为本身的理解，也不应当过于僵化。正如有学者指出的，间接正犯与直接正犯的不同之处在于，不是利用了刀枪棍棒，而是使用人的工具，因此，如果单纯将他人的身体当做机械性的工具加以幕后操纵者，是直接正犯而非间接正犯。[48]例如，在邮寄毒果子杀人的场合，直接实行者不是配送的邮递员，而是基于杀人故意邮寄毒果子的人；再如，对于将他人推向文物导致文物毁损的行为人，认定为直接正犯也是没有疑问的。考虑到这两点因素，司法实践中大量被认定为间接正犯的案件实质上都是直接正犯。
（二）规范性评价行为对象和既遂时点
构成要件是一个规范性、类型性的概念，是犯罪类型化的法律模型。如前文所述，在评价实行行为的时候必须要进行规范性评价，因为实行行为本身就是规范的模型。同理，在个案中评价其他构成要件要素和犯罪完成形态的时候，也应进行规范性评价。现实生活中人们的行为和面对的情况千变万化，只有通过规范性评价才能将存在论意义上的行为、对象、时点对应到法律模型当中去。只有规范性的思维才能合理界定间接正犯的概念及其边界。在司法实践中，有一些案件本身完全符合直接正犯的构成要件，但是判决行为对象、既遂时点上出现了偏差，导致用间接正犯理论来解决问题，将简单问题复杂化。
例十二，2016年6月26日20时许，被告人赵某伙同“小伟”（在逃）谎称为李某办理抵押贷款，指使李某到北京某汽车租赁有限公司石家庄市某南大街260号门店租出一辆大众朗逸轿车（经鉴定价值人民币64700元），并让被告人高某联系到被告人王某，在廊坊市文安县新镇某村铁道桥下以26000元卖给王某，赵某分得5000元、高某分得3000元、“小伟”分得18000元。法院认为，被告人赵某以提供贷款为由欺骗为他人租赁车辆实施诈骗构成间接正犯，其行为符合合同诈骗罪客观构成要件。[49]
例十三，被告人徐某以去厦门为由，让李某、陈某帮忙租车。2015年12月18日，被告人徐某先向刘某借款人民币2万元，并将其中人民币1万元转账给陈某用于租赁车辆。陈某向莆田市新某汽车租赁行租赁了许某某所有的一部雷克萨斯汽车，后将该车交给被告人徐某。被告人徐某隐瞒车辆来源，将该车质押给刘某，又向刘某借款人民币13万元。之后被告人徐某就无法联络。被告人徐某将骗得的钱财用于偿还债务、日常开销等。被告人徐某的辩护人提出“本案的汽车租赁合同系由陈某签订”的辩护意见。公诉机关认为被告人徐某利用不知情的陈某签订汽车租赁合同并实施合同诈骗，系间接正犯。[50]
例十四，2015年9月14日，被告人刘某给付被害人刘某乙首付款330元后，让刘某乙在开原市家和美楼下嘉某通讯以每期还款363.67元、还12期的方式购买OPPO R7 Plus手机一部，并将该手机交给刘某用于刷数据，后刘某还三个月分期款共计1091.01元；同日被告人刘某给付被害人孙某1020元首付款后，让孙某在开原市嘉某乐超市附近的嘉某通讯以每期还款300.68元、还24期的方式购买苹果6 Plus手机一部，并将该手机交给刘某用于刷数据，后刘某还二个月分期款共计601.36元。经查，被告人刘某通过欺骗被害人办理手机分期付款方式，让被害人与深圳市某金融服务有限公司铁岭分公司签订分期付款购买手机合同，被害人购得手机后，被告人再以刷数据、刷信用等方式再将手机骗走，进行销赃，被告人刘某主观上是骗取被害人手机，行为上是通过欺骗被害人，让被害人贷款购买手机后，而达到骗取手机的目的。在刑法理论上，对于骗取金融公司贷款手段行为，被告人刘某属贷款诈骗罪的间接正犯，而对于骗取手机的目的行为，被告人刘某属诈骗罪直接正犯，因此被告人刘某实施了二个犯罪行为，触犯了二个罪名，系手段与目的关系，构成牵连犯，择一重罪处罚，应以诈骗罪追究被告人的刑事责任。[51]
