银行卡受贿犯罪既未遂的司法认定
最高人民法院 段凰
一、受贿犯罪以对财物的实际控制作为基本的判断标准
受贿犯罪的既未遂认定一直是实践中的难点。受贿罪的既遂标准，在理论界和实务界都存在不同观点，概括起来主要有以下几种：（1）以承诺行为为标准，即只要行为人作出利用职务之便为他人谋利益而收受他人贿赂的承诺，即为既遂。（2）以谋利行为为标准，即行为人为相对人谋取了私利，无论是否得到贿赂，均应视为既遂；反之，由于行为人意志以外的原因未能为他人谋取利益时，即为未遂。（3）以收受行为为标准，即行为人收取财物的，视为既遂，反之则为未遂。
除去上述3种标准外，还有各种复合标准说，如收受贿赂与实际重大损失择一说。该说认为，在一般情况下应以行为人是否实际收到贿赂为标准，已收到的为既遂，未收受的为未遂。但是，虽然未收到贿赂，行为人利用职务便利为行贿人谋取私利的行为已经给国家和人民利益造成了实际重大损失的，也属于受贿罪的既遂。又如取财、谋利双重标准说。该说认为，受贿人取得了贿赂，又利用职务上的便利为行贿人谋取了利益的，才构成受贿罪既遂；反之，由于行为人意志以外的原因未具备另外一项条件，均为未遂。还有一种比较有代表性的观点，即将索贿和收贿进行区别，认为应根据受贿的不同形式作具体分析。在索贿犯罪中，行为人只要完成索贿行为，也就是说向他人主动索要贿赂，即视为受贿罪既遂，实际上是否得到贿赂在所不问。对于收受贿赂，又存在上文中几种不同意见。
受贿罪的本质是权钱交易，为他人谋取利益与收受贿赂行为是受贿罪犯罪构成要件中的复合行为，二者缺一不可。事实上，谋利行为与收受贿赂行为的顺序是不确定的，完全有可能先为他人谋取利益再收受财物，也有可能先收受财物再谋取利益，或者两者同时进行，又或者两者之间拉开很长一段时间的距离，但归根结底，从受贿人的角度而言，受贿人以手中的职权换取财物，提供权力是手段行为，收取财物才是目的行为，是否完成为他人谋取利益或谋取不正当利益的行为是犯罪是否成立的问题，而不是既遂与未遂的问题。受贿犯罪是涉财职务犯罪，与普通财产犯罪一致，应当以是否取得财物作为基本的既未遂判断标准。
取得财物的标准同样值得探讨，比如通说和实践中普遍认为，为他人谋取利益包括承诺、实施和实现3个阶段的行为，只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》就作了同样规定。
据此，有观点认为，对收受财物也应当作如此理解，即约定、要求和收受财物都是收受财物的表现形式。如日本刑法第197条第1项规定：“公务员或仲裁人员，因为职务，收受贿赂，或者要求或者约定贿赂时，处5年以下惩役。”根据此规定，受贿罪的行为模式为收受、要求、约定贿赂。收受，是指取得贿赂，收受的时期不问是在职务行为的前后，以目的物的取得或利益授受的时间点为既遂；要求，是指要求对方供与贿赂，对方即使未答应行贿，也成立受贿罪的既遂；约定，是指在贿赂的供与方与收受方之间关于将来授受贿赂形成的合意，如果达成这种约定，即成立既遂。也就是说，依据日本刑法的规定，作为受贿罪的既遂来说，实际的贿赂之收受是不必要的，只要有了法定的行为，就成立犯罪的既遂。韩国、我国台湾地区等也是作此认定。
这种法律规定杜绝了受贿罪未遂成立的可能，从严密法网的角度而言不无益处，但目前我国的立法和司法实践尚未将收受财物的理解范围进行扩展，即未采用要求说或者合意说的观点，受贿犯罪以数额和情节为主要定罪、量刑基础，在犯罪的成立上逐步虚化谋取利益这一条件，但仍以财物的实际获得为既遂标准。当然立法模式不宜简单地判断优劣，而是应当从犯罪学乃至社会学的角度进行全面评判。客观而言，将受贿犯罪的既遂标准提前到受贿人的要求或者行受贿双方的合意，实践中很可能出现仅根据请托人日后说的报答的一句话和国家工作人员未明确拒绝的态度就认定行受贿犯罪已经既遂的情形，结合中国人情社会和酒桌文化的现实，同时考虑行受贿犯罪很多时候主要依靠行受贿双方供证一致加以认定这一客观情况，可能会导致实践中部分轻微违法违纪行为被认定为犯罪，不当地扩大定罪范围，也会导致很多企业家的合法财产被不当执行。目前以财物取得作为既遂标准符合我国的国情和社会公众的普遍认知，也能够满足当前从严惩处贪腐犯罪的需求。
