当前毒品犯罪适用死刑的若干问题
中文关键词 毒品犯罪；死刑适用；重要问题
摘要 毒品犯罪的死刑适用是审判工作中的重要问题，最高人民法院印发的“大连”“武汉”两份会议纪要都作了不同程度的规定，仍有很强的指导性。本文结合两份会议纪要和近年来司法实践，从政策和规范层面对几个比较重要的问题进行梳理和分析，并对其中一些问题提出个人意见。包括：运输毒品罪的死刑适用，共同犯罪的死刑适用，上下家的死刑适用，未制造出毒品成品案件的死刑适用，累犯、毒品再犯情节与死刑适用，毒品是否查获对死刑适用的影响等。
毒品犯罪的死刑适用是一个重大而复杂的法律问题，[1]为保证死刑适用的公正、慎重，最高人民法院近年来采取了一系列重要举措。2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（即《大连会议纪要》）对毒品犯罪的死刑适用问题作了较为系统的规定，对统一死刑适用标准发挥了重要作用。2015年印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（即《武汉会议纪要》），对死刑适用问题作了补充和完善。此后，最高人民法院继续加强调查研究，对2007年统一行使死刑案件核准权以来的毒品犯罪死刑适用情况作了分析总结，进一步完善了适用标准，且在全国范围内实现了标准基本统一。在具体适用规则上，《大连会议纪要》和《武汉会议纪要》的相关规定仍然具有重要指导作用。本文主要针对部分未得到很好解决的老问题和近年来出现的一些新问题，结合两份会议纪要的规定和有关政策精神进行分析、探讨。[2]
一、运输毒品罪的死刑适用
司法实践中对运输毒品罪死刑政策的特殊性强调较多，主要考虑运输毒品是走私、制造、贩卖毒品的中间环节，具有从属性、辅助性特点，故在死刑政策和适用标准上也应予以区别对待。准确把握这种区别对待的政策，需要注意其适用范围。
首先，对运输毒品罪并非一律体现从宽政策，对性质严重的运输毒品罪也应依法从严惩处。《大连会议纪要》提出，对于运输毒品犯罪，要注意重点打击指使、雇用他人运输毒品的犯罪分子和接应、接货的毒品所有者、买家或者卖家；对于运输毒品犯罪集团首要分子，组织、指使、雇用他人运输毒品的主犯或者毒枭、职业毒犯、毒品再犯，以及具有武装掩护、暴力抗拒检查、拘留或者逮捕、参与有组织的国际毒品犯罪、以运输毒品为业、多次运输毒品或者其他严重情节的，应当从严惩处，依法应判处死刑的必须坚决判处。这一政策精神目前没有变化，工作中仍然应当参照适用。
其次，对受人指使、雇用实施的运输毒品犯罪，也并非一律从宽处罚，而是要进一步区分情况。对运输毒品的职业犯，运输团伙的首要分子，受雇后又组织他人运输毒品，持枪运输毒品，运输途中暴力抗拒查缉，以及具有其他严重情节的运输毒品犯罪，即使是受人指使、雇用进行运输，也要体现从严惩处的政策精神。可见，对运输毒品罪在死刑适用方面予以区别对待，有特定的案件类型和范围，不是针对所有运输毒品犯罪，也不是针对所有受人指使、雇用的运输毒品犯罪，而是指受人指使、雇用运输毒品中具有从宽处罚情节的情形，重点是指受人指使、雇用初次运输毒品，所获报酬不高，且从属性、辅助性较强的情形。
结合“大连”“武汉”会议纪要，对受人指使、雇用运输毒品罪予以区别对待的政策，可以作如下具体分析：
（一）确属受人指使、雇用运输毒品的情形
