［第1226号］祝日峰、祝某强抢劫案——多次抢劫预备能否认定为“多次抢劫”？
一、基本案情
被告人祝日峰，男，1994年6月24日出生，初中文化。2014年6月9日被取保候审。
被告人祝某强，男，1997年9月20日出生，初中文化。2014年5月19日被取保候审。
浙江省江山市人民检察院以被告人祝日峰、祝某强犯抢劫罪，向江山市人民法院提起公诉。
被告人祝日峰、祝某强对指控事实未持异议。祝某强的辩护人提出，祝某强犯罪时未满十八周岁，在共同犯罪中系从犯，且属于犯罪预备，归案后有悔罪表现，建议对其免予刑事处罚。
江山市人民法院经审理查明：
2014年5月18日，被告人祝日峰、祝某强预谋持刀抢劫带包的单身女性，二人商量好由祝日峰持刀架在被害人脖子上，威胁其交出钱财，祝某强负责抢劫财物。为了实施抢劫，祝日峰、祝某强将拖鞋换成运动鞋，祝日峰准备了一把水果刀藏在外套内侧口袋中，为了防止被查，祝日峰有意让祝某强不要携带手机。当日22时许，被告人祝日峰、祝某强上街物色作案目标。二人到江山市市区南门路13号聚香园蛋糕店楼下，见一名拎包的年轻女子，便尾随该女子准备伺机抢劫，二人跟着该女子沿南门路一直往南走，因该女子走进永宁里小区一单元楼内．二人只好作罢。
被告人祝日峰、祝某强到江山市市区鹿溪中路与云宾路交叉口，见一名拎包的年轻女子从马路对面走过来，沿云宾路往西走，便尾随该女子伺机抢劫，跟至鹿溪中路65号楼房经典房产中介门口附近时，该女子突然蹲下，接着回头往外走，因怕该女子生疑，二人便继续往前走。
被告人祝日峰、祝某强到江山市市区城中路9-1号玫瑰新娘店门口附近，见一名拎包的年轻女子，便尾随该女子伺机抢包，因该女子走进一单元楼内，二人只好作罢。后二人走至城建局附近时，被巡逻民警查获，作案的刀具也被依法扣押。
江山市人民法院认为，被告人祝日峰、祝某强以非法占有为目的，以暴力、威胁方法抢劫他人财物，其行为已构成抢劫罪。公诉机关的指控罪名成立。辩护人提出被告人祝某强属从犯的辩护意见，经查，二被告人在共同犯罪中作用相当，尚不足以区分主次，对此辩护意见，不予采纳。被告人祝日峰、祝某强为了犯罪，准备工具、制造条件，属犯罪预备，依法可以比照既遂犯减轻或免除处罚。被告人祝某强犯罪时已满十四周岁不满十八周岁，依法应当从轻处罚。二被告人能如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚，辩护人的相关辩护意见，予以采纳。综合本案的犯罪性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条，第二十五条第一款，第二十二条，第十七条第三款，第三十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第兰款，第五十二条之规定，判决如下：
1．被告人祝日峰犯抢劫罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。
2．被告人祝某强犯抢劫罪，免予刑事处罚。
宣判后，在法定期限内无上诉、抗诉，原审判决已经发生法律效力。
二、主要问题
1．多次预备抢劫能否认定为“多次抢劫”？
2．共同犯罪中同是主犯的，如何区分罪责大小？
三、裁判理由
（一）计算“多次抢劫”时不应将抢劫预备行为作为次数计算
根据刑法第二百六十三条的规定，“多次抢劫”是一项法定加重处罚情节。也就是说，行为人如果具有多次抢劫情节的，应当依法在有期徒刑十年以上的刑罚幅度范围内判处。
“多次抢劫”之所以成为加重处罚情节，是因为行为人出于非法占有他人财物的目的，一而再、再而三地以暴力或者暴力相威胁的方法劫取财物，显示了行为人具有主观恶性深和社会危害大的情节，理应承担加重的刑罚。“多次”起点的确定，既要反映社会生活中一般人的认识观念，也要与刑法其他条文中的“多次”的含义保持连贯性、一致性。《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《两抢意见》）规定：“多次抢劫”，是指抢劫三次以上。根据刑法第九十九条的规定，刑法所称以上、以下、以内，包括本数，按照体系解释，抢劫“多次”应指抢劫三次以上，包括抢劫三次。
