［第1230号］孙奇志等贩卖毒品案——对毒品犯罪上下家如何区分罪责和适用死刑？
一、基本案情
被告人孙奇志，男，1967年9月25日出生。2000年11月14日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一千元，2004年2月4日刑满释放。2010年9月3日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。
被告人王守林，男，1977年5月18日出。2010年9月3日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。
被告人梁宗久，男，1964年4月29日出生。1987年9月18日因犯盗窃罪被判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。2006年12月8日被刑满释放。2010年9月3日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。
被告人马玉华，男，1966年3月16日出生。1998年3月4日因犯盗窃罪被判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币一万元，2006年8月19日刑满释放。2010年9月3日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。
被告人王孝新，男，1971年11月30日出生。因犯盗窃罪于2004年12月15日被判处有期徒刑二年六个月，2006年12月27日刑满释放。2010年9月3日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。
被告人段波，男，1977年5月9曰出生。因犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪于2001年6月29日被判处有期徒刑九年，剥夺政治权利三年，2008年8月26日刑满释放。2010年9月3日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。
被告人王义杰，男，1988年4月12日出生。2010年9月3日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。
（其他同案被告人基本情况略）
四川省达州市人民检察院以被告人孙奇志、王守林、梁宗久、马玉华、王孝新、段波、王义杰等人犯贩卖毒品罪，向达州市中级人民法院提起公诉。
被告人孙奇志及其辩护人提出：（1）本案犯意并非由孙奇志提起，其主观恶性不深；（2）孙奇志的犯罪情节与本案其他主犯相比较小；（3）孙奇志挎包内含量为64%的375.03克甲基苯丙胺等毒品不应计入贩卖毒品的数量；（4）孙奇志到案后能够如实供述犯罪行为，具有悔罪表现；（5）涉案毒品已全部被查获，未造成严重后果，应予从轻处罚。
（其他同案被告人的辩护情况略）
达州市中级人民法院经审理查明：2010年3月底，被告人王孝新和女友罗子芳（另案处理）从江苏省徐州市回四川省大竹县探亲时，从罗子芳的表哥黄昌彬（另案处理）处得知可以购买到甲基苯丙胺。之后，王孝新与在徐州市的被告人马玉华、梁宗久共同商定到大竹县购买甲基苯丙胺回徐州市贩卖。
2010年7月23日，王孝新向黄昌彬提出要到大竹县购买1至2公斤甲基苯丙胺，黄昌彬同意后联系被告人王守林准备毒品。次日，马玉华、王孝新、梁宗久及罗子芳携带50万元现金从徐州市出发，于7月25日到达大竹县。黄昌彬将四人安排在大竹县莲印乡天生村净土寺附近一农家乐住宿后，伙同王守林于当晚和26日凌晨两次携带甲基苯丙胺样品与王孝新、梁宗久、马玉华洽谈毒品交易，均因毒品质量不好和数量不够未能成交。
同年7月26日上午，王守林与在达州市的被告人孙奇志联系购买毒品，并驾驶租赁的牌照为川S82211马自达轿车与被告人林欣欣（同案被告人，已判刑）前往达州市，又叫来被告人王义杰负责开车。当日下午，孙奇志携带甲基苯丙胺样品到王守林三人所在的达州市达川区兰新宾馆888房间，与王守林谈妥甲基苯丙胺价格为每公斤21.5万元。王守林随后通知黄昌彬等人到达州市交易毒品，价格为每公斤25万元。当日17时许，马玉华、梁宗久、王孝新和罗子芳在黄昌彬的安排下到达达州市，王守林将四人安置在达川区兰郡商务酒店茶房8210房间后，指使王义杰把孙奇志送来的甲基苯丙胺样品交给梁宗久、马玉华、王孝新试吸、验货。梁宗久、马玉华、王孝新决定购买2公斤甲基苯丙胺。当日22时许，梁宗久携带13万元现金，和王守林一同乘坐王义杰驾驶的轿车前往达州市通川区孙奇志所在的长城饭店进行毒品交易。途中，王守林让王义杰将车开到大竹县城，在其租用的大竹县新东方名都6楼18号房内，王守林卖给梁宗久甲基苯丙胺122.91克。而后，三人驾车返回长城饭店，王守林、梁宗久交给孙奇志毒品定金12万元。孙奇志找来被告人段波一同去向赵东（在逃）购买毒品。