《大连会议纪要》规定，对有证据证明被告人确属受人指使、雇用参与运输毒品犯罪，又系初犯、偶犯的，可以从轻处罚，.即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，也可以不判处死刑。《武汉会议纪要》除重申上述规定外，进一步提出，对于其中被动参与犯罪，从属性、辅助性较强，获利程度较低的被告人，一般不应当判处死刑。也就是说，对于此类运输毒品犯罪，处理上要充分体现从宽政策，原则上不判处死刑。从实践情况看，对此类犯罪从宽处罚通常要具备三个条件：一是，被告人确属受人指使、雇用运输毒品；二是，被告人属初犯、偶犯；三是，被告人只获取了少量报酬，或者雇主允诺事成之后将给与的报酬较少。[3]目前，司法实践中对此类运输毒品犯罪死刑政策的把握，最突出的难题是，既然对此类犯罪并非“一律”不判处死刑，那么，究竟在达到多大毒品数量情况下可以判处死刑？对该问题的解决，并非简单根据逻辑推理就能得出结论，需要经过深入调研、认真分析测算后，充分考虑从严惩处毒品犯罪的刑事政策与严格控制、慎重适用死刑政策之间的总体平衡，才能提出较为妥当的毒品数量标准。
（二）“不排除”受人指使、雇用运输毒品的情形
这种情形是证据问题造成的，也是证据与政策关系的重要体现。《大连会议纪要》没有明确规定此种情形的处理。2010年，根据实践需要，最高人民法院在致某高级人民法院的工作函中提出，“对于运输数量不是很大，不能排除受雇替他人运输毒品，又不能确认系多次运输毒品的，原则上亦不应适用死刑。”这是对《大连会议纪要》规定的“有证据证明确属”受雇运输毒品情形的发展。主要考虑到，毒品犯罪隐蔽性强，一些案件中难以证明被告人“确属”受他人雇用运输毒品，也难以认定不是初次，但根据在案证据又“不能排除”是受他人雇用，而死刑是剥夺生命的“极刑”，必须慎重适用，故对于“不能排除”受人雇用初次运输毒品的，也应当作为慎重适用死刑的情形。
《武汉会议纪要》吸收了上述工作函的内容，规定：对于不能排除受人指使、雇用初次运输毒品的被告人，毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，但尚不属数量巨大的，一般也可以不判处死刑。对这一规定，工作中要注意把握两个方面。其一，“不能排除”不是无根据的推测，而是要求有一定证据证明，只是没有达到证据确实、充分的程度。认定是否属于“不能排除”受雇运输毒品，主要可从以下几方面进行审查：1.被告人交代的雇主的基本身份信息是否明确，是否确有其人；2.被告人交代的雇主是否属于涉毒人员及该人的平时表现、经济状况，如是否有毒品犯罪前科，是否是正在侦办的毒品犯罪案件的嫌疑人，有无异常经济收入，是否与境外或者外地涉毒人员有联系；3.被告人同其交代的雇主在案发时段是否有联系，如有无通话、同行或者同住记录，以往是否相识并有交往；4.被告人是否有职业，平时表现、经济状况如何，有无因贫困而受雇的可能，有无自己购毒的途径，有无自行贩运毒品的能力等。有的案件中能够确定雇主系涉毒人员，并反映被告人与雇主之间存在不正常联系，有的案件中能够反映存在某个雇用者，但不能准确确定此人身份，这些情况都属于“不能排除”受人指使、雇用运输毒品。
其二，根据《武汉会议纪要》，在适用死刑的毒品数量标准方面，“不能排除”受雇运输毒品与“确属”受雇运输毒品有一定差别。在运输毒品“数量巨大”的情形下，“确属”受雇运输毒品的一般仍可以不判处死刑，但对“不能排除”受人雇用运输毒品的，则可以相对更多地考虑判处死刑。“不能排除”是一个认定区间，可信度直接取决于在案证据情况，也与司法人员的主观判断有较大关系。“不能排除”的证明程度与判处死刑的概率之间成反比，即，可信度越高，越接近“确实”受人雇用，就越要更多地考虑不判处死刑，反之，可信度越低，越让人难以相信是受人雇用，就越可以考虑判处死刑。