以上的三个案件具有共同的行为结构：行为人以一定的条件使得他人向第三方租赁或者分期付款购买一定的财物，而后将财物占为己有。以上三个判决都是认为，行为人利用他人的行为，骗取了第三方的财物，因此成立诈骗罪或者合同诈骗罪的间接正犯。但是，这样的认定方式存在的核心疑问在于，犯罪对象并不是所谓提供财物的第三方。具体而言，在上面的第一起案件中，与汽车租赁有限公司签订合同的李某，在行为人擅自处分汽车之后，需要赔偿汽车租赁有限公司的损失，因此李某才是本案的被害人，而不是判决所认为的“被操纵的工具”。同样的道理，第二起案件的受害者是租车的李某、陈某，而不是新某汽车租赁行；第三起案件的受害者是刘某乙，而不是嘉某通讯。因此，在此类诈骗类犯罪当中，根本不存在行为人利用他人造成第三人财产损失的三角关系，而是简单的双方结构。应当认为，此类犯罪中行为人以非法占有为目的，使他人陷入认识错误而交付财物，并且造成对方财产损失，成立诈骗罪。由此可见，司法实践在此类案件中运用间接正犯的概念，使得原本简单的问题复杂化，有画蛇添足之嫌。
另外，司法实践中还有一些案例，在犯罪既遂认定的时点上存在疑问，因此动用间接正犯的概念。例十五，2015年2月15日，被告人葛某因拖欠被害人贾某2175000元货款，将已经质押给北京某咨询有限公司（后期转至中某国银（北京）投资有限公司，以下简称中某国银投资公司）的京本田思威牌汽车以220000元的价格抵债给被害人贾某，双方签订了抵债协议后，贾某将车辆开回家中（签订合同当天葛某给其一把车钥匙和车辆行驶证，没有给其汽车登记证明）。2015年3月7日中午，中某国银投资公司通过该公司在质押车辆上安装的GPS定位系统及留置的汽车钥匙，将被害人贾某儿子贾某乙停放在东光县城区东兴路北段的本田思威牌车辆开回，贾某乙发现车辆丢失后报警。法院认为，客观上葛某利用北京中某国银公司实施了盗窃行为。通过利用他人实现犯罪的情况是间接正犯，实施行为不一定只限于行为人自身的直接身体动作，利用他人作为媒介实现犯罪也是有可能的，本案中被告人葛某利用中某国银投资公司拥有GPS定位和车钥匙，到期不还款可以随时收回质押车辆的行为，实现了车辆从贾某手中的秘密窃取，随后又向贾某隐瞒非法处置车辆，占有车辆出售款，完成了一系列秘密窃取行为。[52]
本案中，判决认为行为人利用中某国银投资公司的行为，客观上实施了对贾某财物的盗窃，因此成立盗窃罪的间接正犯。这样的思路存在以下一些问题：第一，非法占有目的的疑问。如果认为非法占有的对象是车辆，那么行为人的非法占有目的体现为让车辆由中某国银投资公司非法占有。但问题在于，中某国银投资公司对车辆的占有是基于质押合同的有权占有，并不是非法占有。第二，既遂时点的疑问。如果认为行为人成立盗窃罪的间接正犯，那么既遂的时点应当是车辆占有发生转移时。但是，行为人真正取得利益的时点是从贾某处免除债务时。因此，认为行为人构成盗窃罪的间接正犯，存在一定的疑问。实际上，本案的处理方式应当是，认定行为人对贾某构成诈骗罪。具体而言，行为人与贾某签订抵债协议之时隐瞒了车辆上的质押权瑕疵，导致贾某在不知情的情况下处分了债权，受到了财产损失，成立诈骗罪。而既遂的时点是行为人与贾某签订抵债协议之时，而并非之后中某国银投资公司将车辆转移占有之时。此类犯罪，应当正确界定涉案财物（如此案中是对方的债权而不是汽车）以及既遂时点（如本案中是免除债务时而不是车辆占有转移时）。只有通过这些规范性评价，才能把行为人的行为对应到实行行为当中，才能把各要素对应到构成要件要素当中。
由此可见，这些实践中的案件本来完全可以通过直接正犯的认定加以解决，只是判决对构成要件的理解过于僵化，抑或是在犯罪对象、既遂时点的认定上存在偏差，导致间接正犯的适用的泛化。只要在司法实践中避免这些问题，就可以有效限缩间接正犯的成立范围。
四、进路之二：运用共犯原理分解间接正犯
司法实践中的另一类案件，应当通过共犯理论加以解决，但是判决将其认定为间接正犯。如上文所述基于对间接正犯限缩的立场，应当优先考虑成立共犯。如果不能通过共犯理论认定，再考虑间接正犯的适用。共犯理论纷繁复杂，间接正犯本身也是在限制的正犯概念和共犯的极端从属性说条件下产生的。本文采限制的正犯概念，在共犯从属性上采取较为温和的限制从属性说，以限缩间接正犯成立空间。
（一）利用刑事责任能力不足之人的行为
