［案情简介］
2013年2月，被告人刘某、黄某在互联网上相识后，由刘某提议抢点钱花，二人遂预谋抢劫，并共同购买了枪支等作案工具。后刘某又在互联网上邀约张某参与抢劫，后三被告人前往江苏省苏州市相城区某金店继续踩点，因发生分歧，被告人刘某、张某借故离开无锡市。后两被告人刘某、张某在互联网上选择几省交界且易于逃跑的江苏省徐州市丰县、沛县附近某金店作为抢劫目标，并在江苏省宿迁市、徐州市沛县购买了摩托车、头盔、斧头等作案工具。2013年4月11日，二被告人先后到徐州市沛县、丰县凤城镇某金店进行踩点。次日20时许，二被告人携带枪支、斧头等作案工具闯入金店，被告人张某持枪恐吓店员及保安，被告人刘某持斧头砸烂一节柜台取出部分黄金饰品，后被告人张某也砸烂另一节柜台取出部分黄金饰品，并逃离现场。经鉴定，所劫黄金饰品计1307.99克，价值529736元；起获的作案工具气手枪对人体具有致伤力。2013年4月15日晚，被告人张某在陕西省西安市高陵县被抓获，查获金项链632.6396克。次日，被告人刘某在山西省运城市被抓获，查获金项链542.8857克。2013年4月26日，被告人黄某在江苏省无锡市被抓获。
问题：
1.黄某的行为成立正犯还是共犯？
2.黄某是否构成共犯脱离？
［分析思路］
一、黄某的行为成立狭义共犯（帮助犯）
（一）正犯与共犯区分的一般标准
（二）关于共谋共同正犯
（三）黄某成立帮助犯的理由
二、黄某的行为不成立共犯的脱离
（一）共犯脱离的认定标准
（二）黄某的行为成立抢劫罪既遂
三、结论
［具体解析］
一、黄某的行为成立狭义共犯（帮助犯）
（一）正犯与共犯区分的一般标准
1.形式客观理论
形式客观理论（formal-objektive Theorien）在1930年代的德国刑法理论和实务界占据主导地位。按照形式客观理论，正犯仅限于亲手实行了部分或者全部构成要件该当行为者；而为构成要件的实现提供了因果上的助力的，便是共犯。形式客观理论认为毋庸考虑行为人的行为在整个犯行实施过程中的客观作用份量。该种理论随着后来目的主义（Finalismus）的兴起而消失，因为人们认识到，不法的实现并不能仅通过客观的要素予以确定。
首先，形式客观理论被指责为在纯粹结果犯的场合就会遇到很大的麻烦，因为在纯粹结果犯的场合，法定构成要件完全没有对什么是构成要件实行行为加以规定，而实行行为又是形式客观理论中认定正犯所依赖的准据。确实，像是在故意杀人罪等纯粹结果犯的非定式犯罪（即没有限定行为模式的犯罪类型），根本无从找出和界定什么是构成要件行为，由此便也无从确定正犯。
其次，形式客观理论也显然无法掌握间接正犯这样一种正犯形式。因为间接正犯根本没有亲手去实现构成要件所限定的行为方式，而是假手他人实施犯罪，因而其行为显然不符合构成要件的行为描述。
最后，形式客观理论也无法涵括部分的共同正犯。在分工合作实施的共同正犯场合，基本上没有单个的参与者会完全实现构成要件。而在形式客观上并没有实行构成要件该当行为的行为人，便无法论以共同正犯。比如在犯罪现场递犯罪工具的行为人，将因为其行为无法被解释为符合构成要件的行为，而只能成立帮助犯。
如上所述，尽管形式客观理论面临着在根源上无解的问题，但是当前，在我国的刑法理论与司法实务操作中，形式客观理论仍然占据重要的地位。
2.主观理论