取得财物，根据民法典第二百零九条、第二百二十四条的规定，最直接、最彻底的转让所有权是不动产的登记和动产的交付（法律另有规定的除外），但从刑法角度分析，将实际使用但没有进行变更登记的不动产或者汽车、游艇等动产认定为未遂未免过于勉强（实践中收受上述财物的很少会进行直接的产权转移登记）；从司法实践和从严惩处贪腐犯罪的角度出发，实务中对既遂的标准从法律拟制的角度进行了相应的调整，没有严格地在民法的框架内讨论权属变动和刑法中取得财物的既未遂之间的一一对应性，而是提出了实际控制说，即要求全面审查在案证据，综合分析被告人是否对所约定的财物达到实际控制的程度，最终作出既遂还是未遂的结论。
二、银行卡受贿犯罪既未遂认定的特殊性
随着对国家工作人员监管力度的不断加强，受贿人犯罪手段也在不断翻新，逃避侦查的意识越来越强，直接收受现金的情况越来越少，取而代之的是收受银行卡甚至是通过复杂的公司、股权设计来力图使收受财物行为更隐蔽。
银行卡，是指商业银行经中国人民银行批准，发行的具有消费信用、转账结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具。根据功能，银行卡可以分为转账卡、专用卡、储值卡、贷记卡、准贷卡、商务卡等。通常在受贿犯罪中涉及的银行卡多指储值卡，也就是通常所说的借记卡，即发卡银行根据持卡人要求将其资金转至卡内储存，交易时直接从卡内扣款的预付钱包式借记卡。当然实践中也有以贷记卡即通常所说的信用卡为贿赂的，本文论述立足于借记卡，对于信用卡的相关问题将在文中单独列明。
与普通财物相比，收受银行卡等受贿行为具有特殊性，银行卡作为一种记名的债权凭证，卡本身并不具有价值。银行卡内资金属于动产，但银行卡的交付转让并不意味着卡内资金的绝对转移。银行卡的持有人可以凭借卡支取现金，但银行卡的登记所有人仍然可以通过挂失登记、变更密码、补卡等行为来避免损失，对卡内的资金实现远程控制。需要说明的是，随着电子支付、手机支付的兴起，存储、支付手段和人们的交易习惯也在发生悄然的转变，在审理的案件中，很多收受资金行为已经脱离了传统银行卡的范畴，仅仅靠账户及密码就能完成。在涉及数字货币时，如以比特币为贿赂的，只需要交易密钥、地址就可以完成，这种收受行为与银行卡的收受没有本质区别，认定既未遂时也可以参照收受银行卡型受贿进行处理。
对于银行卡内资金如何认定数额及既、未遂，不同犯罪有不同的规定，如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕8号）第5条规定：“盗窃有价支付凭证、有价证券、有价票证的，按照下列方法认定盗窃数额：（一）盗窃不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证的，应当按票面数额和盗窃时应得的孳息、奖金或者奖品等可得收益一并计算盗窃数额；（二）盗窃记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，已经兑现的，按照兑现部分的财物价值计算盗窃数额；没有兑现，但失主无法通过挂失、补领、补办手续等方式避免损失的，按照给失主造成的实际损失计算盗窃数额。”该解释第12条同时规定，以数额巨大的财物为盗窃目标的，可以构成盗窃未遂。
