“经济往来条款”中回扣、手续费的认定
在贿赂类犯罪中，有一项较为特殊的行受贿行为，即“在经济往来中给予或收受回扣、手续费的行为”，其共体现在六个罪名中。《刑法》第一百六十三条第二款(非国家工作人员受贿罪)规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。”
第三百八十五条第二款(受贿罪)规定：“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”
第三百八十七条第二款(单位受贿罪)规定：“前款所列单位，在经济往来中，在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论，依照前款的规定处罚。”
第三百八十九条第二款(行贿罪)规定：“在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。”
第三百九十一条第一款(对单位行贿罪)规定：“为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”
第三百九十三条(单位行贿罪)规定：“单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金……”
实务中，回扣、手续费种类繁多，性质各异，在购销商品或服务、信贷业务、建筑工程等领域均有涉及。在经济往来中给予或收受回扣、手续费的行为，违背了市场交易基本原则，破坏了社会主义市场经济秩序，损害了公司、企业的管理秩序以及国家工作人员职务上的廉洁性和不可收买性，社会危害性十分严重。
而且，长此以往，这种给予和收受回扣、手续费的行为便成为行业的潜规则，不断侵蚀着市场经济的肌体。为惩治该行为，《刑法》对该行为进行了规制。实务中，在经济往来中给予或收受回扣、手续费的条款统称为“经济往来条款”。
由于办案人员对“经济往来条款”的重要性认识不足，在相关概念、犯罪构成要件以及回扣、手续费的认定上容易产生分歧。本文现对该条款进行深入分析，并以相关案例阐释其在实务中的适用。
一、“经济往来条款”的认定
(一)关于“经济往来”
“经济往来”指的是平等主体之间进行的有偿民商事活动的行为，如商品或服务的买卖，建筑工程的施工等。上下级单位之间的行政往来，不属于“经济往来”；平等主体间的赠与行为因并非有偿经济活动，也不属于“经济往来”。在上述活动中给予或收受财物的，应当以行受贿类犯罪的基本条款处罚。
(二)关于“违反国家规定”
《刑法》第九十六条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”
经济往来中违反的国家规定，通常指的是《反不正当竞争法》，具体则为第七条第一款：“经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：(一)交易相对方的工作人员；(二)受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；(三)利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。”
(三)关于“回扣、手续费”
立法机关的理解是：“回扣”，是指在商品或劳务活动中，由卖方从所收到的价款中，按照一定的比例扣出一部分返还给买方或者其经办人的款项。“手续费”，是指在经济活动中，除回扣以外，其他违反国家规定支付给公司、企业或者其他单位的工作人员的各种名义的钱，如信息费、顾问费、劳务费、辛苦费、好处费，等等。
这里需注意回扣、手续费与正常的商业折扣的区别，二者虽然均可能为在经济活动中收受一定钱款的行为，但存在本质的区别。《反不正当竞争法》第七条第二款规定：“经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。”
二者的区别如下：1．回扣、手续费系暗中收受；商业折扣系明示收受。2．回扣、手续费不入账；商业折扣则如实入账。3．给予、收受回扣和手续费的行为构成犯罪；商业折扣则为正当的让利活动。
(四)关于回扣、手续费与佣金的区别
佣金，是指对介绍和完成业务的合理报酬。佣金的取得必须正当、合法。对此，可参照1985年7月18日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律若干问题的解答》中明确的“把合理报酬与违法所得区分开来。
如经本单位领导批准，为外单位提供业务服务，按规定得到合理奖励的；为本单位推销产品、承揽业务作出成绩，按规定取得合理报酬的；经国家有关主管部门批准成立专门机构，从事提供信息、介绍业务、咨询服务等工作，按规定提取合理手续费的；取得这些合理的劳动报酬，均不属于受贿”之规定加以区分。
那么，除商业折扣和佣金外，行为人收受的来自对方的财物，是否均为回扣、手续费呢？
二、“回扣、手续费”的适用
来看一则案例——“叶某某贪污、受贿案”：
2011年至2014年，被告人叶某某在担任某环保公司业务员并为该公司采购备品备件期间，要求供应商锦程公司虚增采购价格，并将虚增的价款以“返点”的形式返给其占为己有，先后两次共获得“返点”的价款人民币66000元。
2013年至2015年，被告人叶某某在担任该环保公司业务员期间，多次收受与公司有经济往来的锦程公司法定代表人谢某、楷鼎公司股东兼总经理刘某、迪尔公司董事长赖某、金龙公司业务员颜某、管道设备公司总经理丁某、灵谷公司股东兼副总经理盛某等供应商回扣、手续费等款项共计人民币729846元，为其谋取利益。另查明，该环保公司原系云南某实业集团有限公司下属的国有独资企业，现已重组到云南某节能环保集团有限公司。
综上所述，作为国有独资企业中从事公务的人员，叶某某主要有两项行为，一是在与其他单位的经济往来中，要求对方虚增采购价格并在虚增价款返还后据为己有。二是在经济往来中，多次收受对方单位回扣、手续费。对上述两种行为，哪一种才是受贿罪中的“经济往来条款”，抑或是二行为均系“经济往来条款”？
本案中，叶某某要求锦程公司虚增采购价格、并将虚增款以“返点”的形式返回并据为己有的行为，看似收受的是对方给予的回扣、手续费，但实际上，叶某某系通过他人将本单位的财物虚假支出并据为己有，并非真正收受对方回扣、手续费的行为。其在非法占有本单位财物的故意下，通过经济往来中他人的帮助，实施了占有本单位财物的行为，系贪污罪。
叶某某收受谢某等人回扣、手续费的行为，因事先未与对方通谋，未虚增商品的采购价格，所收受的财物来自己方支出的价款或对方的利润，系真正的收受对方回扣、手续费的行为。其属于在经济往来中收受对方回扣、手续费归自己所有的行为，构成受贿罪。
实务中还存在一种低价出售本单位财物，与对方私分本单位应得利益的行为，也应当认定为贪污行为。
可见，受贿罪中的回扣、手续费与收受财物中的贪污行为的主要区别如下：
1．主观故意不同。前者的行为人明知回扣、手续费源于己方的价款或对方的利润而收受。后者的行为人明知其收受的回扣、手续费属于本单位的财物而侵吞、窃取或骗取。
2．犯罪对象不同。前者的犯罪对象是买方的价款或对方的利润。后者的犯罪对象是本单位的财物。
3．客观行为不同。前者的行为人利用其主管、负责经济活动的便利收受他人财物。后者的行为人利用其主管、管理、经手本单位财物的便利侵吞、窃取、骗取了本单位财物。
4．对方作用不同。在前者中，给予回扣、手续费一方出于维持关系、长期合作的目的而给予对方财物，系行贿罪。在后者中，给予“回扣、手续费”一方系出于帮助对方占有本单位财物的目的，具有帮助贪污的故意，系贪污罪的共犯。
故在经济往来中，在非法占有的故意下，侵吞本单位额外支出或应得利润的行为构成贪污罪，收受回扣、手续费归个人所有的行为构成受贿罪。
《纪检监察干部核心技能》/作者：王聪，郑俊，汪忠军，戴奎
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