基于客观的因果贡献均为等值的条件理论和扩张的正犯概念的立场，正犯与共犯两者显然无法从客观层面加以分界，而只能从主观的层面入手。因此，主观理论（Subjektive Theorien）共同的特征是主张放弃从客观的外在世界去区分正犯与共犯，而是认为应该只从主观的内在心理标准去区分参与形态，比如行为人的意志、意图、动机以及意向。也就是说，主观理论纯粹放弃从与构成要件相关的行为客观方面去区分正犯与共犯，而是从行为人主观意志方向和内在立场着手。因此，正犯就是依照正犯意志（animus auctoris）并将犯罪当作自己的犯罪之人；而共犯则是将犯罪当作他人的犯罪，并且视自己的行为贡献从属于他人意志，即以共犯意志（animus socii）从事犯罪之人。而就如何区分“自己的”和“他人的”犯罪，主观理论内部又可主要细分为故意说（Die Dolustheorie）和利益说（Die Interessentheorie）两种立场。故意说认为，对于如何区分所谓“正犯意志”和“共犯意志”，早期的看法认为正犯具有独立的犯罪意思，而共犯则是非独立的、从属于他人的犯罪意思，是否犯罪以及犯罪进程如何进行，都得由正犯决定，因此故意说又被称为极端的主观理论。利益说将犯罪结果对于自己的利益程度作为区分正犯和共犯的一个最重要的参考要素。从而，共犯便是自己对于犯罪结果的引起并没有或者只有很少的利益；而正犯则是为了自己的利益而实施犯罪。利益说作为一种独立的理论意义相对有限，而是必须结合故意说。换句话说，犯罪结果对于自已的利益程度，只能是作为判断是“自己的”还是“他人的”犯罪的一个客观表征而已。
由于主观理论脱胎于扩张的正犯概念，认为所有造成结果的条件均等价，因而共犯与正犯在客观方面上均相同，转而从主观方面寻求区分标准，这在根本出发点上已经错误。因为在客观评价上，一个为杀人提供工具的行为和一个直接拿工具杀人的行为，显然对于犯罪实现的贡献程度不同，而并非等价。
更为致命的问题是，由于重视行为人的主观想法，当法官想要科处行为人轻刑时，就定为共犯；而当法官要想要科处行为人重刑时，就定位为正犯。因此，主观理论为法官操纵量刑提供了恣意空间。正如德国学者指出的，行为人主观上的态度经常不被调查或者证明。实际上，这种主观上的态度更有可能根本无法加以查明。因此，主观理论便成为法官基于个案的特殊情况，从个案量刑考虑出发，恣意认定正犯与共犯的工具。
主观理论也存在论证方法上的疑虑。因为在通过具体的判准得出正犯还是共犯之前，根本无从知晓行为人到底是出于正犯意志抑或共犯意志，行为人参与形态的意志只能是在经检验得出正犯或共犯的结论之后，才能辨清。显然，主观理论本身是一个循环论证的叙述方式。事实上，正如罗克辛教授指出的，根据空洞的正犯意志和自我利益的说法并不能提供有效区分共同正犯和帮助犯的合适标准，因为教唆犯以及帮助犯对于犯罪行为显然也有利益，否则根本无法理解他们为什么要参加犯罪。
3.实质客观理论
对于形式客观理论和主观理论缺陷的批评，催生了实质客观理论（materiell-objektive Theorien）。实质客观理论完全借助于客观的标准将正犯与共犯予以区分，其决定性的标准在于行为贡献对于结果造成的客观危险性。从个别行为贡献于整体犯罪实现间的因果关联的特性得出，不可或缺的行为贡献应该被认定为（共同）正犯，而其他仅具因果关系的只能是共犯。因此正犯不仅包括了亲自实行构成要件者，而且与犯罪事件的发生具有紧密联系的贡献者也是正犯。简言之，实质客观理论从行为和结果在客观上的因果关系的方式和强度着手区分正犯与共犯。