2005年最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》则规定,抢劫信用卡后使用、消费的，其实际使用、消费的数额为抢劫数额；抢劫信用卡后未实际使用、消费的，不计数额，根据情节轻重量刑。所抢信用卡数额巨大，但未实际使用、消费或者实际使用、消费的数额未达到巨大标准的，不适用抢劫数额巨大的法定刑。
2016年最高人民法院《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》进一步明确，通过银行转账或者电子支付、手机银行等支付平台获取抢劫财物的，以行为人实际获取的财物为抢劫数额。根据以上司法解释不难看出，对于抢劫、抢夺、盗窃银行卡，均是以实际取得的财物认定犯罪的数额，并在此基础上认定既遂；尚未实际取得的财物，最多只能作为量刑情节予以考虑，不能认定为犯罪数额，更不属于犯罪未遂。
但关于受贿犯罪，最高人民法院和最高人民检察院于2008年11月20日联合颁布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第8条规定，收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。使用银行卡透支的，如果由给予银行卡的一方承担还款责任，透支数额也应当认定为受贿数额。这也是基于受贿犯罪与其他侵财犯罪相比而言的特殊性作出的规定，最大的不同在于，其他侵财犯罪中，财物的损失违背了银行卡所有人的意愿，而受贿犯罪中行贿人对于卡内资金的损失是明知且认可的，也就是说，在普通刑事犯罪中，银行卡和卡内记载的财物分离性的特征表现得更为突出，刑法不仅要评价不法取得银行卡的前行为，同时也要评价利用银行卡不法取得财物的后行为，且后行为的评价直接影响到对行为人的量刑轻重甚至是罪数形态；但在受贿犯罪中，银行卡和卡内记载的财物的一体性特征更为突出。正基于此，其他侵财犯罪的行为人一般会尽其所能地尽快取得卡内资金，但受贿人往往并不着急取现，其中的时间差就直接影响了受贿犯罪既未遂的认定。对于行受贿犯罪这种特殊关系中产生的不同情况，下文将一一分析。
三、收受银行卡型受贿犯罪既未遂认定的考量因素
（一）银行卡的交付与代持
银行卡是否交付是判断收受银行卡型受贿犯罪中是否既遂的最重要因素。通常认为，银行卡未交付意味着行为人无法实现对其中资金的占有、使用、收益、处分权，因而一般情况难以认定受贿人实际控制了该财物，也难以认定受贿犯罪已经既遂。当然，此处所说的交付是指随同密码一起交付，对于没有告知密码或者故意告知错误密码的行为，完全可以等同于未告知密码的情形，认定未遂没有太大争议。实践中争议较大的是约定行贿人代持的情形，即受贿人出于逃避监管的考量或者行贿人为了支付的方便（常见的情形如双方按照股份比例约定贿赂数额，行贿人定期计算出相应份额向固定账户或卡上转账），和行贿方约定由行贿人代持贿赂，行贿人将相应的资产与自身的资产进行分割，存放于单独的银行账户或银行卡中，双方约定待受贿人退休时支取或者约定随用随取等，但受贿人始终没有拿走银行卡。
例如在孙某某受贿案中，孙某某从2001年开始为请托人谋取利益，双方达成协议将请托人公司股份的30%作为回报，之后孙某某在长达20年时间中不断为请托人各种事情谋取利益，使得请托人实际控制的一家小公司逐步做到上市企业，孙某某和请托人之间已经建立起高度信任或者说相互共存的关系，孙某某从未过问过相关账户的任何事情，直接让请托人为其打理资产。案发时，30%的股份经核算金额已经上亿。对于此种情形，有意见认为，如果行受贿双方对不转让交付一事已经达成合意，那么行贿人代持财物可以认为是受贿人对其财物的一种处置，是其处分权的一种体现，从严惩贪腐犯罪的角度，应当认定为犯罪既遂。