次日凌晨4时许，孙奇志在长城饭店停车场将12万元定金交给赵东，同时收到赵东的毒品。后孙奇志与段波返回长城饭店8420房间，并通知王守林到该房间进行毒品交易。在等候期间，孙奇志将毒品分成两份，一份准备交给王守林，另一份交由许莉（同案被告人，已判刑）收藏保管。王守林与梁宗久乘坐王义杰驾驶的轿车到长城饭店接上孙奇志、段波前往兰郡商务酒店交易毒品。五人到达兰郡商务酒店门口后，王守林和梁宗久下车将甲基苯丙胺拿到该酒店茶房8210房间，并由王守林取走剩余购毒款37万元。此时，民警将在轿车内等候的孙奇志、王义杰、段波和在8210房间里的马玉华、梁宗久、王孝新等人抓获，王守林脱逃。民警当场从8210房间查获甲基苯丙胺858.25克，从轿车上查获甲基苯丙胺35.92克、海洛因4.98克，氯胺酮1.76克。
王守林脱逃后，打电话指使林欣欣（同案被告人，已判刑）前去兰郡商务酒店门前打探情况。二人见面后，王守林判断孙奇志等人已被公安机关抓获，便安排林欣欣到长城饭店8420房间通知许莉逃跑。当林欣欣通知许莉携带毒品刚逃出长城饭店8420房间，即被民警抓获。民警从许莉提着的孙奇志挎包内查获甲基苯丙胺375.03克、麻古62.78克、海洛因34.94克。后公安机关陆续将王守林、黄昌彬等人抓获归案。
达州市中级人民法院认为，被告人孙奇志、王守林、王义杰、段波明知是毒品而予以贩卖，被告人梁宗久、马玉华、王孝新以贩卖为目的非法收购毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。孙奇志贩卖甲基苯丙胺1233.28克、海洛因34.94克、麻古62.78克；王守林贩卖甲基苯丙胺1104.25克、海洛因323.35克、麻古8.4克、氯胺酮1.76克、烟酰胺205.07克；梁宗久贩卖甲基苯丙胺981.16克、海洛因0.32克；马玉华贩卖甲基苯丙胺981.16克；王孝新贩卖甲基苯丙胺981.16克；王义杰贩卖甲基苯丙胺981.16克；段波贩卖甲基苯丙胺1233.28克。在孙奇志与段波，王守林与王义杰，梁宗久与马玉华、王孝新的共同犯罪中，孙奇志、王守林、梁宗久、马玉华分别起主要作用，是主犯，应当按照四人组织、指挥、参与的全部犯罪处罚；王孝新、王义杰、段波起次要或辅助作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。孙奇志因犯贩卖毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，应当从重处罚。梁宗久、马玉华、王孝新、段波曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕或者假释考验期满以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项，第三百五十六条，第三百五十七条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第四十八条第一款，第五十一条，第五十七条第一款，第四十五条，第四十七条，第五十六条，第五十九条，第五十二条，第六十五条第一款，第七十七条第一款及第六十四条之规定，判决如下：
1．被告人孙奇志犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
2．被告人王守林犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
3．被告人梁宗久犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
4．被告人马玉华犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
5．被告人王孝新犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币十万元。
6．被告人段波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币五万元。
7．被告人王义杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币一万元。
（其他同案被告人的判刑情况略）
宣判后，被告人孙奇志、梁宗久、马玉华、王孝新、段波均提出上诉。孙奇志提出的上诉理由与一审中所提辩解理由相同。
（其他同案被告人的上诉情况略）