（三）多人受雇运输毒品的情形
一案中多人受雇运输毒品的，具体情形也多种多样。有的案件中有一个明显的组织指挥者，此人也是受雇运输毒品，但同时还指挥其他人运输毒品，故其罪责最突出；有的案件中多人之间不是共同犯罪，而是相对独立地受同一人雇用，这时要重点考虑罪责最突出的受雇者是否符合判处死刑的条件；有的案件中形成多层转雇用关系，转雇者对运费“吃差价”，毒品由最后环节的受雇者进行运输。对这些案件，除考虑各被告人运输的毒品数量外，还应结合其具体犯罪情节、参与犯罪程度、与雇主关系的紧密性及其主观恶性、人身危险性等因素决定死刑适用，一般不宜同时判处二名以上受雇者死刑。值得注意的是，有的受雇运输毒品案件中毒品数量特别巨大，组织指挥者和直接运输者罪责都很突出，这种情况下也可以考虑判处二人死刑，但在标准的把握上要很严格，也要注意全案处理的平衡，并作为例外情形来把握。
二、毒品共同犯罪的死刑适用
“大连”“武汉”会议纪要都对毒品共同犯罪的死刑适用问题作了规定，总的政策精神是，毒品共同犯罪的刑罚适用应当与毒品数量、社会危害及被告人的主观恶性、人身危险性相适应，体现区别对待，确保死刑只适用于其中极少数罪行极其严重、罪责最为突出的犯罪分子。根据两份会议纪要和当前司法实践，在毒品共同犯罪的死刑适用方面要注意以下几个问题：
（一）对涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准的，一般至多判处一人死刑。即，对毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准的，原则上只对其中罪责最大的一名主犯适用死刑；罪责确实难以区分的，可以不判处被告人死刑。主要理由是，在毒品数量刚超过实际掌握的死刑适用标准的情况下，如果是一人犯罪，最多对此人判处死刑，而共同犯罪中各人的罪责相对分散，犯罪的整体危害性也没有增加，故不能因为是共同犯罪反而增加判处死刑的数量。至于何谓“刚超过”，目前还没有确定的量化标准，实践中可以在合理范围内酌情把握。如果两名主犯的罪责均很突出，且均具有累犯、毒品再犯等法定从重处罚情节的，也不是当然就判处二人死刑，仍要尽可能比较其主观恶性、人身危险性方面的差异，判处二人死刑要特别慎重。也就是说，在毒品数量刚超过实际掌握的死刑适用标准的情况下，判处二人死刑属于极为例外的做法。
（二）共同犯罪中一案判处二人以上死刑的条件。首先可以肯定，根据“大连”“武汉”两份会议纪要的精神，不鼓励一案判处二人以上死刑，但实践中确实存在一案判处二人甚至多人死刑的案件。按照《武汉会议纪要》，一案判处二人以上死刑应当具备以下条件：1.涉案毒品达到数量巨大以上；2.两名以上主犯的罪责均很突出，或者个别主犯罪责稍次但具有法定或者重大酌定从重处罚情节；3.判处二人以上死刑符合罪刑相适应原则，并有利于全案量刑平衡。这三个条件缺一不可，前两个条件相对具体、明确，第三个条件是辅助性、补充性的，起平衡作用。