笔者认为，这种观点有失偏颇，虚化了“实际控制”标准，在行贿人承诺的财物未实际交付，且受贿人对财物的控制力不明确的情况下，受贿人对约定财物的利益是一种预期利益，存在一定的不确定性，受贿人的财产利益未必能真正实现。哪怕受贿人自认为对约定财物具有完全、绝对的控制权，随时都能实现占有和使用，即便在理论上没有任何障碍，但事实上真正实现还需要一个过程，会受到各种因素的影响以及各种主客观条件的限制。具体理由如下：
一是受贿人实际控制财物还有赖于行贿人的意志。尽管行受贿双方在达成合意时可能有着高度信任的基础，但是行贿人的意志是可以自由转变的，行贿人完全可能因为请托之事未办成或者已办成而反悔，不能认为达成合意之时受贿人即已经实现对财物的控制。
二是受贿人实际控制财物还有赖于其他外界因素。尽管有的行贿人通过种种保证甚至是书面承诺来增强受贿人对其的信任，有的行贿人甚至通过立遗嘱的形式确保自己死后相关财产能交给受贿人，但即使行贿人交付财物的意志没有变，受贿人对财物的实际控制力仍是不确定的。如行贿人的企业经营不善甚至破产导致无法支付的情形，行贿人的子女拒不执行遗嘱不支付的情形，行贿人因为其他犯罪被没收财产的情形，受贿人突然死亡的情形等，现实生活中种种“不可抗力”都可能影响到受贿人对贿赂款实际控制的实现。
三是将代持的约定视为受贿人对财物的处置，会不当扩大行受贿犯罪的既遂范围，甚至是扩大受贿犯罪的范围。如果将约定推定为控制后的处置，实际上就虚化了实际控制标准，又回到合意说的既遂标准，而此种观点的弊端在上文中已经述明。
需要注意的是，实践中情况纷繁复杂，对于有些情况能否认定为交付，仍然存在争议。
一是受贿人部分使用、处分银行卡内资金的情形。比如行受贿双方达成了1000万元贿赂款的合意，银行卡存放在行贿人处，受贿人随取随用，受贿人之后支取了500万元，能否根据受贿人部分处分钱款的行为推定受贿人对全部钱款具有事实上的支配权，从而对1000万元认定受贿既遂呢？笔者认为，钱款是可以分割的种类物，对此仍宜按照实际情况分别认定，已实际使用、处分的数额认定为受贿既遂，其余数额认定为受贿未遂。
二是行贿人虽然代持，但是签订了书面代持协议的情形。对此需要审查书面协议的效力。如果书面协议形式合法，且对外具有法律上的对抗效力，使得受贿人可以据此在法律上行使对财物的权益，应当以书面协议生效之时作为受贿犯罪既遂点；相反，如果书面协议仅是行受贿双方之间签署，本质上是行贿人对将来会支付贿赂款的书面承诺，不足以对抗第三人，那么协议的效力与口头承诺并无本质区别，不能据此认定犯罪已经既遂。
三是银行卡交付给第三人的情形。对此可以区分两种情形：第一种是受贿人授意请托人直接将银行卡、密码交由第三人保管，这种情况下第三人代持与受贿人本人持有在对财物的控制力上并无实质区别，可以认为是受贿人实际控制财物。事实上，受贿人的这种授意属于对财物进行支配，也可以认为转移了占有。受贿人指定第三人包含默认指定的情形，如果是受贿人与行贿人共同商定或认可的第三人代持，亦属于此种情况；第二种是交给行贿人一方的第三人代持。这种情况相当于请托人将资金单独存放的情形，原则上不能仅根据此就认定财物脱离了行贿人，受贿人对财物有实际控制力，只能说这种情况较典型的未遂稍显特殊，受贿人的控制力较未单独存放的情形稍强一些，一般情况仍应认定未遂。
