周光权：盗窃罪中的占有（封缄物的占有、盗窃罪与侵占罪、职务侵占罪）
［案情简介］
被告人李某系某（非国有）货运公司驾驶员，朱某、熊某系搬运工。某日，被告人李某与朱某、熊某三人按照公司的指令将一批货物从公司仓库运至上海浦东国际机场。李某负责驾驶车辆、清点货物、按单交接并办理空运托运手续，熊某、朱某负责搬运货物。当日下午4时许，在运输途中，三人经合谋共同从李某驾驶的货车内取出一箱品名为“纪念品”的货物，从该封存箱内取出30枚梅花鼠年纪念金币（价值共计16万余元）予以瓜分。后在公司的追问下，李某和朱某、熊某将30枚梅花鼠年纪念金币退至公司，由公司退还给托运人任某。
问题：
1.李某等人是否构成职务侵占罪？
2.李某等人是否构成盗窃罪？
3.李某等人是否构成侵占罪？
［分析思路］
一、李某等人构成盗窃罪
（一）李某等人的行为符合盗窃罪的客观构成要件
（二）李某等人的行为符合盗窃罪的主观构成要件
（三）李某等人不存在犯罪排除事由
二、李某等人不构成侵占罪的
三、李某等人不构成职务侵占罪
四、结论
［具体解析］
一、李某等人构成盗窃罪
（一）李某等人的行为符合盗窃罪的客观构成要件
盗窃罪的客观构成要件是，违反财产占有人的意思，取得他人所占有的（数额较大的）财物的占有。盗窃罪客观要件具体表现为以下构造：利用窃取方法一破坏原来的占有关系一→确立新的占有关系。以下，逐一检验李某等人的行为是否符合上述要件。
1.窃取方法
传统观点认为，盗窃罪中的窃取行为必须是以秘密的方式实施的，或者“行为人采用自认为不使他人发觉的方法占有他人财物”。但有力观点则认为，窃取行为不限于秘密窃取，只要行为人以平和而非暴力的手段，违反占有人的意思进而取得财物，就是盗窃罪中的窃取。在本案中，李某等人将货车内的纪念金币取出，无论是采取传统观点还是有力观点，均属于盗窃罪的窃取行为。
2.破坏原来的占有关系
（1）封缄物的占有问题
盗窃罪客观要件的重要关节是破坏他人对财物的占有，作为该前提，他人必须占有被窃取的财物。在本案中，需要分析货车内的纪念金币究竟归谁占有。由于涉案金币被放置于封存箱内，在理论上被特别地作为封缄物的占有来讨论。当特定财物（内容物）被装入容器、信封、箱子等包装物，然后被封口就形成封缄物。关于封缄物的占有，理论上主要存在以下三种学说：第一，封缄物整体的占有属于受托人，但其中的内容物属于委托人（分别占有说）；第二，封缄物整体和内容物不可分，其整体上的占有属于委托人（委托人占有说）；第三，包括内容物在内的封缄物都属于受托人（受托人占有说）。此外，还存在修正的区别说，即封缄物整体由受托人占有，但内容物由受托人与委托人共同占有；以及区别对待说（德国通说），即如果封缄物非常巨大、难以移动，就只有有钥匙的人才能对其中的物件享有占有；相反，如果封缄物较小而且易于移动，就应当认定事实上支配、保管封缄物的人占有了其中的物件。按德国的区别对待说，本案财物为受托人占有，故以下一并在受托人占有说中予以讨论。
分别占有说是日本判例和通说的立场，日本判例认为，关于整个封缄物，虽然是受托者占有，但关于内容物，因为不是处于受托者能够自由支配的状态，所以委托者就保持着对内容物的占有。大谷实教授认为，无论何种情况，包装物都归受托人占有，但既然将口封上不让人看见其中的内容，那么就应当说，在对其中的内容物的实际支配方面，受托人只是手段，而对其的实际支配仍然在委托人一方。但是，分别占有说可能会造成处罚的不均衡，即如果认为封缄物整体属于受托人占有，受托人取走整个封缄物只成立较轻的侵占罪；但如果受托人只是取走其中的内容物，因内容物是委托人占有，反而构成更重的盗窃罪。面对这一批判，大谷实教授认为，出于取出其中物品的意思，在作为手段首先获得该财物的整体，该侵占行为就应该看作盗窃手段的实行行为，因此，该侵占行为就被盗窃所吸收，如此就可以避免处罚不均衡的问题；我国学者黎宏教授则认为，在受托人占有封缄物整体的场合，就是对内容物的盗窃和对包装物的侵占，二者成立想象竞合关系，应当以盗窃罪处理，从而可以避免处罚的不均衡。因此，在受托人不法取出了内容物或者将封缄物整体拿走的场合，分别占有说和委托人占有说实际上没有区别，因为按照委托人占有说，对整个封缄物（包括内容物），委托人都继续保持其占有，受托人只不过是辅助委托人具体地实施占有，因此无论是在取出内容物还是将封缄物整体拿走的场合，受托人都成立盗窃罪。根据修正的区别说，也能得出与分别占有说或者委托人占有说同样的结论，因为内容物由受托人与委托人共同占有，受托人占有整个封缄物或者取出内容物，侵犯了委托人的（共同）占有，也成立盗窃罪。