司法实践中，存在大量利用未达到刑事责任年龄之人犯罪的案件，法院将其认定为间接正犯。这些判决在说理上均十分单薄。有的判决理由表述为“利用未成年人实施盗窃行为的，构成间接正犯”[53]，“利用并支配未达刑事责任年龄的未成年人实施犯罪，为间接正犯”[54]，但是如何认定这种“利用”以及“支配”关系，却没有详细说明。还有的判决表述为“由于被唆使人宋某不具有刑事责任能力，因此唆使人与被唆使人不能形成共犯关系，被告人马某非教唆犯，而是间接正犯”[55]；“教唆不满16周岁的未成年人实施须年满16周岁才构成犯罪行为，按照间接正犯处理”[56]，这实际上还是将我国《刑法》第25条的“犯罪”概念理解为违法且有责的完整犯罪。
但实际上，这类问题完全可以通过恰当的共犯理论加以解决，没有必要动用间接正犯的概念。在日本，一般认为在指使刑事未成年人的场合，一方面要考虑刑事未成年人是否对善恶具有判断能力，另一方面需要考虑行为人是否利用了对方的恐惧，使得对方的意思受到了压制。[57]例如，行为人平日经常打骂自己12岁的养女，而后让她实施盗窃的，就应当认定为间接正犯。在另一起案件中，母亲命令12岁10个月的儿子实施抢劫的，最高裁判所认为，儿子已经具有了是非辨别能力，因此没有认定行为人构成间接正犯。[58]而在我国，判决没有区分对于未达到刑事责任年龄之人是否具有强制力，也没有针对不同年龄层次的未达到刑事责任年龄之人的辨别能力进行判定，而是直接认定为间接正犯，是存在疑问的。对于精神病人的判断，也是如此。实际上，只要采取共犯的限制从属性说，承认违法的连带性，就能通过正犯行为违法实现共犯行为违法，[59]就可以将此类案件按照教唆犯认定。具体而言，教唆者与被教唆者在不法层面成立共同犯罪，被利用者刑事责任能力不足者而在责任层面排除犯罪。
（二）利用他人缺乏故意的行为
利用他人缺乏故意的行为，本来是一种重要的间接正犯类型。但我国立法既没有规定间接正犯，也没有规定对过失犯的教唆，两种理论工具似乎都有存在空间。结合前述限缩间接正犯成立空间的立场，本文主张优先采用对过失犯的教唆和限制从属性说的理论工具解决问题。我国司法实践中也有类似的判例：
例十六，2015年7月2日早晨，被告人在蓟县官庄镇缘某德饭店替班。晚上6时左右，被告人在饭店门前闲聊时，见前来吃饭的被害人刘某下车后即没有锁车，也没有拔车钥匙，遂产生盗窃该车的想法。为逃避罪责，被告人给其朋友柴某打电话，虚构其最近购买了一辆机动车，并谎称自己喝酒了，无法开车，要求柴到该饭店门前帮助其将该机动车开到蓟县城内国税局门口。后柴某在不明实情的情况下，按照被告人的要求将被害人刘某停放在饭店门前的夏利车开至蓟县城内国税局门口。被告人张虽然没有直接实施盗窃行为，但是其利用没有盗窃故意的第三人实施盗窃，是间接正犯。[60]
例十七，被告人王某向礼县宽川乡下湾村村民雷某、礼县盐官镇套边村村民马某、礼县永兴乡何家村村民赵某谎称自己是西和县交警大队民警，以西和县交警队正在招聘工作人员的名义，骗取雷某“警服费”1500元、骗取马某“警服费”2500元、骗取赵某“警服费”2500元；以到西和县交警队办招聘手续跑关系为由，骗取马某110000元、骗取赵某310000元、以给雷某办理毕业证为由骗取雷某3800元。王某将以上三人吸收为“协警”，自2012年9月底至案发时，被告人王某带领雷某、赵某、马某等人多次在礼县、西和境内冒充人民警察进行招摇撞骗，在当地造成恶劣社会影响。法院指出，三人（雷某，马某，赵某）在王某招摇撞骗犯罪中，事实上起工具作用，是被王某利用，王某为间接正犯。[61]
两个案件中判决采用的思路是，由于直接实行者本身没有故意，因此幕后操纵者并没有引起他人犯意，不成立教唆犯。问题之一在于，是否存在对过失犯的教唆呢？这在德日刑法当中有着深刻的讨论，而否定说占主流观点。其中，德国是因为基于立法上的规定：《德国刑法典》第26条规定：“故意教唆他人使之故意实行违法行为者，是教唆犯”，考虑到这一点，德国的判例以及学说，在对过失犯的教唆的认定上采取十分保守的态度。在日本，情况则有所不同，《日本刑法典》并没有类似于德国的对于教唆犯的限制规定，但是多数学者对“教唆犯”的理解都着眼于犯意的引起，因此不承认对过失犯的教唆。[62]然而，肯定对过失犯教唆的学说也很有力。