实质客观理论的间题在于，如果仅从条件因果着手，根本无法将正犯与共犯予以区分。所谓“不可或缺的行为贡献”和一般的“因果关系”基本不可能被区隔，因为就结果的发生而言，每一个因果贡献都可以说是不可或缺的。对于一起杀人事件来说，单从因果关系的层面看，递枪行为和扣扳机行为对于杀人行为得逞显然都是“不可想象其不存在的条件”。再比如，就教唆犯和间接正犯的区分来说，客观层面的贡献对于犯罪行为的顺利完成来说显然都是不可放弃的。因此，德国学者指出，就各种不同的因果形式在实质作用力上作区分根本不可行。③其实，仅借助客观层面来承担区分正犯与共犯的使命是“不可能完成的任务”。因为正犯的认定同样离不开主观的要素，像是整体犯罪计划以及对于事实的认知。④比如帮助犯和间接正犯，如果不借助行为人对于事实的特殊认知情况，根本无法从客观外在表现形式上加以区分。例如甲将掺有毒药的饮料给乙，让乙端给丙喝。此时，如果不考虑乙是否知悉饮料是否有毒，对于间接正犯和共犯的认定就会产生实质性的偏差。
4.犯罪支配理论
关于正犯与共犯的区分，今天学说上处于绝对支配地位的是结合主观理论中的故意说和古老的客观理论而来的犯罪支配理论（Tatherrschaftslehre）。因为符合构成要件的行为并无法仅从行为人的特定态度或是单纯的外在世界的改变来定义，而是应从主观和客观的意义整体来理解。行为也仅是作为被意志操纵事件的工具显现的。但是，不仅操控意志对于正犯的认定具有重要意义，每一个参与者承担的犯罪贡献实际分量也具有重要意义。在这里必须指出的是，尽管犯罪支配理论融合了主观和客观理论，但是正如德国学者指出的，犯罪支配理论实施者。换句话说，即便单纯共谋者和实行担当者之间存在心理性的联系，这种心理性联系仍然脆弱不堪：根本无法排除实行者基于自身原因放弃犯罪行为的可能，单纯共谋者更不可能在“共谋”结束后对实行担当者的行为指手画脚，因此，一旦进入实行阶段，预备阶段的参与人只能放手任由实施者掌控因果流程的进行，而无法和实施者通过协同分工合作使犯罪顺利完成。
在文献上也有观点认为，只要在预备阶段的指导性贡献在犯罪实行阶段仍然有影响力地实现，便能成立共同正犯。但预备阶段的计划与组织行为持续作用至犯罪实行阶段的说法，也只是描绘出了犯罪计划与组织的行为与实行阶段存在因果关系而已，这种因果关系显然无法称为功能犯罪支配。事实上，行为贡献因果关系的肯定，当然不能作为建构共同正犯基础的充分必要条件，共谋共同正犯必须在犯罪实施阶段具有功能性的分工合作。
对于预备阶段有所贡献，而在犯罪实行阶段并无参与的行为人角色定位，犯罪支配理论的“教父”罗克辛教授在论述作为功能支配的共同正犯之要件时明确指出：构成功能支配的共同正犯的第二个条件即为必须存在共同的实行（Ausfuhrung），即在实行阶段的共同作用，仅在预备阶段的参与（Beteiligung ander Vorbereitung）是不够的。尽管这一点仍然存在很多争议，但是，仅在预备阶段共同参与者将实行托付于其他人，由其他人独自掌控犯罪构成要件的实现，则其（预备阶段共同参与者）已经因此被排除出正犯的范围。
（三）黄某成立帮助犯的理由
如前所述，按照犯罪支配理论，成立共同正犯原则上要求行为人在犯罪实行阶段也应有所参与，即在实行阶段参与了功能分工。本案中，黄某仅在抢劫预备阶段参与了谋议，在刘某等实施抢劫的着手实行阶段，黄某并未参与。因此，黄某不应被认定为共谋共同正犯。
并且，案件事实明确交代是由刘某提议抢点钱花，二人遂预谋抢劫，并共同购买了枪支等作案工具。因此，刘某等人的抢劫故意并非是黄某唆使所致，黄某不成立教唆犯。实际上，在刘某产生抢劫故意后，黄某的加入只是强化了刘某的犯意，考虑到黄某在预备阶段共同参与了犯罪行为的谋议等，所以将其认定为帮助犯（从犯）是合适的。
二、黄某的行为不成立共犯的脱离
（一）共犯脱离的认定标准