相反，受托人占有说则认为，不同于民法上的占有，刑法上的占有必须是事实上的占有，在委托人将财物交付给受托人之后，就失去了事实上的控制，而受托人则在事实上支配着封缄物（包括内容物）。针对区别占有说，持受托人占有说的学者批评道：“区别说的弊病在于把被包装物（封缄物）的整体与其内容物完全割裂开来，认为被包装物的整体是由受托者占有，而其内容物则由委托者占有。但是，整体是由部分组成的，把组成整体的所有部分都抽掉了，那么，整体就成了虚幻的东西。就被包装物而言，如果内容物属委托者占有，剩下的就只是作为外壳的包装箱等属于受托者占有，那么这种占有就失去了实质意义。”通过上述分析，可以认为，关于封缄物的占有，问题的关键还是在于内容物归谁占有，即受托人或者委托人占有的问题。在封缄物整体交付之后，内容物也随着封缄物整体处于受托人的事实性支配之下，为何对其占有的归属还存在疑问？认为委托人占有内容物的观点强调，在委托人对内容物特别加锁和包装后，对物的支配手段还在，支配可能性还保留，自然对物具有现实支配力，一般社会观念也认为事实上能够支配，不失为占有。但是，对于内容物所谓的现实支配力，并没有事实性的基础，因为在委托人交付封缄物之后，在不存在押运人看管的场合，即使有加锁和包装这样的措施，可以说这种现实支配力已经极其微弱。因此，认为委托人占有内容物的观点的实质理由应该在于，委托人对其经过封缄处理的内容物具有强烈的占有意思。于是，关于封缄物占有的问题，争论的症结在于，在事实上的支配极其微弱的场合，是否凭借强烈的占有意思就可以肯定委托人对财物（内容物）的占有？
（2）占有意思与占有的认定
上述问题涉及刑法上的占有的判断问题。刑法上的占有是指事实上的占有，而事实上的占有并非仅仅根据物理的事实或现象进行判断，而是根据社会的一般观念进行判断，因为当社会一般观念认为财物属于他人占有时，就意味着一般人认为不得擅自转移该占有。对此，日本判例认为“刑法中的占有，是人对物的一种实力支配关系，尽管这种支配状态会因物的形状以及其他具体情况而有所不同，但不必是实际地持有或者监视该物，只要该物处于占有人的支配力所及范围之内即可。而该物是否仍处于占有人的支配之内，则只能依据社会一般观念来决定，即，只要是社会一般人，无论是谁想必都会认同”。刑法上的占有并非是指物理上的管理支配，否则现实中就必须将财物拿在手中或者直接放在身边，去公司上班不在家的时段，家中的所有东西都成了脱离占有物。所以，刑法上的所谓事实支配（占有），并不单纯是物理性概念，其具有某种程度的观念化。由于刑法上的占有，本来就具有观念化的特征，因此占有意思作为一种可以获得强烈社会认可其占有的因素，的确会影响占有的认定，甚至具有一定独立的意义（因为无意识的占有在刑法上没有任何意义）。特别是，当事实上的占有虽然明显松弛甚至占有人短暂脱离了占有，但他人具有的明显、强烈的支配意思，对事实上的支配起补充作用。但是，也应当认为，“如果完全以占有意思为根据，以此来肯定存在占有并不妥当”。
（3）笔者的倾向性观点
在封缄物的场合，由于委托人采取了一定的措施将内容物封存在包装物当中，可以认为委托人对内容物还具有一定的物理性支配（尽管极其微弱），但通过封缄的措施，可以认为委托人对内容物具有强烈的占有意思，基于这种占有意思，社会观念一般能够承认委托人仍占有内容物，特别是在受托人对内容物是什么并不知情的场合。但是，这一占有意思必须通过采取一般人难以打开包装的方式（如上锁等）或明令禁止受托人打开包装的社会规范或命令来体现（如贴上封条或有明确规定），仅仅对内容物进行包扎、捆绑是不够的。根据我国《刑法》第253条的规定，“邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，构成私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪。犯前款罪而窃取财物的，依照刑法第264条的规定定罪从重处罚。正是从明令禁止邮政工作人员打开邮件的意义上将邮件内的财物视为盗窃罪的对象。