网络造谣、传谣行为可构成寻衅滋事罪
作者：刘宪权，华东政法大学刑法学教授、博导；王哲，华东政法大学刑法专业博士研究生
随着互联网的发展以及互联网用户的急剧增加，网络造谣、传谣现象也随之层出不穷。网络造谣、传谣行为具有传播速度快、范围广、成本低和影响大的特点，严重危及我国网络空间秩序以及线下社会管理秩序。
对于网络造谣、传谣行为的刑法定性司法解释已有明确规定，两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤解释》）第5条规定：编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第293条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。
目次
一、应将网络空间认定为公共场所
二、编造、故意传播虚假信息罪的设立不影响寻衅滋事罪的认定
三、网络寻衅滋事犯罪的构罪标准
应将网络空间认定为公共场所
将网络造谣、传谣行为认定为寻衅滋事罪的前提是将网络空间认定为公共场所。理论上有观点认为，刑法中的公共场所是指现实空间的公共场所而不包含网络空间，将网络空间归属于刑法中的“公共场所”具有类推解释之嫌。笔者对此不予认同，依笔者之见，网络空间应属于公共场所的范畴之中，理由是：
从实质上分析，刑法之所以规制在公共场所起哄闹事，严重破坏社会秩序的寻衅滋事行为，是因为在公共场所起哄闹事将影响不特定的多数人群，并使相应恐慌得以迅速蔓延。而网络造谣、传谣行为的影响范围、传播速度、危害程度均胜于现实空间的“线下公共场所”起哄闹事行为，将网络空间解释为公共场所具有实质上的合理性。
从形式上分析，我国刑法中寻衅滋事罪中的“公共场所”本身并未明确是否包括线下或是线上。特别是从字面上看，“公共场所”是指供公众从事社会生活的各种场所的总称。而互联网则是供公众从事各种线上聊天、交易、工作的场所。相关观点认为公共场所仅指线下的场所无疑是对公共场所这一概念的经验之谈和限缩理解。将网络空间解释为公共场所符合公共场所的文义范围，且并不会超出国民的预测可能性。
从相关司法解释和政策文件的精神分析，最高人民法院《关于充分发挥审判职能作用切实维护公共安全的若干意见》明确指出：“网络空间是现实社会的延伸，网络秩序是公共秩序的有机组成部分。”可见，该意见实际上明确了网络空间属于公共场所的概念范畴。有基于“网络不是法外之地”的要求，两高《网络诽谤解释》第5条将网络造谣、传谣，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的行为认定为寻衅滋事罪。由于寻衅滋事罪只能发生在公共场所，因此，司法解释从另一个侧面，进一步确认了网络空间属于公共场所的概念范畴。
编造、故意传播虚假信息罪的设立不影响寻衅滋事罪的认定
有观点认为，由于《刑法修正案（九）》已设立了编造、故意传播虚假恐怖信息罪以专门规制网络造谣、传谣行为，所以网络造谣、传谣行为不应构成寻衅滋事罪。
笔者认为编造、故意传播虚假信息罪的设立并不影响对寻衅滋事行为的认定。
首先，两罪对应的犯罪行为方式具有不同之处。根据《网络诽谤解释》第5条规定，行为人不仅需要在信息网络上编造或传播虚假信息，还需要实施起哄闹事行为，并造成公共秩序严重混乱的结果，相关行为才构成寻衅滋事罪。若行为人仅在信息网络或其他媒体上编造或传播特定的虚假信息，严重扰乱社会秩序，但并未起哄闹事的，该行为只可能构成编造、故意传播虚假信息罪。可见，相比编造、故意传播虚假信息罪而言，寻衅滋事罪的构成还要求行为人在造谣、传谣后实施起哄闹事的行为。
其次，两罪规制的行为内容具有明显区别。寻衅滋事罪所规制的是一切网络造谣、传谣行为，而编造、故意传播虚假信息罪所规制的只是针对险情、疫情、灾情、警情这四类虚假信息的网络造谣、传谣行为。因此，针对与险情、疫情、灾情、警情无关的虚假信息的网络造谣、传谣行为不构成编造、故意传播虚假信息罪。例如，在网络上实施编造或传播有关检察官、法官违法办案等虚假信息的行为便不构成编造、故意传播虚假信息罪，因为针对法官或检察官的虚假信息并不属于“险情、疫情、灾情、警情”所包含的范围。可见，如果行为人编造或传播专门针对检察官、法官相关虚假信息并起哄闹事的，该行为当然构成寻衅滋事罪。
最后，若网络造谣、传谣行为同时构成寻衅滋事罪和编造、故意传播虚假信息罪，由于寻衅滋事罪的法定刑高于编造、故意传播虚假信息罪，根据法条竞合从一重罪的处理原则，相关网络造谣、传谣行为依然构成寻衅滋事罪。
综上，由于寻衅滋事罪的构罪条件不同于编造、故意传播虚假信息罪。《刑法修正案（九）》针对网络造谣、传谣行为专门设立了编造、故意传播虚假信息罪，也不影响网络寻衅滋事犯罪行为的认定。
网络寻衅滋事犯罪的构罪标准
笔者认为，将网络造谣、传谣行为认定为寻衅滋事罪，需要满足以下条件：
第一，就主观目的而言，网络寻衅滋事犯罪行为人应明知相关信息为虚假信息，并具有起哄闹事的不法动机。若行为人自身对有关信息的真实性确信不疑并实施传播的，或行为人主观上并不具有起哄闹事动机的，相关行为则不构成寻衅滋事罪。
第二，就客观行为而言，如前所述，网络寻衅滋事犯罪行为人在网络上实施造谣、传谣行为后，还需进一步实施起哄闹事行为。若行为人仅实施造谣、传谣行为，并未起哄闹事的，相关行为不构成寻衅滋事罪。
第三，就犯罪客体而言，网络寻衅滋事犯罪行为侵犯的客体应为网络公共秩序。因此，如果相关谣言被迅速证伪或者并未波及网络公共秩序的，该行为不具有法益侵害性，因而无需用刑法予以规制。
第四，就行为结果而言，网络寻衅滋事犯罪行为必须造成“公共秩序严重混乱”的行为结果。
有观点认为，公共秩序混乱不应包括网络公共秩序混乱，而仅指现实空间的公共场所秩序混乱。因为网络空间的公共秩序本身难以界定，且对谣言的过度规制只会妨害言论自由的实现。
笔者并不赞同此观点，因为网络空间的公共秩序和现实空间的公共场所秩序是紧密相联的，网络空间的秩序混乱将必然影响到现实空间的公共秩序。同时，网络空间“公共秩序严重混乱”的标准并非难以界定。我们不能仅通过网络空间中对于虚假信息的浏览数、转发数等客观数据，直接判断相关造谣、传谣行为是否造成网络公共秩序的严重混乱。而且，我们还可以结合网络评论的舆论导向、评论数、网络造谣、传谣行为给被害人及相关被害单位造成的负面后果等因素，综合判断相关行为是否造成网络公共秩序的严重混乱。
综上，笔者认为，网络造谣、传谣，起哄闹事的行为造成网络空间公共秩序严重混乱或现实空间公共秩序严重混乱的，相关行为应构成寻衅滋事罪。
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