对于如何认定“多次抢劫”，《两抢意见》第三条作出明确规定：“对于‘多次’的认定，应以行为人实施的每一次抢劫行为均已构成犯罪为前提，综合考虑犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间、地点等因素，客观分析、认定。”我们认为，对于多次抢劫预备行为，由于行为人尚未着手实行犯罪，惯犯特征并不明显，况且“多次抢劫”的起点刑为十年有期徒刑以上的重刑，故不宜将社会危害性并不十分严重的多次抢劫预备行为纳入其中。
就本案而言，被告人祝日峰、祝某强共实施了三次预备抢劫的行为，每次都是跟踪他人，每次都因各种原因而放弃，但二人均已实施准备工具、制造条件的行为。因此，对二人的三次行为均应认定为抢劫预备行为。但是，由于预备行为还不具备犯罪构成的完整要件，因此，不能将二人的三次抢劫预备行为认定为“多次抢劫”。原审法院未作此认定是正确的。
（二）对于同是共同犯罪中的主犯，也应当区分罪责大小
根据刑法第二十五条第一款的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。根据刑法第二十六条第一款的规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。根据刑法第二十七条第一款的规定，在共同犯罪中起次要或辅助作用的，是从犯。本案中，被告人祝日峰、祝某强共同预谋抢劫，对抢劫的对象、抢劫的手段及其分工也作了安排。在分工中，二人预谋由祝日峰持刀架在人脖子上，由祝某强负责抢劫财物。每次制造抢劫条件、跟踪被害人时，二人都一同进行。据此，原市法院认定二人在共同犯罪中均属主犯，是正确的。
但是，即使同是主犯，也仍然应该区分罪责的大小，而不是不加区别地认定各主犯的罪责同等。那么，如何区分？《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》第五条从提供方法论的角度作了规定，“一案中有两名以上主犯的，要从犯罪提意、预谋、准备、行为实施、赃物处理等方面区分出罪责最大者和较大者”。就本案而言，二被告人的罪责其实也是可以区分出相对大小的，特别是从预谋阶段的分工上，应该能作些区分。根据本案的情况，我们认为，被告人祝日峰的作用相对要大于被告祝某强。理由如下：第一，在分工上，祝日峰负责持刀并将刀架在被害人脖子上，祝某强负责劫取财物。从社会危害性来说，持刀的危害性比取财的危害性更大一些。特别是如果在被害人反抗的情况下，持刀者施暴与取财者施暴相比，前者的危害更大一些，甚至可能造成他人重伤、死亡的结果。第二，在具体作案准备上，祝日峰甚至起到了指挥的作用。祝日峰特别有意让祝某强不要携带手机，目的很明确，就是为了防止被查。而携带手机作案，则可能在案发后被公安机关运用科技手段追查出作案者。这也反映了祝日峰的反侦查意识比较强及主观恶性比较深。第三，从日常生活常识来看，作案时祝日峰已满十八周岁，而祝某强则是不满十八周岁，从一般生活经验来看，年龄小的听从年龄大的可能性更大一些。从本案祝日峰让祝某强不要携带手机这一点看，也说明祝某强听从祝日峰的事实是存在的。虽然这一事实还不足以动摇二人同是主犯的认定，但对于二人在同是主犯的前提下，更细地区分二人的罪责是有参考意义的。
综上，原审法院认定被告人祝日峰、祝某强的行为构成抢劫罪（预备），并认定二人均属主犯，同时根据二人认罪态度较好，祝某强犯罪时未满十八周岁的情况，对祝日峰作了减轻处罚，而对祝某强作了免予刑事处罚的判决是正确的。
撰稿：浙江省江山市人民法院刑庭 徐升
审编：最高人民法院刑四庭 陆建红
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