周光权：事后抢劫与犯罪形态（事后抢劫罪、“但书”规定、犯罪未遂）
［案情简介］
胡某为销售牟利而采用扔饭团麻醉的方式盗窃村民家的柴狗。某夜，胡某趁人熟睡之机翻院墙潜入被害人家的犬舍偷了一只柴狗，由于动静太大惊醒了农户家75岁的老大爷，老人在黑暗中发现有人偷柴狗，大喊抓小偷，胡某本就做贼心虚，听到声音后慌忙扔掉手中的柴狗准备逃跑，这时，老人跑过来站在院子门口想堵住胡某，胡某情急之下顺手推开老人逃回车里，老人由于重心不稳倒在地上，导致胳膊摔伤，经法医鉴定为轻伤。在侦查人员审讯时，被告人供述，当晚在黑夜中只听见有个男人喊“抓小偷”，以为堵在门口的是个中年男子，只想推开对方从门口逃跑。
在侦查阶段，公安机关将本案案由定为“盗窃”，移送检察机关后，检察机关在提起公诉时定的案由为“抢劫罪”。在法院审理过程中，辩护人认为柴狗价值低廉；且“推一下”不是暴力，是逃跑时的本能反应，根据《刑法》第13条“但书”的规定，本案情节显著轻微危害不大，应认定被告人不构成犯罪。
问题：
1.胡某是否构成犯罪？若构成犯罪，是构成抢劫罪还是盗窃罪？
2.胡某能否根据《刑法》第13条“但书”的规定出罪？
［分析思路］
一、胡某是否构成《刑法》第269条规定的事后抢劫罪
（一）事后抢劫的成立条件
（二）窃取行为
（三）当场实施暴力
（四）具有抗拒抓捕的目的
二、事后抢劫的既遂、未遂
（一）事后抢劫犯罪既遂标准的学说
（二）胡某系犯罪未遂
三、《刑法》第13条“但书”的含义
四、结论
［具体解析］
对于本案的处理，存在三种观点：第一种观点认为，胡某构成盗窃罪。理由是胡某进入农户家偷柴狗的行为构成入户盗窃。第二种观点认为，胡某构成抢劫罪。理由是胡某在逃跑过程中推倒被害人致其轻伤，属于转化型抢劫，符合《刑法》第269条的规定。第三种观点认为，行为人胡某无罪。该观点认为胡某推倒被害人的行为不是暴力行为，根据《刑法》第13条“但书”的规定，本案属于情节显著轻微危害不大，故被告人不构成犯罪。笔者将结合上述争议观点，按照《刑法》第269条事后抢劫罪的成立条件、抢劫罪既遂的标准、《刑法》第13条“但书”规定的含义这一顺序展开分析。
一、胡某是否构成《刑法》第269条规定的事后抢劫罪
（一）事后抢劫的成立条件
《刑法》第269条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照抢劫罪的规定定罪处罚。这是我国刑法关于准抢劫罪（事后抢劫罪）的规定，属于法律拟制，主要是考虑到实施盗窃、诈骗、抢夺行为，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力或者以暴力相威胁的情形在实践中很多，有必要对类似行为给予与抢劫罪同等的评价。构成准抢劫罪必须同时具备以下三个条件：（1）有盗窃、诈骗、抢夺行为；（2）当场使用暴力或者以暴力相威胁；（3）具有特定目的，行为人使用暴力或者以暴力相威胁的目的是企图窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证。
（二）窃取行为
本案行为人胡某潜入农户家犬舍盗窃的行为，数额达不到较大的标准，能否认定为入户盗窃？
1.“入户盗窃”单独入罪的规范目的。
对于入户盗窃的定罪理由，学界的见解主要有：一是入户盗窃导致被害人危险升高；二是入户盗窃同时侵害了财产法益和住宅安宁；三是入户盗窃还侵犯了他人家庭生活的安全性和私密性。
笔者认为，入户盗窃的不法性主要在于违反被害人的意志转移占有财产，以及入户盗窃导致被害人危险升高。理由是：
第一，入户盗窃侵犯的法益不应当包含私密性。有观点认为，入户盗窃的“户”不包括诸如花园、楼道等房屋附属的围绕之地。刑法将入户盗窃作为一种独立的入罪标准，是基于该种行为方式同时还侵犯了他人的安宁权，有更大的危险性。与房屋相连的独家院落不涉及隐私，进入这类场所行窃，对他人安宁权的侵害不大，升级为其他严重犯罪的可能性也较小。但是，盗窃罪是财产犯罪，将隐私权纳入盗窃罪的保护法益存在疑问。若将私密性作为入户盗窃的法益，那么在住宅的厨房、阳台、储藏室等场所盗窃的，都可能因为未侵犯私密性而不成立入户盗窃，会过于缩小“人户盗窃”的处罚范围。因此，封闭的院落虽然缺乏私密性，但完全可以认定为“户”。
