王新：刑法"有罪免刑"的规范化适用
有罪免刑，是指某一行为在被刑法评价为构成犯罪的情形下，基于特定事由不对该行为人予以刑罚处罚的一种制度。有罪免刑的适用前提是行为人的行为构成犯罪，但实际法律后果是行为人被免予刑事处罚，即对行为人赋予“有罪无刑”，这打破了单纯报应刑支配下“罪即刑”的线性逻辑关系，使得“罪”与“刑”相分离。
作为刑事责任的承担方式之一，有罪免刑是刑罚轻缓化和非刑罚化的实现途径之一。从刑罚轻缓化的角度来看，刑罚的减轻与免除都表现为在责任主义基础上基于预防必要性的考量而在刑罚适用上的克制和节约。这种对犯罪人的宽恕性对待，体现了刑罚的人道主义精神，在社会秩序维持与人权保障方面，也具有高度的合理性与合目的性。
我国适用有罪免刑的规范基础
从“罪”与“刑”排列组合的角度而言，在逻辑上存有以下四种可能：有罪有刑、有罪无刑、无罪有刑、无罪无刑。其中，无罪有刑为现代刑法的罪刑法定原则所排斥，不具存在的合法性与合理性；至于有罪无刑，则是司法实践中有罪免刑判决的当然结果。因此，司法实践中的有罪有刑、有罪免刑、无罪无刑的宣判结果，分别对应着刑事判决书中的以下三种类型：有罪处刑判决、有罪免刑判决与无罪判决。作为一种独立类型的判决，有罪免刑判决应与无罪判决和有罪处刑判决区别开来。有罪免刑判决与无罪判决的相同之处，在于行为人承担的刑罚量为零；与无罪判决不同的是，有罪免刑判决的行为人构成了犯罪。而有罪免刑判决与有罪处刑判决的相同之处，在于行为人的行为成立犯罪，行为人均是犯罪人；不同点则在于有罪免刑判决的行为人不承担刑罚处罚，即刑罚量为零。至于有罪处刑判决的行为人，则被判处一种或几种不同程度的法定刑，在行刑阶段成为刑罚执行机关执行刑罚的依据。
至于法院作出有罪免刑判决的成因，则来自多方面的考量，可以表现为不法程度的减轻，或者罪责程度的减轻，或者出于其他政策性因素的考虑等。这也就决定了法院作出有罪免刑判决的规范依据可以是多种多样的。依照我国现行刑法的规定以及司法实践，大体上可以划分为以下几种类型：
免予刑事处罚。仅就法律用语而言，唯有刑法第37条中“免予刑事处罚”的表述，与司法实践中有罪免刑判决书的表述完全一致。依据刑法第37条规定，免予刑事处罚的法律后果只是刑罚处罚的不适用，非刑罚处罚作为犯罪人承担刑事责任的一种方式，司法者具有裁量权决定是否适用，以及适用所规定的一种或者几种非刑罚处罚措施。从刑事立法变迁来看，1997年刑法第37条关于“免予刑事处罚”的规定，尽管与1979年刑法第32条相对应的表述“免予刑事处分”有一字之差异，两者的含义却相同。
免除处罚。在我国刑法中，共计16个条文使用了“免除处罚”的术语。在刑法的语境下，“免除处罚”意指免除刑事处罚。其中，刑法总则中“免除处罚”的10个条文依次为第10条、第19条、第20条第2款、第21条第2款、第22条第2款、第24条第2款、第27条第2款、第28条、第67条第1款之后段、第68条第1款之后段。另外，刑法分则中涉及“免除处罚”的6个条文依次是：第164条第4款、第276条之一第3款、第351条第3款、第383条第3款、第390条第2款、第392条第2款。
不予刑事处罚。在司法实践中，还存在着一种独特的判决类型，即对不满16周岁的行为人不予刑事处罚，其实体法上的规范依据是刑法第17条第4款规定：“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”所谓“不予刑事处罚”，专指对于因未满16周岁的行为人不予刑事处罚的情形。这包括三种情形：（1）行为人因不满14周岁，不具备刑事责任能力而不成立犯罪；（2）行为人已满14周岁不满16周岁，但是实施的行为是第17条第2款规定的八种行为以外的行为而不成立犯罪；（3）行为人已满14周岁不满16周岁，实施了刑法第17条第2款规定的八种行为而成立犯罪，但是判决免予刑事处罚的情形。对于前两种情形，在实体法上的法律后果是无罪判决；至于第三种情形，则相当于有罪免刑判决。换言之，前两种情形是不满16周岁的未成年人“不负刑事责任”的情形，第三种情形是未成年人“免予刑事处罚”的情形。国家基于对未成年人特殊保护的需要，将不满16周岁行为人的无罪判决和有罪免刑判决，分别从各自的整体中分离出来，并将两者合二为一，由此形成了我国刑事判决中的一种特殊类型的判决：对未满16周岁的行为人“不予刑事处罚”的判决。
需要指出的是，在我国刑法中，有一个条文使用了“不予追究刑事责任”的术语，即第201条第4款规定：有逃税行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任。所谓“不予追究刑事责任”，其隐含的主语是刑事追诉机关，是指刑事追诉机关不将案件作为犯罪处理。如果已经追究的，则撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。因此，在法律意义上，“不予追究刑事责任”属于阻却追诉事由，在性质上不属于有罪免刑的体系。