其中一条解释进路，是从共同注意义务的角度切入的。例如西田典之教授指出，行为人在共同实施危险行为之际，对于在互相信赖对方会加以注意的场合，由于互相助长对方的不注意而由对方的过失行为产生的结果，也具有因果性。因此，在这种情况下，仅将过失共犯的范围限定在共同正犯，其实缺乏文理上的充分依据。[63]问题之二在于，利用他人缺乏故意的行为，能否通过违法与责任的区分成立教唆犯？具体而言，教唆犯的成立，只要被教唆者在客观上实行了不法行为即可，并不需要具有责任层面的故意。[64]对此，高桥则夫教授指出，共犯通过正犯行为间接地引起了法益侵害，因此，其主观上只要有对符合构成要件的法益侵害的认识和容认就足够了，不以正犯故意为要件。[65]
在我国，利用他人缺乏故意行为的案件也可以认定为教唆犯。一方面，我国《刑法》文本并没有像德国一样，特别规定教唆的对象只能是故意犯罪；而对于我国《刑法》第25五条第2款的规定，也存在朝着肯定过失共同犯罪解释的诸多可能性。[66]因此，我国要承认处罚对过失犯的教唆，并不存在立法上的障碍。另一方面，如上文采用的限缩适用间接正犯的立场，对间接正犯的不当把握极有可能冲破罪刑法定的框架，导致犯罪圈的不当扩张。考虑到这一点，如果能够运用共犯理论解决的问题，不应动用间接正犯的概念。因此，在例十四中，柴某违反被害人的意志，将原本由被害人占有的财物转移给被告人张某，其行为客观上符合盗窃罪的构成要件（实施该行为的故意由他人引起），构成盗窃罪无责任的正犯。因此，被告人张某和柴某在不法层面成立共同犯罪，被告人构成盗窃罪的教唆犯，不必认定为盗窃罪的间接正犯。例十五中，基于同样的理由，雷某、马某、赵某在客观上实施了符合构成要件的行为，而王某是三人实施符合构成要件行为的意思的引发者，因此成立教唆犯。
（三）利用他人的故意犯罪行为
在日本，这类情形可能被认定为共谋共同正犯。实际上，日本最早的共谋共同正犯就是基于“黑幕重罚论”，为了应对这一类案件，处罚幕后操纵者而派生出的理论。根据共谋共同正犯理论，只要行为人之间具有共谋的事实、明确的正犯意思以及一部分人具有实行行为，就可以认定共谋共同正犯的成立。[67]
那么，我国是否可以援用日本刑法中共谋共同正犯的理论对这类案件加以处理呢？应当认为，共谋共同正犯和间接正犯一样，打破了将正犯与实行行为绑定的形式客观标准，极有可能造成司法权的不当扩张，因此在适用上应当十分谨慎。更重要的是，共谋共同正犯涉及到实质衡量的问题，对法官水平提出了很高的要求，在我国现有的状况下很难全面推广。实际上，这类幕后操纵者的案件完全可以通过教唆犯的理论加以解决，下面举例说明。
例十八，2013年7月16日晚20时许至次日4时许，被告人李某在担任沈阳铁路局吉林车务段吉林北站劳动服务公司扫煤队队长期间，经与吉林北站当班调度员谢某联系，指使谢某在吉林北站吉化公司站车交接线24道留出三节空车厢，随后调配至吉林热电厂站车交接线19道。在此期间，李某组织和指挥扫煤队班长谢某乙、王某，令二人组织扫煤队成员及外雇工人刘某、陶某、张某、赵某、田某、尹某、谢某丙、刘某乙、路某、陈某、杨某、李某乙、白某、刘某丙、杜某、牛某、张某乙、张某丙（另案处理），使用铁锹、锤子、钩子、蓬布等工具，通过直接在运煤列车上往相邻道次停放的空车厢内扬煤的方式，先后在25道、20道停留的两列待发进入吉化公司和吉林热电厂的煤炭列车上盗窃煤炭116.5吨，价值人民币46600元。[68]对于李某的行为，认定为教唆犯并不存在疑问。一方面，李某组织和指挥谢某乙、王某组织其他成员实施盗窃犯罪，引起了他人的犯意，符合教唆犯的成立条件。另一方面，根据我国《刑法》的规定，教唆犯按照在共同犯罪中所起的作用量刑，因此，即使不认定为正犯（间接正犯、共谋共同正犯），教唆犯也完全可以判处正犯之刑，不会导致处罚漏洞或者得出量刑畸轻的结论。由此可见，将这类案件中的幕后操纵者认定为教唆犯是妥当的。
总而言之，正犯与共犯的界限问题一直以来争论不断，而间接正犯与共犯之间也一直存在着共动与角力的辩证关系。在限缩间接正犯适用的立场下，如果能够运用共犯理论解决的问题，就没有必要采用间接正犯的概念。在我国，这类案件尤其体现在利用未达到刑事责任年龄之人的行为，利用他人缺乏故意的行为，以及利用他人故意的行为等情况。合理运用共犯理论解决此类问题，可以有效限缩间接正犯概念的使用。