第二，侵入住宅中的封闭院落，同样侵犯了住宅安宁，也具有升级为其他严重犯罪的危险。不能认为侵入住宅院落的盗窃行为对他人安宁权的侵害不大。当被害人发现行为人在自家院子里盗窃，由于院落与外界隔离，与在住宅的房间内盗窃一样，被害人也是处于一种孤立无援的境地，若被害人发现或阻止行为人盗窃，也具有升级为其他严重犯罪的危险。
2.入户盗窃的具体认定
在本案中，主要涉及农户家的犬舍能否认定为“户”。有观点认为，犬舍是动物居住的（和住宅分离），不是供人起居的场所，功能特征和场所特征都不具备，就不是入户盗窃。本案成立抢劫罪，但不属于入户抢劫，对被告人判刑可以适度轻一些，这样可以消除一般人对于本案判刑过重的担忧。
司法解释认为，封闭的院落属于“户”。2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条第2款规定：“非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃的，应当认定为‘人户盗窃’。”另外，司法解释对于人户抢劫的“入户”有专门的规定，2000年11月22日最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《抢劫案件解释》）第1条规定：“刑法第二百六十三条第（一）项规定的‘入户抢劫’，是指为实施抢劫行为而进人他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫的行为。对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫。”
“户”具有“住宅”的一面，即未经住宅权人的许可不得入内；也具有“室”的一面，即位于一定的狭小空间。应当在“住宅”意义上把握“户”，其范围应与非法侵入住宅罪的对象具有一致性。因此，只要违反居住权人的真实意思（如掩盖犯罪目的进入）以及未经允许进入他人住宅，进而实施盗窃行为的，均可认定为入户盗窃。因此，入户盗窃的“入户”应当结合非法侵入住宅罪一并理解。尽管入户盗窃不是非法侵入住宅罪与盗窃罪的结合犯，入户行为可能并不成立非法侵人住宅罪。但是，入户行为仍具有与非法侵入住宅罪相同性质（但程度不同）的法益侵害性，即侵犯了住宅的安宁与平稳。
本案中，孤立地评价犬舍，其确实不能满足人的生活起居、家庭生活需要，不属于“户”。但是，被告人翻墙进入封闭院落属于“入户”。司法解释将“封闭的院落”认定为“户”具有合理性。
综上，笔者认为，农户家的犬舍不具备人的生活起居功能，不是住宅生活功能的一部分。但是，该犬舍属于农户住宅院落中与外界隔离的场所，行为人翻墙进入农户封闭院落的盗窃行为属于“入户盗窃”。
（三）当场实施暴力
暴力、胁迫行为是准抢劫罪的实行行为。通说认为，准抢劫罪的暴力、胁迫程度应当和抢劫罪的暴力、胁迫程度相当，即达到足以压制被害人反抗的程度。问题是，“推一下”是否属于抢劫罪中的暴力？
司法实务中有观点认为，行为人胡某虽然使用了“推”的暴力，造成了轻伤的后果。但是，被告人在主观上只想逃跑，其没有伤害他人的故意，“推”的行为是逃跑时的本能反应，这和把被害人打倒在地或用凶器致伤有本质上的区别，因此，不能将逃跑过程中慌不择路出于本能的“推一把”等行为认定为准抢劫罪中的暴力。导致被害人受轻伤的原因一方面是地面不平整，被害人本就未完全站稳，另一方面是被告人误以为是中年男子，从而使用了与之相应的侵害力度。由于被告人并无伤害被害人的主观故意，因此其致伤被害人的行为属于“过失致人轻伤”，并非有意使用暴力，而根据刑法规定，过失致人轻伤并不构成犯罪。笔者认为，该观点不能成立，理由如下：
1.抢劫罪中暴力的含义
刑法上的暴力可分为四类：最广义的暴力，包括对人暴力与对物暴力，指不法行使有形力的一切情况；广义的暴力，是指不法对人行使有形力，但不限于对人的身体行使，即使是对物行使有形力，但因此对人的身体产生强烈的物理影响时，也构成广义的暴力；狭义的暴力，是指不法对人的身体行使有形力或物理力，这种暴力也不要求物理上接触被害人的身体；最狭义的暴力，是指对人的身体行使有形力并达到足以压制对方反抗的程度。抢劫罪的暴力是最狭义的暴力。