四是受贿人持有一段时间后又交给行贿人的情形。如实践中遇到的，受贿人在收受银行卡后，有的认为暂时没有花钱的地方，不如让行贿人用此笔钱去理财，又转而将银行卡或账户交由行贿人打理；有的是听到巡视或者审计的风声，为了逃避侦查，又将银行卡还给行贿人；更有甚者，受贿人返还银行卡后为了避免行贿人取款，还将银行卡更改了密码并将卡内的资金存为定期。分析认为，这种情形下的代持和行受贿双方一开始约定的代持有着本质的区别，后者的代持本质上是行受贿双方对于贿赂一事的合意，受贿人从时间维度上并没有控制过财物；而收受财物又返还给行贿人的代持则是受贿人对自己控制下的财物的一种处置方式，应当视为既遂。对于为了逃避侦查而退回的情形，司法解释更是予以明确，2007年最高人民法院、最高人民检察院联合出台的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条规定，国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。
（二）银行卡的归属
对于银行卡已经交付，但户名仍然登记在请托人名下的情形能否认定为既遂，尤其对于受贿人拿到卡后从未使用的情形，理论界有不同的意见。但实践中对于上述情形基本已经形成统一认识，这种情形通常来说不影响既遂的认定，这是由贿赂犯罪的特征和打击职务犯罪的需要共同决定的。
一是行受贿双方不是普通的资金转让双方当事人。银行为了保障交易安全，对于银行卡这一记名的债权凭证，在银行卡丢失、密码忘记等情形下允许银行卡的申请人通过一系列操作来取回资金。但是行受贿双方之间的资金转让本就是权钱交易的产物，行受贿双方并不需要银行卡的实名转让作为交易的保障，真正保障双方转让合意的是受贿人手中的职权，即使行贿人理论上完全可以取回银行卡内资金，但实际上这种情况极少发生。这一点行受贿双方都是心知肚明的。
二是国家监管制度的发展。在现实中，国家对于国家工作人员的房产、车辆、银行资产等有着严格的监管制度，比如对于资金，一定职级的国家工作人员每年对工资、奖金、劳务费、继承等各项收入以及购房、赡养、税收等各项支出都需要如实填报，银行卡突然多了大笔资金更是无疑将犯罪线索直接暴露于世，当实践中行受贿双方已经绞尽脑汁为行受贿犯罪罩上“隐身衣”时，如果司法实践仍然机械地要求行受贿双方对资金实现完全、彻底的转让，既是不现实的，也是没有必要的，更不符合我国严惩贪腐犯罪实际的需要。
（三）交付后登记人的挂失等行为
正如上文所言，通常情况下，受贿人取得银行卡后视为已经实际控制了卡内资金，但实践中情况纷繁复杂，对于行贿人将存有贿赂款的银行卡及密码一并交付受贿人，之后又反悔，去银行挂失银行卡并更改密码，导致受贿人无法取款的情形，有观点认为，受贿人已实际掌握银行卡和密码，在一定时间内取得了对卡内款项的占有及控制，整个受贿行为已实施终了，应构成受贿罪既遂。理由是任何犯罪，包括受贿罪在内，犯罪既遂后，不可能再对同一犯罪认定为其他犯罪停止形态。既然受贿人当时收受财物后，已经实现了权钱交易，应当认定此时受贿人构成受贿罪既遂。事后，因受贿人怠于实施对银行卡的控制权，导致卡内资金无法取出，并不影响受贿罪既遂的认定，之后发生的事实只能作为非罪状量刑因素考虑。
笔者认为，这种观点尚需进一步斟酌。正如上文所言，银行卡的交付并不意味着卡内资金实现了彻底的转让，但是根据受贿人手中拥有职权这一筹码，推断出行贿人通常不会再动用自己作为银行卡登记人冻结、挂失、转移的权利，但这毕竟只是基于社会生活经验常理的一种推断，换而言之，认定受贿人拿到银行卡时受贿行为就已经既遂是一种法律拟制的完成，当出现相反的事实时，应当尊重客观事实进行认定。即如果出现行贿人交付银行卡后又更改密码的情形，应当认定受贿人因为意志以外的原因不能取得财物，属于犯罪未遂。那么，为何同样是受贿人一段时间内取得了银行卡及对卡内资金的控制权，之后又丧失控制权，将其退给行贿人的行为认定为既遂，而行贿人更改密码的又认定为未遂呢？