结语
基于间接正犯限缩立场得出的必然结论，是在最小范围内承认间接正犯的概念。本文的总体思路是：行为人实施了一定的实行行为，应当优先通过规范性评价将其纳入到直接正犯当中去；行为人本身没有实行行为，则考察能否用共犯理论加以解决。剩下少数几种情况，直接正犯和共犯原理都无法解决，才考虑用间接正犯的理论。然而，面对司法实践将“支配”“利用”等概念与间接正犯随意绑定，以及为论证可罚性而滥用间接正犯概念的现象，本文主张采用“类型化”的限缩方法。具体而言，只有在特定的类型中，法官才应运用间接正犯的理论解决问题。这类案件在司法实践中十分有限，具体包括以下几类：（1）有身份者利用没有身份的故意工具的部分情况；（2）利用他人合法行为；（3）利用他人自害行为。除此之外的其他情况，都应当将问题转化为直接正犯或用共犯理论加以解决。这种类型化的方法论有利于以达到限缩间接正犯适用范围的目的，克服司法实践中不当适用间接正犯概念而产生的诸多问题。
注释
1[1][德]耶赛克、魏根特：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2001年版，第801-802页。
2[2]参见陈兴良：《论我国刑法中的间接正犯》，《法学杂志》1984年第1期。
3[3]浙江省杭州市下城区人民法院刑事判决书，（2009）杭下刑初字第14号。
4[4]福建省安溪县人民法院刑事判决书，（2017）闽0524刑初361号。
5[5]上海市第二中级人民法院刑事判决书，（2004）沪二中刑终字第220号。
6[6]山东省莱芜市中级人民法院刑事判决书，（2015）莱中刑二终字第7号。
7[7]河北省安平县人民法院刑事判决书，（2017）冀1125刑初124号。
8[8]韩忠谟：《刑法原理》，北京大学出版社2009年版，第294页。
9[9]参见川端博：《共犯的理论》，成文堂2008年版，第35页。
10[10]参见西田典之：《刑法各论》，弘文堂2010年版，第356-357页。
11[11]参见松宫孝明：《刑法各论讲义》，成文堂2006年版，第369页。
12[12]张明楷：《共犯对正犯故意的从属性之否定》，《政法论坛》2010年第5期。
13[13]参见河北省安平县人民法院刑事判决书，（2017）冀1125刑初163号；河南省洛阳市洛龙区人民法院刑事判决书，（2014）洛龙刑初字第305号。
14[14]贵州省六盘水市钟山区人民法院刑事判决书，（2017）黔0201刑初406号。
15[15]黑龙江省萝北县人民法院刑事判决书，（2015）萝刑再字第1号。
16[16]参见前注[1]，第801-802页。
17[17]参见[日]西田典之：《共犯理论的展开》，江溯、李世阳译，中国法制出版社2017年版，第100页。
18[18]参见大谷实：《刑法总论》，成文堂2006年版，第224页。
19[19]参见林干人：《刑法总论》，东京大学出版会2008年版，第394页。
20[20]参见大塚仁：《刑法概说》（总论），有斐阁2008年版，第158页。
21[21]参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，曾文科译，北京大学出版社2017年版，第288页。
22[22]参见[日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第94页。
23[23]参见曾根威彦、松原芳博：《刑法总论》，成文堂2008年版，第218页。
24[24]参见立石二六：《刑法总论》，成文堂2006年版，第328页。
25[25]参见[日]高桥则夫：《间接正犯》，王昭武译，载马克昌、莫洪宪主编：《中日共同犯罪比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第75-76页。