在把握这些条件时要特别注意两个问题。一是，何谓毒品“数量巨大”和“特别巨大”。这不是刑法规定的概念，而是《大连会议纪要》和《武汉会议纪要》提出的，目的是通过划分毒品的数量层次，更好地规范、明确死刑适用规则。在起草《武汉会议纪要》过程中，曾考虑对毒品“数量巨大”和“数量特别巨大”按照一定的倍数来把握，但纪要中没有写明。此后，实践中对毒品犯罪的死刑数量标准作了一定调整，如何更好地把握“数量巨大”和“数量特别巨大”的标准，目前还没有定论，需要深入调研以后合理确定。二是，《武汉会议纪要》的上述规定虽然采用的是“判处二人以上死刑”，但重点是“二人”而不是“以上”。在起草《武汉会议纪要》过程中曾考虑写入一案判处三人死刑的具体标准，当时在数量标准上采取了“数量特别巨大”的表述，后来考虑到判处三人死刑毕竟是极为例外的情形，也不应鼓励这么做，故最后没有明确写人。可以说，对于毒品共同犯罪，判处一人死刑属依法进行，该判处的要判处，但判处二人死刑就属于少数情形，要严格把握条件、慎之又慎，判处三人以上死刑应当是极为例外的做法，虽不能完全禁止但绝不应鼓励，此种情形少之又少才符合国家的整体死刑政策。
（三）关于存在未到案共同犯罪人案件的死刑适用。实践中此类案件的死刑适用问题较多，《武汉会议纪要》规定了三种情形：1.在案被告人与未到案共同犯罪人均属罪行极其严重，共同犯罪人到案与否不影响对在案被告人适用死刑的，可以依法判处。2.在案被告人的罪行不足以判处死刑，或者在逃的共同犯罪人归案后从全案量刑平衡的角度考虑，只宜判处该在逃者死刑的，不能因共同犯罪人未到案而对在案被告人升格适用死刑。3.因共同犯罪人未到案，影响对在案被告人的罪责认定，进而影响准确适用死刑的，不能对在案被告人判处死刑。第3种情形实际上是证据问题，既然无法准确认定在案被告人的罪责大小，就意味着证据没有达到判处死刑的要求，故不能对在案被告人判处死刑。
三、毒品犯罪上下家的死刑适用
这是办理毒品犯罪死刑案件中的突出问题，《大连会议纪要》没有作规定，《武汉会议纪要》明确了毒品犯罪上下家死刑适用的基本原则和主要考虑因素，并对买卖同宗毒品上下家的死刑适用问题作了原则性规定。
（一）对上下家适用死刑的基本原则——区别对待、慎重适用
以往观念中，对毒品犯罪上下家把握的死刑适用标准宽于共同犯罪，故而容易出现一案判处二人以上死刑的做法；即使是判处一人死刑，以往也多是判上家而不是下家死刑。鉴此，《武汉会议纪要》对该问题也强调了区别对待和慎重适用死刑的原则。纪要规定，对于贩卖毒品的上下家，要结合其贩毒数量、次数及对象范围，犯罪的主动性，对促成交易所发挥的作用，犯罪行为的危害后果等因素，综合考虑其主观恶性和人身危险性，慎重、稳妥地决定死刑适用。这实际上就是要求对毒品犯罪上下家进一步区分罪行严重程度，综合考虑影响量刑的各种因素，实现罚当其罪和量刑平衡，确保准确、慎重地适用死刑，而不是简单地对上下家同时判处死刑或者仅对上家判处死刑。
对上述规定，可从以下几个方面来把握。一是，犯罪情节的恶劣程度。主要是指上下家的贩毒数量、次数及贩卖对象的范围等，如有无多次、大量、向多人贩卖情节，上下家中谁的贩毒数量和次数更多，上家有无其他下家，下家有无其他上家等。二是，在毒品交易中的主动性、主导性。主要是指谁对交易的发起、促成起更大的作用。如，是下家主动向上家约购毒品，还是上家积极联络销售毒品；是上家持毒待售，还是根据下家的要约再向他人寻购毒品；是下家先付款还是待售出毒品后再付款；涉及运输的，是上家“送货上门”，还是下家自行运输，等等。二是，犯罪行为的现实危害。主要是指毒品是否大量售出、是否流入社会，是否跨地域长途贩运，导致毒品从毒源地向外扩散等情节。四是，被告人的主观恶性和人身危险性。主要是指上下家有无累犯、毒品再犯等法定从重处罚情节或者其他重大酌定从重处罚情节，是否武装掩护或者抗拒抓捕，是否是毒枭、职业毒犯、毒品犯罪集团的首要分子，以及从事毒品犯罪的时间长短等。