四川省高级人民法院经二审审理认为，被告人孙奇志明知是毒品而予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。孙奇志贩卖毒品数量为甲基苯丙胺1233.28克（挎包内毒品为其分装并待售的毒品，依法应当认定为贩卖毒品的数量）、海洛因34.94克、麻古62.78克，毒品数量大。孙奇志在本案中属毒品的最上游，系毒品来源；在与段波的共同犯罪中，其起主要作用，系主犯；其又系毒品再犯，虽认罪态度好，亦不足以从轻处罚。孙奇志贩卖毒品给王守林，王守林再将毒品贩卖给梁宗久、马玉华，他们分别构成毒品买卖的上下家关系，作用相当，鉴于孙奇志系毒品来源，又系毒品再犯，一审对其量刑适当。原判认定事实和定罪正确，审判程序合法。但发回重审后，因无新的犯罪事实，对王孝新、段波加重处罚不当。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项，第三百五十六条，第三百五十七条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第四十八条第一款，第五十一条，第五十七条第一款，第四十五条，第四十七条，第五十六条，第五十九条，第五十二条，第六十五条第一款，第六十四条之规定，判决维持原审对被告人孙奇志、王守林等人的定罪量刑；以贩卖毒品罪分别改判上诉人王孝新有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，改判上诉人段波有期徒刑十年，剥夺政治权利三年；将孙奇志的死刑判决依法报请最高人民法院核准。
最高人民法院经复核认为，被告人孙奇志非法贩卖含甲基苯丙胺、海洛因、咖啡因成分的毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。孙奇志贩卖毒品数量大，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，属罪行极其严重，并系毒品再犯，应依法从重处罚。但鉴于孙奇志归案后认罪态度好，对其判处死刑，可不立即执行。第一审判决、第二审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十五条、第二百三十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百五十条第五项、第三百五十三条第一款的规定，裁定不核准四川省高级人民法院维持第一审以贩卖毒品罪判处被告人孙奇志死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事判决。
二、主要问题
1．如何区分毒品犯罪居间介绍和居中倒卖行为？
2．对毒品犯罪上下家如何区分罪责和适用死刑？
三、裁判理由
本案中，被告人孙奇志在一、二审及死刑复核阶段均提出辩解称贩毒犯意并非由其提起，其所起作用小于本案其余主犯，对其适用死刑量刑过重。一、二审判决均认为，被告人孙奇志贩卖毒品给王守林，王守林再将毒品贩卖给梁宗久、马玉华，他们分别构成毒品买卖的上下家关系，作用相当，鉴于孙奇志系毒品来源，又系毒品再犯，应对其判处死刑。因此，本案的关键争议点是对孙奇志、王守林、梁宗久、马玉华四人的关系认定和作用区分，以及对孙奇志适用死刑是否适当的问题。
（一）关于居间介绍买卖毒品与居中倒卖毒品的区分
最高人民法院于2015年5月18日印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《武汉会议纪要》）规定，办理贩卖毒品案件，应当准确认定居间介绍买卖毒品行为，并与居中倒卖毒品行为相区别。居间介绍者在毒品交易中处于中间人地位，发挥介绍联络作用，通常与交易一方构成共同犯罪，但不以牟利为要件；居中倒卖者属于毒品交易主体，与前后环节的交易对象是上下家关系，直接参与毒品交易并从中获利。二者区分的关键在于在毒品交易中所处的地位和作用不同。居间介绍者不是毒品交易的一方主体，在交易中处于中间人地位，对毒品交易起帮助、促成作用；居中倒卖者虽然也处于毒品交易链条的中间环节，但在每一个具体的交易环节中都是一方交易主体，对交易的发起和达成起决定性作用。就量刑而言，对居中倒卖毒品者的处罚一般要重于居间介绍者。
本案中，被告人王守林明显处于毒品交易链条的中间环节，但其既没有提供毒资，也不是毒品来源，对其身份，究竟应认定为居间介绍者还是居中倒卖者，存在一定争议。我们认为，应认定王守林系居中倒卖者。主要理由是：
第一，根据查明的事实，梁宗久、马玉华、王孝新向黄昌彬提出要到大竹县购买毒品后，黄昌彬即联系王守林准备毒品，王守林、黄昌彬先后两次携带甲基苯丙胺样品与梁宗久等人洽谈毒品交易，均因质量不好和数量不够未能成交。这说明王守林与梁宗久等人之间已有交易毒品的犯意联络和具体行为，只因客观原因未成功。
第二，在交易未成的情况下，王守林紧急联系被告人孙奇志，王守林租车前往达州市与孙奇志见面，对孙奇志提供的毒品样品进行验货，并与孙奇志谈好毒品交易价格为21.5万元／公斤。这说明王守林与孙奇志之间亦有交易毒品的犯意联络。
第三，王守林随后通知梁宗久等人到达州市交易毒品，并告知毒品价格为25万元／公斤。这说明王守林明显有加价倒卖、从中获利的意图。