在本案中，托运人将金币放入封存箱内，对此货运公司和李某等人并不知情，而且按照一般的货运规则，无论是货运公司还是具体负责运输的人员均不能打开封存箱，从这一意义上而言，本案中的封缄措施能够体现托运人强烈的占有意思，因而可以基于此肯定托运人对内容物的占有。所以，就本案的金币而言，应当认为其占有仍归属于托运人任某，李某等人打开封存箱，取出金币的行为破坏了他人的占有。作为假设的情形，若李某等人没有取出金币，而是将整个封存箱拿走或者直接将该封存箱卖给第三人，即使该封存箱从未被打开，也应当认为托运人的占有被破坏，因为此时托运人失去了通过一定途径追回金币或将金币送到特定地点的可能性，对金币失去了控制，也可以肯定占有的丧失。
3.确立新的占有
在本案中，李某等人将金币从封存箱中取出并予以瓜分，不但是破坏托运人任某占有的过程，同时也是确立三人对金币新的占有的过程，因此李某等人的行为也符合该要件。
（二）李某等人的行为符合盗窃罪的主观构成要件
李某等人采取窃取的手段，破坏了托运人任某对放置于封存箱中的金币的占有，建立了自己的占有，符合盗窃罪的客观构成要件。接下来，需要检验李某等人是否符合盗窃罪的主观构成要件。盗窃罪是故意犯罪，要求行为人对客观构成要件具有认识，此外还必须具有非法占有目的。
1.盗窃的故意
犯罪的故意并不要求行为人准确地认识到其行为的法律意义，只要行为人对属于客观要件的事实具有认识就可以了。在本案中，虽然李某等人可能对金币的占有归属没有准确的认识，但只要李某等人认识到自己要取出的财物属于放置于封存箱中、自己又无权打开的东西，就可以认定李某等人具有破坏他人占有、建立自己占有的认识。因此在本案中，李某等人具有盗窃的故意。
2.非法占有目的
非法占有目的，是指行为人在实施具体财产犯罪之时在主观上具有排除权利人、将他人之物作为自己的所有物，并按照该物之经济用途进行利用、处分的意思（排除意思＋利用意思）。在本案中，李某等人对托运人任某的财产具有排除意思和利用意思，这一点没有疑问。
（三）李某等人不存在犯罪排除事由
在本案中，李某等人既无正当防卫、紧急避险等违法排除事由，又无欠缺责任能力等责任排除事由。
二、李某等人不构成侵占罪
侵占罪的客观构成要件是，行为人将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还，或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。不同于盗窃罪属于破坏他人占有的犯罪，侵占罪在客观上的特点在于，行为人并没有侵犯他人对财产的占有，而只是侵犯了他人对财产的所有权。
在本案中，如前所述，涉案金币属于托运人任某占有的财物，因此并非侵占罪的对象，所以李某等人不可能针对这些金币成立侵占罪。按照前述区别占有说和受托人占有说，封存箱可以作为李某等人侵占的对象，但由于成立侵占罪有数额较大的限制，因此李某等人也不可能针对封存箱成立侵占罪。
综上所述，李某等人的行为不符合侵占罪的客观构成要件，因此也就没有再检验主观构成要件以及犯罪排除事由的必要，即可直接否定李某等人构成侵占罪。
三、李某等人不构成职务侵占罪
职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，以非法占有目的，利用职务上的便利，将本单位财物非法据为己有，数额较大的行为。通说认为，职务侵占罪中的“侵占”与侵占罪中的“侵占”并不完全相同，职务侵占罪可以通过盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的手段实施，而不限于侵占罪的手段。换言之，职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪、侵占罪分别存在交叉竞合关系，以盗窃罪为例，其与职务侵占罪的关系是：利用职务上的便利的盗窃既构成盗窃罪也构成职务侵占罪，属于交叉地带；与管理、经手财物等“职务”无关，只利用了熟悉地形等甚至不能评价为“工作便利”“劳务便利”的纯粹便利条件的，只构成盗窃罪，不构成职务侵占罪；利用职务上的便利，采用侵吞或骗取方式将本单位财物据为己有的，只构成职务侵占罪而不构成盗窃罪（但此时又存在着职务侵占罪和诈骗罪、侵占罪之间的竞合）。由于职务侵占罪与盗窃罪存在交叉竞合关系，一个行为可能同时符合职务侵占罪和盗窃罪的构成要件，所以对于本案李某等人的行为，虽然已经认定其构成盗窃罪，但也仍有可能符合职务侵占罪的构成要件，故仍有必要检验李某等人的行为是否成立职务侵占罪（若同时符合，则要通过竞合理论进一步解决）。以下围绕职务侵占罪的构成要件对李某等人的行为进行检验。