（二）买卖同宗毒品上下家的死刑适用
这是当前实践中较为棘手的问题。此类案件中，上下家的贩毒数量、次数及贩卖对象范围等犯罪情节基本相同，在决定死刑适用时，则主要从其他犯罪情节入手，综合其主观恶性和人身危险性加以考虑。根据《武汉会议纪要》，涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准的，对上下家一般不能同时判处死刑。这时对哪一方适用死刑，就要进一步区分二者在交易中的行为表现，特别是对促成交易发挥的作用。一些地方考虑到上家更接近毒品源头，通常对上家适用死刑，即“上下家都在案的判处上家死刑”。实际上对此不能一概而论，还是要具体案件具体分析。上下家的身份具有相对性，这个交易环节的下家在下一个交易环节中就是上家，而本案的上家也很可能是其他人的下家。因此，决定死刑的适用，不是仅看被告人是上家还是下家，而是要看哪一方对毒品交易的发起更为主动、哪一方对毒品交易的达成作用更大、哪一方造成的现实危害更大，并结合双方所具有的法定、酌定量刑情节综合判定，并非一律“判上家死刑而不判下家”。如果上家掌握毒品来源，主动联络销售毒品，对促成交易起到更大作用，对上家适用死刑就是适当的；如果下家对交易的发起更为积极主动，对交易的达成起更重要作用，造成的现实危害更大，则对下家判处死刑就更符合罪刑相适应原则。
（三）一案判处二人以上死刑的条件
根据《武汉会议纪要》，对于贩卖毒品数量达到巨大或者特别巨大的，也不是必然同时判处上下家死刑，仍要结合其贩毒数量、次数及对象范围，犯罪的主动性，对促成交易所发挥的作用，犯罪行为的危害后果等因素，综合考虑其主观恶性和人身危险性作出决定。如果涉案毒品数量达到巨大以上，上下家均积极主动，对促成交易所发挥的作用相当，特别是各自都具有累犯、毒品再犯等从重处罚情节，同时判处上下家死刑符合罪刑相适应原则并有利于全案量刑平衡的，可以对上下家都判处死刑。
（四）部分人在逃案件的处理
毒品犯罪具有典型的链条特征，部分人在逃是常见情形。对于上下家中有部分作案人未到案的，对到案的被告人决定判处死刑要慎重，要特别注意量刑平衡问题。如果在逃人员可能比被告人罪责更大或现有证据无法确定在逃人员与被告人的罪责大小，对到案者判处死刑可能会造成明显量刑不平衡的，不能仅因到案被告人涉案毒品数量已达到死刑适用标准而判处死刑。当然，如果在案者的罪责已经很突出，判处死刑完全符合罪刑相适应原则的，即便未到案者的罪责可能略大，也可以对先到案者判处死刑。
（五）关联案件的处理平衡问题
该问题与上个问题密切相关。部分人在逃会形成关联案件，对已到案者的处理需要考虑与未到案者的平衡，但也有一部分关联案件并非同案犯在逃引发，可能是出于侦查策略（不宜同时抓捕），也可能是案件管辖问题引发或者人为拆分案件引发。有的案件可能在同一个法院先后审理，有的则可能在不同地市甚至不同省份审理。为准确适用死刑，防止处理不平衡，了解关联案件的处理进展是工作中需要关注的重要问题。对此，《武汉会议纪要》规定：“办理毒品犯罪案件，应当尽量将共同犯罪案件或者密切关联的上下游案件进行并案审理；因客观原因造成分案处理的，办案时应当及时了解关联案件的审理进展和处理结果，注重量刑平衡。”实践中有一些案件因关联案件处理不平衡问题而未判处死刑。