第四，王守林先指使王义杰将毒品样品送给梁宗久等人验货，后与梁宗久一起将12万元定金交给孙奇志。孙奇志从上家处购得毒品后电话通知王守林进行交易。王守林驾车将孙奇志接到马玉华等人所在的酒店，孙奇志在酒店外等候，由王守林、梁宗久将孙奇志提供的毒品拿到马玉华等人所在房间，马玉华等人收货后将剩余37万元毒资交给王守林。由此，本案交易的毒品、毒资均经过王守林之手，王守林与孙奇志、梁亲久等人分别构成独立交易关系。王守林的行为对毒品交易的完成起到关键的决定性作用。
第五，王守林在与梁宗久一起去给孙奇志交付定金的途中，还单独贩卖给梁宗久甲基苯丙胺100余克，更反映出王守林与梁宗久等人之间的交易关系。综上，根据查明的事实，应认定在贩卖毒品犯罪中，孙奇志是王守林的上家，梁宗久、马玉华等人是王守林的下家，王守林是孙奇志与梁宗久、马玉华之间的居中倒卖者。
（二）关于毒品上下家的作用区分及死刑适用
办理毒品犯罪案件，对毒品上家还是下家判处死刑，是审判实践中比较突出和较难把握的问题。对此，《武汉会议纪要》特别规定：“对于贩卖毒品案件中的上下家，要结合其贩毒数量、次数及对象范围、犯罪的主动性、对促成交易所发挥的作用、犯罪行为的危害后果等因素，综合考虑其主观恶性和人身危险性，慎重、稳妥地决定死刑适用……上家主动联络销售毒品，积极促成毒品交易的，通常可以判处上家死刑；下家积极筹资，主动向上家约购毒品，对促成毒品交易起更大作用的，可以考虑判处下家死刑。”上述规定明确了两点：其一，在对贩卖毒品上下家决定死刑适用时，犯罪的主动性和对促成交易所发挥的作用，是应着重考虑的因素；其二，并非一律“杀上家不杀下家”，下家对促成交易起更大作用的，也可以考虑判处下家死刑。
本案能否对被告人孙奇志判处死刑立即执行，需要准确比较、判定其与被告人王守林等人对促成交易所发挥的作用、罪责大小。本案的一、二审判决均认为，被告人孙奇志与王守林、梁宗久、马玉华作用相当，但鉴于孙奇志系毒品来源，又系毒品再犯，故应对其判处死刑立即执行。但从本案查明的事实和在案证据来看，在孙奇志与王守林的上下家关系中，下家王守林行为更加积极、主动，对促成交易所起作用更大，处罚应当更重。具体表现为：第一，王守林首先提出犯意，备齐全款向孙奇志约购毒品（王守林明知梁宗久等人已备齐全款）；并且确定购毒数量。第二，在具体交易过程中，王守林从大竹前往达州找到孙奇志提出购毒，主动将12万元定金交到孙奇志处，并且将孙奇忘接到交易地点，王守林的行为更加积极主动。第三，孙奇志虽然是王守林的上家，但其本身并没有毒品，毒品来自上家赵东，孙奇志仅是居中倒卖赚取差价。第四，在梁宗久等人携全款跨省向王守林约购毒品，王守林两次提供毒品样品均未成交的情况下，王守林又向孙奇志约购毒品，并提供租车接送孙奇志、安排梁宗久等人到达州住宿等便利，以促成交易，反映出王守林贩毒犯意的坚决性和主观恶性之深。在判处王守林死刑缓期二年执行的情况下，对孙奇志适用死刑立即执行，显得量刑不够均衡。
最高人民法院于2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》）明确规定，对于共同犯罪中有多个主犯或者共同犯罪人的，要全面考察各主犯或者共同犯罪人在共同犯罪中实际发挥作用的差别，主观恶性和人身危险性方面的差异，对罪责或者人身危险性更大的主犯或者共同犯罪人判处更重的刑罚。如果共同犯罪中毒品数量刚达到实际掌握的死刑数量标准，但各共同犯罪人作用相当，或者责任大小难以区分的，可以不判处死刑立即执行。《武汉会议纪要》进一步规定，在对毒品犯罪从严惩处的同时，亦应全面、准确贯彻宽严相济刑事政策，体现区别对待，做到罚当其罪，量刑时综合考虑毒品数量、犯罪性质、情节、危害后果、被告人的主观恶性、人身危险性及当地的禁毒形势等因素，严格审慎地决定死刑适用，确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子。
本案中，被告人孙奇志贩卖毒品数量较大，在与同伙段波的共同犯罪中起主要作用，系主犯，属罪行极其严重，并系毒品再犯，依法应当从重处罚。但孙奇志同时具有以下从轻处罚的情节：第一，购毒犯意、数量均是下家王守林提起，王守林对促成交易所起作用更大；王守林贩卖毒品的数量（贩卖冰毒、海洛因共计1427.6克及其他毒品210余克）、次数（2次）均多于孙奇志：第二，孙奇志涉案冰毒、海洛因数量共计1268克，且只卖出858.25克；涉案毒品均被收缴，没有造成实际社会危害。第三，孙奇志虽有毒品犯罪前科，但前罪仅贩卖约1.5克海洛因，数量相对较少。第四，孙奇志归案后认罪态度较好，如实供述犯罪，依法可以从轻处罚。根据《大连会议纪要》和《武汉会议纪要》的规定精神，综合上述量刑情节，最高人民法院经复核审理后裁定不核准对被告人孙奇志的死刑判决。
撰稿：最高人民法院刑三庭 管延青
审编：最高人民法院刑三庭 周川
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