笔者认为，两者之间并不矛盾。受贿犯罪既未遂的标准并没有发生变化，一直是以取得财物为标准，只不过认定上根据受贿犯罪的特点进行法律拟制，将取得完成的时间线从彻底的所有权转让往前稍作延伸，只要行使了对财物的占有、使用、收益、处分其中一项或几项权利即可，如不动产不再需要登记，又如银行卡不再需要实名转让等。但是如果法律拟制的基础事实发生改变，则法律拟制的标准自然也失去效力。对于受贿犯罪，法律拟制的事实基础就是双方对权钱交易的合意，在行贿人不会去通过挂失等手段取回财物这一正常推断上拟定受贿人取得银行卡时就已经控制了卡内的资金。在行贿人实际变更密码、挂失时，这一事实基础发生变更，拟制事实与客观事实发生矛盾，只能根据事实情况客观认定。而在受贿人将取得的银行卡再交给行贿人的情况中，行贿人交出财物的意愿、事实都没有发生变化，因而也不存在变更法律拟制的理由，拟制的标准仍然适用，故应当认定为既遂。对于行贿人更改密码时受贿人已经部分支取的情形，有意见认为可以根据部分支取的行为来推定其对银行卡内全部资金已经实现了控制。对此，笔者仍坚持客观判断的标准，对修改密码后无法支取的部分认定为未遂，已经支取的部分认定为既遂。
（四）收受信用卡的行为
对此，学界一直存在争议，认为从本质上看，提供1万元的借记卡金额和提供1万元的借记卡额度并没有区别，既然如此，为何在司法认定上进行区别对待，前者以存款数额认定，后者以实际使用数额认定呢?对于额度范围内的未使用数额是否能认定为未遂的数额呢？
尽管根据2004年全国人民代表大会常务委员会《关于刑法有关信用卡规定的解释》规定，刑法规定的信用卡，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡，即包括我们日常所说的借记卡，同时信用卡本身也可以存取款项，但日常所说的信用卡本质上是一种信用凭证，即持卡人可在透支限额内消费或取现，视为持卡人从银行获得信用担保贷款。而且信用卡在定期偿付后，持卡人仍然可以在额度内继续使用信用贷款，这与一般的借记卡有显著的不同，不能视为如同存折、借记卡一样的金融债权凭证。
现实永远在发展，新类型受贿犯罪不断翻新，相应的司法判断也更复杂。本文仅是列举了实践中争议较大的几种情形，对于形形色色的受贿案件，司法工作人员也需不断在案件中进行学习，把握权钱交易的本质，依法惩治各种贪腐犯罪。
四、未遂对受贿犯罪量刑的影响
刑法规定犯罪未完成形态是为了细化刑事责任追究，司法查明犯罪的既、未遂，同样是为了平衡量刑。法律之所以规定未遂“可以”从轻或者减轻处罚，就是考虑到一些场合，未遂的犯罪依然具有较大社会危害性，不必从轻。相较于普通刑事犯罪而言，职务犯罪尤其是贿赂犯罪的未遂对其社会危害性大小的影响更小。一是贿赂犯罪没有具体被害人，不存在未遂对犯罪对象伤害小的问题。二是贿赂犯罪的客体是公职人员职务廉洁性，犯罪既遂与未遂对犯罪客体的破坏区别不大。很多案件中的受贿人尚未取得贿赂，但谋利已完成，双方关于收受钱款的合意已形成，公职人员的职务廉洁性已经遭到破坏。三是尚未交付的贿赂犯罪或者代持型的贿赂犯罪均可认定为实行终了的未遂，实行终了的未遂比未实行终了的未遂社会危害性更大。四是鉴于贿赂犯罪被告人常用约定延迟交付或他人代持作为逃避法律追究的手段，不宜在贿赂犯罪中过于单独强调未遂对量刑的影响。可以说，在各种影响量刑的法定和酌定情节当中，未遂只是其中一种法定从轻情节，对量刑产生一定影响但不起决定作用。在受贿犯罪的量刑中，仍然需要严格按照刑法第六十一条的规定，根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度进行判处，实现罚当其罪，罪责刑相适应。
来源：《人民司法》2022年第19期 |