四、未制造出毒品成品案件的死刑适用
制造毒品属于源头性犯罪，是使毒品从无到有、从少到多的行为，其社会危害性与走私毒品相当，整体上大于贩卖、运输毒品犯罪，因而在刑事政策上历来强调要严惩制造毒品犯罪。特别是对于制造、运输、贩卖毒品“一条龙”的犯罪，尤其要体现惩处的严厉性，该判处死刑的应当坚决判处。近年来随着国内制造毒品案件增多，此类案件判处死刑的情况也在增加。
同时，由于制造毒品本身有一个过程，部分案件在制造过程中尚未形成毒品成品时就被查获，对此类案件如何把握死刑适用标准，实践中争议较大。有意见认为，此类案件虽然没有制造出毒品成品，但只是时间早晚问题，从有效打击毒品犯罪出发，不能要求公安机关只能在犯罪分子制造出成品时再去抓捕，故而适用死刑时不能过多考虑是否制造出毒品成品这个因素，对于查获的毒品半成品数量达到死刑适用数量标准的，也应当判处死刑。这种意见有一定合理性，侦破犯罪是一项时机性很强的工作，确实不能要求恰好在犯罪分子制造出毒品成品时再去查处，并且，从降低毒品流入社会的风险角度考虑，在尚未制造出毒品成品时就予以查处应是更好的选择。但是，上述意见可能存在一种误解，即，不应把有效侦破案件与判处死刑对立或者混同起来，这是相对独立的两个工作领域。刑罚适用针对的是罪行本身，对罪行极其严重者判处死刑是罚当其罪，对未达到死刑适用条件的案件判处其他刑罚，也是罚当其罪。而查处犯罪是侦查机关发现有犯罪事实后采取的行动，通常应当是越早越有利于预防和遏制犯罪，防止犯罪后果扩大。只有特殊情况下为有效收集犯罪证据、全面查明犯罪事实，使罪行原本很严重者受到应有惩处，才有必要等待犯罪进行到“成熟”阶段才予以查处。也就是说，查处犯罪的直接目的是遏制犯罪，是在犯罪后果上及时“止损减损”，而准确量刑是司法机关针对已经侦破、起诉的犯罪所进行的“事后”惩处工作。因此，对于制造毒品案件，原则上发现了就应当及时侦破，无须过多考虑是否判处死刑问题，即使没有判处死刑，也不降低侦查工作的有效性和业绩。
客观地看，对于未制造出毒品成品的案件，由于毒品半成品无法直接吸食，通常也就不能直接用于贩卖，故其社会危害性与已经制出毒品成品的案件存在差别，进而在量刑上也应有所体现。从理论上讲，仅制造出半成品的属于制造毒品罪的未遂形态。《大连会议纪要》为体现对毒品犯罪的从严惩处，规定对制造出毒品半成品的情形可以认定为犯罪既遂，这是出于政策考虑的“拟制”性规定。既然死刑是最严厉的刑罚，如果在适用死刑问题上不考虑是否已经制造出毒品成品这一重要因素，实际上不符合慎重适用死刑的政策精神和罪刑相适应原则。并且，查获的毒品半成品最终能制造出多少成品受诸多因素影响，不能直接根据查获的半成品含量简单推算涉案毒品数量。因此，对于查获的毒品全部为半成品的制造毒品案件，即使查获数量很大，判处被告人死刑也要特别慎重。实践中，此类制造毒品案件也有多种情形。有的案件查获的全部是毒品半成品，有的案件则已经制造出少量成品；有的案件刚开始制造，查获的半成品距成品还有很多步骤（是早期半成品），有的案件已接近完工，查获的半成品已接近成品；有的案件查获的半成品数量巨大，但可能技术上无法形成成品，有的确实是因侦查机关“抓早了”而未来得及完成全部工序。
总结近年来司法经验，本文认为，目前对此类案件的死刑适用大致可以把握如下规则：