“推一下”是直接对人的身体行使有形力，认定为暴力行为没有问题，关键是“推一下”是否达到了压制被害人反抗的程度？本案被害老人发现胡某盗窃后，跑过来站在门口想堵住胡某，胡某逃跑时推开老人，导致老人倒在地上，胳膊摔成轻伤。笔者认为，推人导致被害人摔倒，该行为客观上已经压制了被害人反抗，应当认为属于抢劫罪中的暴力。
2.胡某某具有使用暴力的主观故意
当场使用暴力是否必须出于故意？由于《刑法》第269条准抢劫罪是法律拟制条款，在解释时要考虑与《刑法》第263条抢劫罪不法的等价性。《刑法》第263条规定“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的”才可能构成抢劫罪，行为人对暴力、胁迫或者其他方法本身具有故意，难以解释为是过失实施的。因此，在解释《刑法》第269条准抢劫罪中的“使用暴力或者以暴力相威胁”时，也应当解释为对暴力和暴力相威胁有故意，如果行为人对暴力仅是过失，则难以认定为符合准抢劫罪的成立条件。
抢劫罪的暴力不要求造成伤亡后果，但需要达到足以压制人反抗的程度。在规定有暴行罪的国家，行为人推倒他人的行为，无论有无造成伤害后果，至少成立暴行罪，若造成伤害后果，则可能成立伤害罪。我国虽然没有规定暴行罪，但也需要区分暴力行为和故意伤害罪中的伤害行为。按照生理机能侵害说，故意伤害罪的法益是生理机能的健全，因此，故意伤害罪的伤害行为就必须是足以对他人生理机能的健全这一法益具有紧迫危险的行为。伤害行为是程度较高（足以损害他人的生理机能）、在伤害故意支配下实施的暴力行为。而一般的殴打行为，即给他人造成暂时性肌肉疼痛或者轻微精神刺激，但不会损害其生理机能的健全性的行为，不是故意伤害罪中的伤害行为。但是抢劫罪中的暴力只需要达到压制被害人反抗的程度，不需要达到具有侵害被害人生理机能危险的程度，因此，是比故意伤害的伤害行为暴力程度更轻的行为，如一般的殴打行为、对被害人的暴力捆绑行为、将被害人按倒在地的行为、一般的推倒被害人的行为【使用较大的强力故意推倒被害人导致被害人受轻伤以上后果的，若推人的暴力程度很高，也完全可以认为是故意伤害罪中的伤害行为。】，完全可能成为抢劫罪中压制被害人反抗的暴力。
本案行为人胡某推人时的主观心态是：使用暴力推被害人是故意的，只是对造成的轻伤后果是过失。虽然过失造成轻伤后果不成立故意伤害罪，但是，这并不影响将“推一下”认定为抢劫罪中的暴力，也不影响将行为人的主观心态认定为故意使用暴力。抢劫罪中的使用暴力致人轻伤与故意伤害罪中的致人轻伤不同。故意伤害罪中的轻伤，由于轻伤后果是构成要件要素，故行为人对轻伤后果也应当具有认识；而抢劫罪中的使用暴力致人轻伤，轻伤后果并非抢劫罪的构成要件要素，只需要行为人对使用暴力有故意，对造成的轻伤后果完全可以只有过失，对轻伤后果有预见可能性即可。本案中，胡某对于推倒他人可能会造成轻伤后果，不能说连预见可能性都没有，因此，不能说轻伤后果是意外事件。换言之，胡某明知被害人站在门口，也认识到自己是在推被害人，其对推人这一暴力行为是有认识和意欲的，因此对使用暴力是故意的，只是对造成轻伤害的结果有过失。
（四）具有抗拒抓捕的目的
准抢劫罪是目的犯，要求行为人实施暴力或者以暴力相威胁的目的是企图窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证。当然，其是否最终能够窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，对成立抢劫罪没有影响。
本案被害人发现有人偷柴狗后，大喊抓小偷，胡某慌忙扔掉手中的柴狗逃跑，老人也跑过来站在门口想堵住胡某不让其逃跑，能否认为胡某具有抗拒抓捕的目的？
