非法经营汽油、柴油的性质认定
简要案情
2018年10月，被告人杨某胜伙同他人在某小区对面停车场未经许可经营加油点销售柴油，后被公安机关查获。经查，2017年10月至2018年11月期间，各被告人对外销售柴油金额自20万元至196万元不等。案发后，公安机关查获并扣押涉案柴油，经鉴定其闭杯闪点>60℃。
法院判决
公诉机关认为各被告人违反国家规定，未经许可经营行政法规规定的专营产品柴油，扰乱市场秩序，触犯了刑法第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
一审期间，2020年11月10日，检察院以法律、司法解释发生变化导致不应当追究各被告人刑事责任为由，撤回对各被告人的起诉。人民法院经审查，依法裁定准许瓯海区检察院的撤诉申请。
案例评析
2019年8月27日，国务院办公厅发布《关于加快发展流通促进商业消费的意见》（以下简称《意见》），其中第17条明确∶扩大成品油市场准入。取消石油成品油批发仓储经营资格审批，将成品油零售经营资格审批下放至地市级人民政府，加强成品油流通事中事后监管，强化安全保障措施落实。
2020年7月1日，为深化落实"放管服"改革工作的要求，商务部废止《成品油市场管理办法》（以下简称《办法》）。在本案的审理过程中，法律适用发生上述重大变化，对未经许可零售涉案成品油的行为如何处理争议较大，主要存在两种意见。
第一种意见认为，《意见》取消了批发仓储成品油的经营资格审批，但并未取消零售的经营资格审批，仅是将审批权下放至地市级人民政府，即零售成品油的行为仍然需要经过审批。本案各被告人在未取得许可的情况下经营成品油，严重扰乱市场秩序，仍然构成非法经营罪。
第二种意见认为，《意见》取消了成品油批发仓储经营资格审批。成品油的行政管理模式从事前审批变为事中事后监管。零售虽仍需审批，但举重以明轻，零售成品油应认定为一般的许可项目，成品油不再为我国限制买卖的物品，零售成品油的行为不构成非法经营罪。
笔者基本赞同第二种意见，认为涉案柴油不再属于国家规定明确的限制买卖的物品，各被告人的行为不应再被评价为非法经营罪。但并非所有成品油无证经营行为均不再构成犯罪，还需进一步根据不同油品种类即是否属于危险化学品进行分类厘清。
新规下未经许可经营非危化品性质成品油的行为不宜继续认定为非法经营罪
成品油是指汽油、柴油及其他符合国家产品质量标准、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。其中，汽油以及闭杯闪点≤60℃的柴油在《危险化学品名录》中，属于危化品。
本案中涉案柴油经鉴定闭杯闪点>60℃，不属于危化品，各被告人的行为是否构成非法经营罪，关键在于该类成品油在新规下是否仍然属于刑法第二百二十五条第一项所规定的限制买卖的物品。
所谓限制买卖的物品，是指国家在一定时期实行限制性经营的物品。刑法二百二十五条第一项规定将限制买卖的物品与专营、专卖物品相并列，根据刑法的同类解释原则，应理解为国家对买卖活动实行严格管制的物品。本案中，涉案装油闭杯闪点>60℃，不属于危化品，是否仍然属于国家严格管制之列，笔者持否定态度。
本案在审理过程中，有意见认为成品油的零售行为仍然需要审批，那么成品油就仍然应当属于限制买卖的物品。该理解是不正确的，非法经营罪具有违反行政许可的行政违法性，然而，并非违反行政许可的行为均构成非法经营罪。限制买卖的物品，必须有相应的国家规定予以明确。
目前《意见》已经明确扩大了成品油市场准入，成品油的批发、仓储从原先需要商务部审批变为无需审批，那么在批发、仓储的语境下，成品油已经不是我国所限制经营的物品，若在零售的语境下成品油又被认定为限制经营的物品，不符合刑法的同一性，因此涉案柴油不应再属于限制买卖的物品。
在市场经济条件下， 尤其在国务院目前"放管服"的新规下，非法经营罪的适用应当保持谦抑性，不能过度宽泛适用，否则会混淆行政违法和刑事违法的界限，故本案不宜再认定为非法经营罪。
该类案件若能够进一步证实涉案柴油系来源于走私等上游犯罪的，可视情以走私普通货物罪或掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。本案在审理过程中经过两次补充侦查，无法查明涉案柴油来源及上游犯罪情况，故结合在案证据，法院裁定准许公诉机关撤回对各被告人的起诉，宜由公安机关按照有关规定进行行政处罚。
《人民司法》2022年2月第5期 |