其一，要与制造出毒品成品的案件体现区别，在适用死刑上更为慎重。仍要继续执行好“毒品数量+其他情节”的量刑原则，不搞唯数量论，不能简单以查获的毒品半成品数量巨大或者特别巨大就判处死刑。同时，对查获的毒品半成品能够制出多少成品，不能直接根据含量来推算，要综合考虑制毒原料的数量、制毒方法和技术水平。
其二，在少数情形下，对此类案件也可以适用死刑。如，查获的毒品半成品已经接近成品，且数量特别巨大，只是因侦查机关及时抓捕而未能制出成品，同时，有证据显示被告人不是初次制造毒品或者还有其他毒品犯罪，或者系前罪严重的累犯或者毒品再犯，或者具有其他突出的从重处罚情节。综合各方面情节，确实可以认定被告人罪行极其严重、不判处死刑不足体现罚当其罪的，则可以判处死刑。
其三，对已制出少量毒品成品但查获的大部分为毒品半成品的案件，可以把握一个折中的死刑适用标准，比查获的全部为毒品半成品的案件体现严厉性，但又适当宽于已经制造出大量毒品成品的案件。对制造出毒品成品的数量已经超过或者接近实际掌握的死刑数量标准，还查获大量毒品半成品的案件，一般可以考虑判处死刑。
五、累犯、毒品再犯与死刑适用
累犯、毒品再犯是法定从重处罚情节，[4]对死刑适用有较大影响。由于累犯和毒品再犯的具体情形较为复杂，毒品犯罪的死刑适用也是遵循“毒品数量+其他情节”的综合量刑模式，故累犯、毒品再犯对死刑适用的影响也要区分情况处理。
（一）涉案毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准的情形
《武汉会议纪要》规定：“累犯、毒品再犯是法定从重处罚情节，即使本次毒品犯罪情节较轻，也要体现从严惩处的精神。尤其对于曾因实施严重暴力犯罪被判刑的累犯、刑满释放后短期内又实施毒品犯罪的再犯，以及在缓刑、假释、暂予监外执行期间又实施毒品犯罪的再犯，应当严格体现从重处罚。”这一规定体现了整体从严惩处又区别对待的精神，即，累犯、毒品再犯的前罪越严重，对本罪量刑的影响就越大。《大连会议纪要》规定，毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准，并具有累犯、毒品再犯等法定从重处罚情节的，可以判处死刑。这一规定确立了对累犯、毒品再犯适用死刑的基本规则。
同时，由于累犯、毒品再犯的情形较为复杂，有的前罪很轻，且有的案件还具有一些法定或者酌定从宽处罚情节，这种情况下就要综合考虑全案的各项情节决定是否判处死刑。对于从宽情节很突出，而累犯、毒品再犯的前罪较轻的，即使涉案毒品达到了实际掌握的死刑数量标准，也可以不判处死刑。
（二）涉案毒品数量未达到实际掌握的死刑数量标准的情形
对涉案毒品数量没有达到实际掌握的死刑数量标准，但具有累犯、毒品再犯情节的，能否判处死刑？对这个问题不能径直得出否定结论，仍需要区分情况处理。如果涉案毒品数量明显低于实际掌握的死刑数量标准，就不能因为具有累犯、毒品再犯情节而判处死刑。如果涉案毒品数量接近或者略低于实际掌握的死刑数量标准，而被告人又具有严重的累犯、毒品再犯情节的，就可以考虑判处死刑。这样把握，既体现了对慎重适用死刑政策的贯彻，也能够体现对累犯、毒品再犯从严惩处的精神。这里要注意两个条件：
其一，涉案毒品数量已经接近或者略低于实际掌握的死刑数量标准，二者不能相差太多，否则，司法实践中长期积累形成的毒品死刑数量标准就会被架空。本文初步认为，这种“略低于”一般是指不低于实际掌握数量标准的90%。比如，实际掌握的数量标准为1，“略低于”就是指不低于0.9。