职务侵占罪的客观构成要件表现为，单位工作人员利用职务上的便利，窃取、骗取、侵吞本单位财物数额较大。在本案中，李某等人属于公司的员工，这一点没有疑问，其手段行为属于窃取也没有问题，主要需要检验的是：行为人是否利用了职务上的便利以及所窃取的是否为本单位的财物。
1.利用职务上的便利
职务侵占罪中的职务上的便利，是指行为人在单位担任的职权，或者因为执行职务而产生的管理、经营、经手单位财物的便利条件。这里的“管理”“经营”“经手”并非普通意义上的经手，而是指对单位财物的支配与控制；或者是因本人职务所具有的自我决定或者处置单位财物的权力、职权。在本案中，李某等人的职责仅为保证封存箱的完好、不丢失，并运送至公司指定的地点（上海浦东国际机场），无权打开封存箱并处置箱内的金币，所以李某等人打开封存箱取出金币的行为与自身的职务无关，只是利用了工作上的便利机会，不能认为其利用了职务上的便利。
2.本单位财物
对于本案，还需要讨论的问题是，李某等人窃取的金币是否属于本单位财物。也就是说，此处涉及的问题是，涉案金币的所有权人是托运人任某，但却处在涉案公司的运输当中，此时能否将其认定为单位财物？
上述问题涉及对我国《刑法》第91条第2款规定的“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”的理解。如果将该规定理解为法律拟制，只适用于对国家机关等单位管理、使用、运输中的私人财物的所有权认定，而不适用于对非国有单位管理、使用、运输私人财物的场合，那么本案中的金币就不属于“本单位财物”，而是托运人任某的私人财物。相反，如果将该规定理解为注意规定，那么本案中的金币就属于“本单位财物”。
笔者认为，《刑法》第91条第2款属于注意规定，之所以将国家机关等单位管理、使用或者运输中的私人财产作为公共财产，是因为“虽然属于私人所有，但当交由国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用、运输时，上述单位就有义务保护该财产，如果丢失、损毁，就应承担赔偿责任”。在非国有单位管理、使用或者运输私人财产的场合，也存在“应承担赔偿责任”这样的实质理由。所以，即便是非国有公司管理、使用或者运输中的私人财产，也应当将其视为单位财产。所以，在本案中，涉案公司为托运人任某运输货物，对货物具有保障其安全的义务，从而需要承担货物损坏、丢失的赔偿责任，应当将运输的货物视为单位财物。
综上所述，李某等人虽然不法占有了本单位的财物，但这一过程并非通过利用职务上的便利实施的，所以不符合职务侵占罪的客观构成要件。由于李某等人的行为不符合职务侵占罪的客观构成要件，因此也就没有再检验主观构成要件以及犯罪排除事由的必要，即可直接否定李某等人构成职务侵占罪。
四、结论
李某等人盗窃他人数额巨大的财物，应按照《刑法》第264条的规定定罪处罚：在李某等人将金币取出时就成立犯罪既遂，事后将金币退回至公司的行为，属于犯罪既遂之后的行为，不影响犯罪形态的认定；李某等人构成共同犯罪，应当按照《刑法》总则关于共同犯罪的规定处罚。
［规则提炼］
1.当特定财物（内容物）被装入容器、信封、箱子等包装物，然后被封口就形成封缄物。在封缄物的占有认定中，应当认为内容物为委托人占有，受托人不法占有内容物的，成立盗窃罪；受托人取走整个封缄物的，破坏了委托人对内容物的占有，也成立盗窃罪。
2.职务侵占罪中的职务上的便利，是指对单位财物的支配与控制，或者是因本人职务所具有的自我决定或者处置单位财物的权力、职权。行为人通过与自身的职务无关的方式取得财物的，只是利用了工作上的便利机会，不能认为其利用了职务上的便利。
3.在公司、企业等非国有单位管理、使用或者运输中的私人财产，也应当以单位财物论，进而将相应的行为认定为职务侵占罪。
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原文载《如何解答刑法题》，周光权主编，北京大学出版社，2021年10月第一版， |