按照因果共犯论的基本要求，只有参与者的行为与不法结果之间至少具有条件因果关系时，参与者才能对结果负责。对于帮助犯而言，由于存在物理的帮助和心理的帮助之分，因此，对于心理的帮助来说，预备阶段的参与者应当清楚自己和其他参与者之间的心理联系，像是明确告知对方自己不再参与并且征得对方同意。而对于物理的帮助来说，在预备阶段的共同犯罪参与要成立脱离，应当切断自己在预备阶段所提供的物理帮助，例如，与他人共谋盗窃，参与者提供了盗窃用的工具，此时，参与者要成立共犯脱离（犯罪预备或犯罪中止），应当有效地取回自己在预备阶段所提供的犯罪工具，以免被其他参与者用于实施盗窃。如果参与者未能有效切断自己提供的物理因果力，则应当承担犯罪既遂的责任。
（二）黄某的行为成立抢劫罪既遂
本案中，刘某、黄某在互联网上相识后，由刘某提议抢点钱花，二人遂预谋抢劫，黄某共同参与了购买了枪支等作案工具以为实施抢劫犯罪作准备。尽管后续三位被告人因发生分歧，被告人刘某、张某借故离开并在他处成功实施了抢动犯罪，似乎黄某的行为和其他两位共同犯罪人之间的心理性因果关系已被切断。但是，事实表明，被告人刘某等携带枪支、斧头等作案工具闯人金店，被告人张某持枪恐吓店员及保安，刘某持斧头砸烂一节柜台取出部分黄金饰品，后张某砸烂另一节柜台取出部分黄金饰品，并逃离现场。由此说明，作案用的枪支仍然是黄某在抢劫预备阶段共同参与准备的，因此，黄某未能有效切断自己预备阶段的参与和抢劫行为造成的不法结果之间的因果贡献，黄某应当认定为抢劫罪既遂，而非犯罪预备。当然，鉴于黄某只是预备阶段的帮助犯，应将其认定为从犯，按照《刑法》第27条的规定，应当对其从轻、减轻处罚或者免除处罚。
三、结论
按照犯罪支配理论，正犯在整个犯罪行为事件中处于核心地位，其支配着构成要件的实现，而仅是在犯罪预备阶段有所参与者，尽管有可能成立意志支配的间接正犯（如黑社会组织的首领等），但其无法与其他参与者通过功能分工的形式实现犯罪支配，毕竟，仅在预备阶段参与者在着手实行阶段没有实际参与，其仅能放任其他实行者支配构成要件的实现，就此，对于预备阶段参与谋议但在实行阶段没有承担功能分工的参与者，不能认定为共同正犯。本案中的黄某仅仅在抢劫预备阶段有所参与，且其是在他人已有犯意的前提下加入谋议并准备犯罪工具，理应认定为帮助犯，而非正犯。同时，由于其未有效切断自己预备阶段的犯罪贡献和不法结果之间的物理性因果关联，因而也不能认定为犯罪预备，应当论以犯罪既遂。但鉴于其在整体犯行中的贡献和作用较轻，应论以从犯。
本案判决指出：“经评议认为，被告人黄某与被告人刘某、张某为了实施抢劫，共同预谋，并准备作案工具，均是抢劫犯罪的共谋共同正犯，并未超出黄某持枪抢劫金店的概括犯意，因此，被告人黄某应对被告人刘某、张某持枪抢劫金店的行为承担责任，但被告人黄某系犯罪预备，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。”实际上，按照判决的逻辑，一方面认为黄某成立共谋共同正犯，另一方面却又认为其仅属于犯罪预备，实属法理重大错误的判决。因为共同正犯实行交互归责原则，一人既遂则整体既遂，因此，一旦认定为共同正犯，则在其他参与人抢劫既遂的前提下，黄某便不再可能仅处于犯罪预备阶段。或许，本判决的法官认识到一方面将其认定为共同正犯，另一方面又论以犯罪既遂对于黄某的责任科处过重，才转而认定其仅属于犯罪预备，但如此曲线式地从轻认定黄某的责任，扭曲了共同正犯归责的基本法理，也使得判决前后矛盾，其结论并不合理。
［规则提炼］
1.在预备阶段有所参与的共同参与人如果在着手实行阶段没有功能分工，不能认定为（共谋）共同正犯，只能视情形成立间接正犯（意思支配）和狭义共犯。
2.成立共犯脱离，应当有效切断自已的参与贡献和不法结果之间的物理性和心理性的因果关系，否则便要承担其他参与人造成犯罪既遂的风险。
原文载《如何解答刑法题》，周光权主编，北京大学出版社，2021年10月第一版，P166-175。 |