有观点认为，本案行为人胡某主观上只想逃跑、摆脱被害人的抓捕，其对被害人的推搡出于本能，故不能认为具有抗拒抓捕的目的。但是，笔者认为，对抗拒抓捕的理解不能过于狭隘，抗拒抓捕的目的就是想逃跑、为了摆脱被害人的抓捕，故不能说想逃跑、想摆脱被害人的抓捕就不具有抗拒抓捕的目的。行为人逃跑的时候推被害人一下，造成被害人轻伤，这样的摆脱方式也就是抗拒抓捕。根据2016年1月6日最高人民法院《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》的规定，“对于以摆脱的方式逃脱抓捕，暴力强度较小，未造成轻伤以上后果的，可不认定为‘使用暴力’，不以抢劫罪论处”。按照司法解释的观点，以摆脱的方式逃脱抓捕的具有抗拒抓捕的目的，只是该解释从限制处罚范围的角度考虑，认为以摆脱方式逃跑的，暴力强度较小、未造成轻伤以上后果的，可不认为是“使用暴力”。司法解释从“使用暴力”的程度这一视角去限定准抢劫罪的成立范围，而不是从“抗拒抓捕”的目的角度去限定，也印证了前述使用暴力摆脱方式推操被害人的，就具有抗拒抓捕目的的观点。
二、事后抢劫的既遂、未遂
（一）事后抢劫犯罪既遂标准的学说
关于事后抢劫罪的既遂标准，日本刑法理论上存在四种学说：第一种观点认为，由暴力、胁迫的既遂与未遂，决定事后抢劫的既遂与未遂。该观点最大的问题是忽视了准抢劫罪是财产犯罪的性质。第二种观点认为，以盗窃行为的既遂与未遂，决定事后抢劫罪的既遂与未遂，这是日本理论上的通说。第三种观点认为，以最终是否取得财物为标准，决定抢劫罪的既遂与未遂。第四种观点认为，在行为人已经取得财物的场合，只要为了窝藏赃物而对他人实施暴力、胁迫，就成立事后抢劫罪的既遂；在行为人为了逃避抓捕或者毁灭罪证而实施暴力、胁迫时，只有通过暴力、胁迫取得了财物，才成立事后抢劫既遂。当前第一种观点和第四种观点极少有人赞成，争议主要集中在第二种观点和第三种观点。笔者赞成第三种观点，既然抢劫罪是财产犯罪，事后抢劫罪的既遂与否就应以实施暴力、胁迫后是否取得财物为判断标准。盗窃、诈骗、抢夺已取得财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，但最终财物被他人夺回的，应当认定为事后抢劫罪的未遂。
（二）胡某系犯罪未遂
行为人胡某先前的入户盗窃行为还没有既遂。本案胡某偷柴狗后，在听到老人喊抓贼后，即扔掉手中的柴狗逃跑，系犯罪未遂。盗窃罪是夺取占有的犯罪，所以在判断盗窃罪既遂与否时，应主要考虑行为人是否排除他人的占有而将财物置于自己的事实支配之下，因此，取得说是合理的。户内空间属于外人不能随意进入的空间，财物只要还没有转移到户外，就难以说被害人已经失去了对财物的控制或者说财物已经转移到行为人的控制之下。只要财物还在户内，就还属于被害人能够有效控制的财物。当然，这一观点也不绝对，对占有的判断是规范的判断，应以社会一般观念为标准，若将他人家中体积较小的贵重物品藏匿在主人难以发现的地方，也能认为行为人取得了占有。
就本案而言，行为人胡某盗窃的对象是柴狗，按照社会一般观念，在柴狗没有被胡某转移到户外时，还难以认为行为人取得了占有，胡某人户盗窃的行为是未遂。因此，对于准抢动罪既遂与否的判断，无论根据上述第二种观点（以盗窃行为的既遂与未遂，决定事后抢劫罪的既遂与未遂）还是根据第三种观点（以最终是否取得财物为标准，决定抢劫罪的既遂与未遂），都应认定胡某是抢劫罪未遂。
三、《刑法》第13条“但书”的含义
实务中通常认为，行为人主观上只想逃跑，没有伤害他人的主观故意，“推”的行为与其说是暴力，不如说是逃跑时的本能反应，这和把被害人打倒在地或用凶器致伤有本质上的区别。行为人致伤被害人的行为属于“过失致人轻伤”，而根据刑法规定，过失致人轻伤并不构成犯罪。不能仅考虑《刑法》分则对于具体罪刑的规定，还要考虑《刑法》总则第13条关于罪与非罪的表述，本案可以适用《刑法》总则第13条中的“但书”规定，属于情节显著轻微危害不大的情形，被告人应不构成犯罪。该观点的逻辑是，不考虑《刑法》分则的构成要件是否符合，而直接凭感觉根据《刑法》总则第13条出罪。理论上，也有观点认为，即使行为符合《刑法》分则的构成要件，也可以根据第13条“但书”的规定宣告无罪。但是，如果行为不符合《刑法》分则的构成要件，那么本身就不是犯罪，不需要根据《刑法》第13条“但书”的规定来出罪。