此外，在我国刑法中，还有以下4个条文使用了“不负刑事责任”的措辞，分别为第18条第1款关于精神病人的规定、第20条第1款关于正当防卫的规定、第20条第3款关于过当防卫的规定、第21条第1款关于紧急避险的规定。所谓“不负刑事责任”，其隐含的主语是行为人，是指行为人的行为不成立犯罪。在此，刑事责任是归责意义（犯罪成立）上的责任，而不是作为法律效果意义上的责任。至于不成立犯罪的原因，可以是存在正当化事由，诸如正当防卫、无过当防卫和紧急避险；也可以是行为人具备责任阻却事由，例如第18条第1款规定的完全精神病人。因此，“不负刑事责任”的意义在于阻却犯罪的成立，是无罪判决的依据，故在体系上的定位自然不属于有罪免刑。
通过以上的整理和实质定位，我们可以发现，虽然我国刑法规定了“免予刑事处罚”“免除处罚”“不予刑事处罚”“不予追究刑事责任”“不负刑事责任”五种可能引起刑罚量为零的规范条文，但只有“免予刑事处罚”“免除处罚”“不予刑事处罚”这三种类型的规定，符合有罪免刑的实质内容，才能成为有罪免刑判决的规范依据。
有罪免刑在实践中存在的问题
作为我国刑法的一种制度设置，有罪免刑在司法实践中体现为一种独立的判决类型。然而，从我国司法实践的效果来看，有罪免刑并未有效地实现其制度设计初衷，还衍生出新的问题，这主要体现为以下两个方面：
第一，呈现出“不敢用”的问题。为了避免受到轻纵犯罪的指责，有的司法机关和司法人员一旦对犯罪人定罪，往往都要判处一定的刑罚。如果法院对轻微犯罪适用非刑罚处罚，特别是对多发性的轻微犯罪较多地适用非刑罚处置措施，这通常会被认为是对追诉工作的否定。因此，从实践中看，有的司法人员在适用有罪免刑制度时比较保守，致使非刑罚处罚措施的适用率较低。
第二，局部上呈现出“滥用”的局面。例如，在2009年，针对渎职侵权案件存在的轻刑化突出问题，检察机关曾将如何有效化解社会各界反映强烈的职务犯罪案适用缓刑、免刑偏多难题，作为强化法律监督、维护公平正义的一项紧迫而突出的重要任务。
由此可见，在司法实践中同时出现上述反差鲜明的两种图景，无疑会有损法律权威。这促使我们亟待进一步明确有罪免刑制度的价值旨趣，追问在现有制度下问题出现的原因，并探寻可能的应对之策。
面对问题的现实解决途径
近年来，针对我国有罪免刑制度的适用问题，主要是围绕着“刑法第37条能否直接作为规范依据”为核心展开的，这一争议恰切地反映了当前司法实践的尴尬局面：一方面，如果反对以刑法第37条作为规范依据，将有罪免刑判决仅仅限缩在有法定的“免除处罚”的几种具体类型，则其他“免除处罚”的条文显然过于狭窄。另一方面，如果直接以刑法第37条作为免刑依据，由于“犯罪情节轻微”这一适用条件过于概括，则无疑会赋予司法者过大的自由裁量权。可以说，刑法第37条“犯罪情节轻微”的前提条件，给适用有罪免刑制度带来了挑战。但是，这既不是拒绝适用的理由，也不是恣意适用的托辞。
为了加强可操作性，适应司法实践需要，保证司法裁量权的合理行使，避免“一放就乱”的情形发生,在现行刑法规定下，我国相关司法解释以特殊群体或者某类犯罪为依据，对有罪免刑的适用作出具体化的指导意见，以期能妥当地把握“犯罪情节轻微”的内涵与外延，合理地贯彻宽严相济的刑事政策。例如，2010年最高人民法院印发《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，对于初犯、偶犯、未成年人犯罪和刑事自诉等类型的案件适用免刑作出了相应的规定，其中第19条规定：“对于较轻犯罪的初犯、偶犯，应当综合考虑其犯罪的动机、手段、情节、后果和犯罪时的主观状态，酌情予以从宽处罚。对于犯罪情节轻微的初犯、偶犯，可以免予刑事处罚。”
同时，为进一步规范对贪污贿赂、渎职等职务犯罪和其他一些严重危害民生案件适用免予刑事处罚，确保办理案件的法律效果和社会效果，最高人民法院、最高人民检察院陆续颁布了一些司法解释，从正反两方面严格规定了免予刑事处罚的适用条件，以努力遏制该类犯罪轻刑率与免刑率畸高的态势。例如，在2012年《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》中，要求严格依照刑法规定的条件适用免予刑事处罚，既要考虑从宽情节，又要考虑从严情节；既要做到刑罚与犯罪相当，又要做到刑罚执行方式与犯罪相当，切实避免免予刑事处罚不当适用造成的消极影响。
作者：王新（北京大学法学院教授）
来源：《检察日报》2018年4月15日 |