串通投标罪的认定和辨析
我国刑法规定了串通投标罪，在司法实践中却会遇到将陪标行为与串通投标行为相混淆的问题。仅以此文谈一下个人见解，与国内同行商榷。
一
我国刑法第二百二十三条所规定的串通投标罪，是指投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的行为。同时其第二款规定投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。
上述规定表明，我国刑法上串通投标罪的犯罪形态包括结果犯和情节犯两种。
目前司法解释已经明确的串通投标结果犯的立案标准包括以下三类：
1．损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在50万元以上的；
2．违法所得在10万元以上的；
3．中标项目金额在200万元以上的。
目前司法解释已经明确的串通投标罪的情节犯立案标准包括以下三类：
1．采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；
2．虽未达到上述数额标准，但在两年内因串通投标，受过行政处罚二次以上，又串通投标的；
3．其他情节严重的行为。
为了正确适用刑法第二百二十三条的规定和《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十六条的规定，笔者以为，有必要就陪标人是否属于串通投标罪的犯罪主体，对犯罪立案标准中的结果犯和情节犯的关系如何理解，对公开招投标无人投标的工程项目是否会发生串通投标罪和时效等问题展开讨论，统一思想。
二
陪标人不属于串通投标罪的犯罪主体。
我国刑法第二百二十三条所规定的串通投标罪的犯罪主体包括投标人和招标人，没有规定陪标人。将陪标人列入串通投标罪的犯罪主体，有违罪刑法定原则；
我国刑法所规定的串通投标罪行为是投标人之间共同串通投标报价或者投标人与招标人串通投标报价的行为。因此是必要共犯，即串通投标罪的犯罪主体要么是投标人共同串通投标的共犯，要么是投标人与招标人共同串通投标的共犯。串通投标罪不存在片面共犯。只要构成犯罪，就必定是共同犯罪。
陪标人不具有投标人的资格。串通投标人的基本特征是损人利己。串通投标罪的犯罪活动动机是串通投标人损害其他投标人的利益或者国家、集体或者公民的合法利益。由于陪标人对是否获得工程项目不知情，对获取非法利益不知道不追求，因此陪标人不具有投标人的构成特征，不可能成为串通投标罪的共犯。
三
正确理解串通投标罪结果犯和情节犯的关系，是正确适用刑法的必备条件。
我国刑法第二百二十三条所规定的串通投标罪，是损害招标人或者其他投标人的利益，损害国家、集体、公民的合法利益，情节严重的行为。这条规定，结果犯与情节犯存在竞合关系。原则上，凡达到犯罪结果金额的，就属于情节严重；凡数额涵盖不了的，则属于情节犯。这在理论上已经成为共识，没有大的争议。但在适用过程中却会出现种种争议，立案标准是否可以与定罪标准划等号？就是一个普遍存在的问题。
最高人民检察院公安部关于立案标准的规定，属于程序性的规定，笔者认为不能作为定罪标准。因为定罪的唯一依据是实体法，即刑法，应以最高人民法院做解释或经授权的各省高级人民法院作出的解释为准。
立案的依据是程序性规定，定罪是实体性规定。刑事诉讼法规定的是程序，刑法规定的是犯罪构成实体要件。在定罪过程中不能仅依据立案标准中的中标项目金额200万元以上就定罪，而是要具备串通投标罪的全部构成要件。据此，笔者个人观点以为，以下几类情节不能定罪：
1．投标人在投标前虽有串通报价行为，但在发包底价之下中标的，即使项目金额在200万元以上的也不能定罪；
2．在发包方底价之下中标的，投标人在投标前曾因串通投标受到行政处罚二次以上的也不能定罪；
3．投标人在投标前虽然有串通报价的行为，但没有妨碍其他投标人投标的不能定罪。
以上三种情况不能定罪，是因为上述行为既没有损害招标人或者其他投标人的利益，也没有损害国家、社会、公民的合法利益。
四
公开招投标之后，无人响应投标的情况下，无论工程项目落在何人之手，都不可能发生串通投标罪。按照我国招标投标法的规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目必须经过招投标程序。而单位自行筹资的项目，不属于招标投标法适用的范围。但在现实生活中，不分工程项目资金是国有还是自筹，往往都按招标投标法执行。因此，对于现实生活中招投标的流标现象必须区别对待。
1．国投资金工程项目公开招标后，流标的可以由项目主管单位指定承建单位。其就工程造价相互的协商行为，不属于串通报价，不构成串通投标罪。
2．单位自筹资金项目采取招投标方式确定承建单位的，不被法律所禁止，不管流标与否都不构成串通投标罪。
五
对串通投标罪所处罚的对象，也是在司法实践中必须明确的问题之一。
我国刑法规定，只有行为才是串通投标罪处罚的对象，其中包括现行的行为和没有超过诉讼时效的过去的行为。
根据《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，两年内串通投标受过行政处罚二次以上，又串通投标的，应予立案追诉。我们是否可以因此认为，是前面的行政违法行为与第三次串通投标行为一起算总账，一起适用刑罚处罚呢？显然不是，否则违反了一事不二罚的刑事诉讼原则。是否只要第三次串通报价，不管是否损害招投标法所保护的合法利益一律构成犯罪呢？显然也不是。如果第三次只有串通报价的行为，没有损害招标人或其他投标人，或国家、集体、公民合法利益的行政违法行为，同样也不能定罪，否则就是对行政违法行为处以刑罚，违反了罪刑法定原则。
对于超过诉讼时效的串通投标行为，不能用刑罚进行处罚。对此，笔者提出以下几点想法，供司法界的同行参考。
1．惩罚没有超过诉讼时效的行为是指已构成刑事违法犯罪的行为，不是指应受或已受过行政处罚的行为。立案追诉标准规定，两年内，二次以上因串通投标受到行政处罚，又串通投标的行为是立案标准，不一定是刑罚对象。
2．诉讼时效的延长发生在前后行为都构成犯罪的基础上，对于非犯罪行为，不存在诉讼时效和时效延长问题。陪标人不具备串通投标罪的主体资格，不构成犯罪就不会发生时效及其延长问题；在发包方底线之下中标既没有损害发包人的利益，也没有损害国家、社会、公民的合法利益，不构成犯罪，也不会发生时效延长问题；在流标的前提下，没有其他投标人的利益受到损害，当然也不存在犯罪时效的延长问题。
综上所述，陪标问题在我国现实经济生产生活中是一种相当普遍的现象，我们必须慎重对待，将串通投标罪的内在机理、犯罪构成搞明白，才能正确适用法律，避免为一个案子搞垮一个企业的现象重演。笔者希望借此文得到国内同行的批评指正。（中国政法大学教授裴广川） |