理论上另有观点认为，“但书”的实质是赋予司法机关出罪权，“不认为是犯罪”实质上是具备刑法规定的犯罪成立条件的犯罪行为，只是司法者考虑到该行为情节显著轻微危害不大，通过定罪判刑以外的方式即可让行为人承担刑事责任，而不作为犯罪处理。刑事责任可以通过多元化的方式实现，司法人员对符合构成要件的轻罪案件，认为行为人所应承担的刑事责任已通过与被害人和解、认罪、悔罪、退赃、退赔等方式实现，可以做出不认为是犯罪处理。笔者认为该观点值得商榷。其一，该观点过度夸大了刑事和解、认罪认罚等情节的作用。该观点所列举的和解、认罪、悔罪、退赃等情节都仅仅是影响预防刑的因素，而对被告人如何定罪量刑，起决定性作用的应当是被告人的犯罪行为。不能认为事后的刑事和解、认罪、悔罪可以抵消行为人的不法和责任。其二，即使有刑事和解、认罪、悔罪、退赃情节，也只是在认为其构成犯罪的前提下，根据其情节做相对不起诉处理，而不可能直接宣告不构成犯罪。其三，该观点违反了罪刑法定原则，犯罪和刑罚必须事先由法律作出明文规定，应当按照《刑法》分则规定的构成要件进行定罪量刑，因此，不能以刑法没有规定的定罪判刑以外的方式来代替实施刑罚。
笔者认为，对“但书”规定的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，是指行为不符合《刑法》分则各罪构成要件的规定，其原本就不构成犯罪；而不能理解为行为虽然符合犯罪成立条件，但由于情节显著轻微，所以不认为是犯罪。“但书”的规定，只是“出罪”的指导原则，而不是排除犯罪的具体标准。行为是否成立犯罪，应当以行为是否符合《刑法》分则的罪状规定，是否具备犯罪成立条件为准。行为不能作为犯罪处罚，是因为行为不符合《刑法》分则的罪状规定，不具备犯罪成立条件。在行为与《刑法》分则的规定相一致，符合犯罪成立条件的情况下，又根据“但书”的规定排除其犯罪性，这是自相矛盾的说法，没有坚持构成要件的观念，弱化了犯罪成立条件的功能，可能冲击罪刑法定原则。《刑法》分则关于罪状的规定是将具有处罚必要性的法益侵害行为类型化，根据刑法谦抑性的要求，对于情节显著轻微危害不大的行为，没有必要由立法者作出刑法反应，所以该类行为不可能成为《刑法》分则所明示的构成要件行为。“但书”规定的功能是有限的，在司法活动中，应当以行为不符合犯罪成立条件为由宣告无罪，而不能直接引用《刑法》第13条“但书”规定宣告无罪。
就本案而言，需要先判断胡某的行为是否构成入户盗窃，进而再判断胡某在盗窃被发现后使用暴力抗拒抓捕的行为是否符合准抢劫罪的成立条件。如果胡某成立盗窃罪或者准抢劫罪，则不能以“但书”规定的“情节显著轻微危害不大”作为出罪事由。如果胡某的行为既不成立盗窃罪，也不成立抢劫罪，则应以胡某不符合盗窃罪或抢劫罪的构成要件作为出罪的理由。总之，“但书”规定独立适用的空间是极其有限的。
四、结论
胡某实施盗窃行为时，明知被害人站在门口，也认识到自己是在推被害人，而故意使用暴力抗拒抓捕，因此成立《刑法》第269条所规定的准抢劫罪。但对其可以引用犯罪未遂的规定予以从轻或减轻处罚。
［规则提炼］
1、抢劫罪中的暴力是最狭义的暴力，是指对人的身体行使有形力并达到足以压制对方反抗的程度，但不要求暴力程度达到故意伤害罪中对生理机能造成伤害的程度，因此，根据案件具体情况，如果“推一下”这一行为足以压制被害人反抗的，也是抢劫罪中的暴力。
2、抢劫罪只需要行为人对使用暴力有故意，对造成的轻伤后果可以是过失，对轻伤后果有预见可能性即可。
3、抢劫罪是财产犯罪，事后抢劫罪的既遂与否应以实施暴力、胁迫后是否取得财物为判断标准。盗窃、诈骗、抢夺到财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力或者以暴力相威胁，但最终财物被他人夺回的，应当认定为事后抢劫罪的未遂。
4、“但书”规定的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，是指行为不符合《刑法》分则罪状的规定，原本就不构成犯罪；而不能理解为行为虽然符合犯罪成立条件，但由于情节显著轻微，所以不认为是犯罪。
原文载《如何解答刑法题》，周光权主编，北京大学出版社，2021年10月第一版 |