26[26]参见[德]李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年版，第361-363页。122
27[27]参见前注[23]，第218页。
28[28]参见野村稔：《刑法总论》，成文堂1998年版，第409页。
29[29]参见川端博：《刑法总论讲义》，成文堂2006年版，第521页。
30[30]刘明祥：《间接正犯概念之否定--单一正犯体系的视角》，《法学研究》2015年第6期。
31[31]参见梁根林：《间接正犯的中国命运》，《比较法研究》2019年第5期；黎宏、姚培培：《间接正犯概念不必存在》，《中国刑事法杂志》2014年第4期。
32[32]参见黎宏、姚培培：《间接正犯概念不必存在》，《中国刑事法杂志》2014年第4期。
33[33]陕西省泾阳县人民法院刑事判决书，（2016）陕0423刑初82号。
34[34]参见前注[32]。
35[35]参见松宫孝明：《刑法总论讲义》，成文堂2017年版，第259-260页。
36[36]参见西田典之、山口厚、佐伯仁志：《判例刑法总论》，有斐阁2006年版，第419-422页。
37[37]同前注[36]，第419页。
38[38]参见前注[21]，第295页。
39[39]参见前注[20]，第163页。
40[40]江西省高级人民法院刑事判决书，（2016）赣刑终133号。
41[41]参见前注[32]。
42[42]陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2014年版，第204页。
43[43]河北省大厂回族自治县人民法院刑事判决书，（2015）大厂刑初字第25号。
44[44]四川省眉山市中级人民法院刑事判决书，（2016）川14刑终50号。
45[45]上海市浦东新区人民法院刑事判决书，（2016）沪0115刑初2380号。
46[46]参见前注[19]，第394页。
47[47]参见前注[35]，第258-259页。
48[48]参见林山田：《刑法通论》（下册），北京大学出版社2012年版，第21页。
49[49]河北省石家庄市桥西区人民法院刑事判决书，（2017）冀0104刑初23号。
50[50]福建省蒲田市荔城区人民法院刑事判决书，（2016）闽0304刑初480号。
51[51]辽宁省开原市人民法院刑事判决书，（2017）辽1282刑初107号。
52[52]河北省东光县人民法院刑事判决书，（2015）东刑初字第00132号。
53[53]河南省舞阳县人民法院刑事判决书，（2013）舞刑初字第127号。
54[54]云南省陆良县人民法院刑事判决书，（2014）陆刑初字第140号。
55[55]云南省师宗县人民法院刑事判决书，（2016）云0323刑初269号。
56[56]山东省阳谷县人民法院刑事判决书，（2015）阳刑初字第79号。
57[57]参见前注[21]，第74页。
58[58]参见西田典之：《刑法总论》，弘文堂2010年版，第329-330页。
59[59]参见山口厚：《刑法总论》，有斐阁2005年版，第255页。
60[60]河北省蓟县人民法院刑事判决书，（2015）蓟刑初字第0348号。
61[61]甘肃省礼县人民法院刑事判决书，（2013）礼刑初字第58号。
62[62]参见前注[21]，第330页。
63[63]参见前注[17]，第248-249页。
64[64]参见前注[35]，第288-289页。
65[65]参见高桥则夫：《共犯体系和共犯理论》，成文堂1988年版，第206-207页。
66[66]张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第399-400页。132
67[67]参见前注[18]，第239-240页。
68[68]辽宁省沈阳铁路运输中级法院刑事判决书，（2014）铁中刑一初字第00003号。
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