其二，属于严重的累犯、毒品再犯。由于累犯、毒品再犯的前罪有轻重之分，在允许数量标准“略低于”的情况下，只有严重的累犯、毒品再犯才能起到补足死刑适用数量标准的作用。如，前罪是否为严重的暴力犯罪或者严重的毒品犯罪，是否被判处重刑。对于前罪并不严重的累犯、毒品再犯，不宜低于实际掌握的数量标准适用死刑，还是要执行通常的死刑数量标准。至于如何认定严重的累犯、毒品再犯，还需要进一步总结、研究。
六、毒品是否查获对死刑适用的影响
毒品被当场查获是侦破毒品犯罪案件的常见情形，这对于固定证据、准确认定犯罪事实有重要作用。但也有一些案件中只查获了部分毒品（有的是查获大部分，有的仅查获少部分），有的案件中甚至没有查获任何毒品，这对事实认定有不同程度的影响，进而影响死刑适用。
（一）毒品全部未查获的情形
《大连会议纪要》对未查获毒品实物案件中供述的审查与认定规则作了规定，即：只有被告人的口供与同案其他被告人供述吻合，并且完全排除诱供、逼供、串供等情形，被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的证据；仅有被告人口供与同案被告人供述作为定案证据的，对被告人判处死刑要特别慎重。实际上，即使是毒品均未被查获的案件，其证据一般也不会只有供述，还会有些其他证据来印证，如证人证言、转账记录、制贩毒工具等。但此类案件由于缺少毒品实物这一关键证据，故证据情况通常不会太好。由此，司法实践中对全案未查获毒品的案件，一般不对被告人适用死刑，这主要就是基于确保死刑案件证据质量所作的考虑。
（二）部分毒品未查获的情形
这类案件往往是查获部分毒品后根据犯罪嫌疑人的供述，发现其还有其他犯罪事实，但相关毒品已经灭失或者流入社会，导致未能查获毒品实物。在这种情况下，首先要本着全面查明事实、有效打击犯罪的原则，尽量从供述中获取有价值的案件细节，以便收集和固定其他证据，进而对供述加以印证。对于供述和其他证据较为扎实的事实，虽然毒品未被查获，仍可以认定，反之，则不宜认定。在死刑适用标准的把握上也要根据具体情形进行区别处理。如果查获的毒品数量远低于实际掌握的死刑数量标准，而未查获的是大多数毒品，且认定这部分事实的证据不很扎实，主要靠供述印证的，对被告人判处死刑要特别慎重，一般不应判处死刑。
不过，如果查获的毒品数量已经达到或者超过实际掌握的死刑数量标准，则部分毒品未被查获的情节对死刑适用的影响就很小，是否判处死刑应根据全案事实和情节决定，该判处死刑的可以依法判处。
【注释】[1]本文所说的死刑是指死刑立即执行，如果包括死刑缓期执行时将特别说明。
[2]本文的内容都只代表作者个人观点。
[3]运输毒品报酬的高低，主要是相对于其所运输的毒品本身的价值和通常的报酬而言。在云南、甘肃等地方，运输毒品的报酬实际上有一个“地下市场价”，对于运输毒品的惯犯、职业犯而言，一般都会按照“行规”拿到报酬，如果所获得的报酬明显偏低，也多能印证运毒者系初犯。
[4]《大连会议纪要》规定，对于同时符合累犯和毒品再犯条件的，应当在裁判文书中认定为累犯和毒品再犯，不能择一认定。
来源：2021年第11期法律适用
文丨方文军，最高人民法院刑事审判第五庭副庭长，法学博士；何鑫，法学博士，西南政法大学讲师，西南政法大学博士后流动站研究人员。
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