周光权：共犯与实行过限（杀人故意与伤害故意的区分、实行过限、共同故意的认定）
［案情简介］
2005年9月29日晚，在温州市A公司务工的被告人余某因怀疑同宿舍工友王某偷了其洗涤用品，在与王某发生口角后，一气之下打电话给同在温州市务工的被告人陈某，要陈某前来一同“教训”王某。次日晚上8时许，陈某携带尖刀来到A公司门口与余某会合，此时王某及其朋友胡某正从门口经过。经余某指认，陈某即上前责间并段打胡某，余某也上前与王某对打。其间，被告人陈某持尖刀朝胡某的胸部、大腿等处连刺三刀，致被害人胡某左肺破裂，急性失血性休克死亡。
问题：
1.被告人余某与被告人陈某是否构成共同犯罪？如果是共同犯罪，二者是否都成立故意杀人罪？
2.被告人陈某的行为是否属于实行过限？如何认定共同犯罪中的过限行为？
3.被告人余某是否应对被害人胡某的死亡结果负责？过限行为造成的后果应如何确定刑事责任？
［分析思路］
一、余某与陈某成立共同犯罪
（一）陈某成立故意杀人罪
（二）余某与陈某不属于故意杀人罪的共同正犯
二、陈某的杀人行为属于实行过限
三、余某成立故意伤害（致死）罪
四、结论
［具体解析］
一、余某与陈某成立共同犯罪
分析本案时，最先形成直观印象的是被告人余某和陈某很可能构成共同正犯，如果构成共同正犯，那么归责就是交互的，亦即被告人陈某的行为如果能够被评价为故意杀人罪，余某的行为就很可能同样被认定为故意杀人罪。按此逻辑，二者很可能成立故意杀人罪的共同正犯。在这种初步考虑下，再尝试结合具体案情分析这一结论是否合理，如果明显不合理，就需要考虑被告人陈某的行为是否属于实行过限，亦即二者是否只在故意伤害这一重合的范围和限度内成立共同犯罪。于是，就需要进一步考察实行过限的判断标准，在明确实行过限的基础上，再讨论被告人余某是否应对死亡的加重结果负责。
（一）陈某成立故意杀人罪
本案中，被告人陈某的行为可以最先得到准确定性。
从客观要件来看，陈某利用携带的尖刀连刺被害人三刀，其中，左胸部和左大腿都存在致命伤，被害人也是因左肺破裂、左股动静脉离断，急性失血性休克死亡。心肺都位于左胸部位，这是一般人都知道的人体要害部位，而尖刀极为锐利，直接刺向左胸部，是具有致命危险的。因此，被告人陈某的行为已经不属于普通伤害行为，而应评价为杀人行为。
从主观要件来看，要确定被告人陈某具有杀人故意还是伤害故意，在诉讼程序中，必须结合客观的证据综合考虑下列因素进行判断：（1）部位要素：针对（除四肢外的）要害部位实施打击的，一般可以确认具有杀人故意；针对非要害部位实施打击的，一般只具有伤害故意。（2）伤痕多寡、行为人下手的情形：伤痕多、创伤程度重、行为人下手凶狠、对事件发生被害人无过错或者无重大过错的，成立杀人故意的可能性大于伤害故意。（3）凶器的性质及其使用：一般而言，凶器越危险，杀人可能性越大。不过，在具体确定有无杀害故意时，应考虑凶器是早有准备，还是偶然取得；工具是基于防卫意图，还是基于侵犯故意使用。（4）事件起因、行为动机和发展经过：考虑案发原因，行为人与被害人是素不相识还是积怨深重，行为的实施是出于报复、取财还是其他动机等。（5）被告人的性格，其与被害人的关系，被告人的供述和被害人陈述的情况等。
上述标准应当综合判断，不能简单地以被告人陈某与被害人胡某素不相识，并无宿怨，就轻易地得出陈某不具有杀人故意的结论。本案中，被告人陈某是提前准备好凶器的，凶器是尖刀，极易致人死亡。同时，行为针对的部位是左胸这样的要害部位，被害人胡某并不存在过错，被告人陈某却连刺三刀。上述要点足以说明被告人陈某对自己行为可能造成胡某死亡是明知的，尽管其未必希望死亡结果的发生，但对死亡结果的发生持放任的心态。因此，被告人陈某具备杀人的间接故意。结合上述主客观要件来看，陈某的行为应以故意杀人罪论处。
（二）余某与陈某不属于故意杀人罪的共同正犯
本案中，被告人余某和陈某的行为符合共同正犯的“外观”。所谓共同正犯，是指二人以上存在共同犯罪决意，通过行为分担的方式共同完成犯罪的情形。共同正犯的成立除要求二人以上，在犯罪故意上还要求：（1）各个行为人主观上具备相同的犯罪认识因素和意志因素，而且每个行为人都认识到，自己所实施行为的性质以及该行为所可能导致的后果，都是另外的行为人有所认识、有所期待的，即存在相互认识、相互期待的关系。（2）行为人之间存在意思联络。本案中，被告人余某和陈某商议共同去“教训”王某，对彼此的行为存在相互认识，且双方之间存在意思联络。通过初步审查，是符合共同正犯的成立条件的。而讨论共同正犯是否成立的意义在于：确定行为人在共同犯罪中的角色地位，以便于适用部分行为全部责任原则（交叉归责原则）。在共同正犯的前提下，由于已经明确被告人陈某成立故意杀人罪，很容易得出被告人余某成立故意杀人罪的结论。所以，一审法院才会认为：被告人陈某、余某因琐事纠纷而共同故意报复杀人，其行为已构成故意杀人罪。
但这种判断逻辑存在疑问。共同犯罪是二人以上共同犯罪，“二人以上共同”中的“共同”含义如何，在哪些方面“共同”，是否以符合同一个犯罪构成为前提，决定了共同犯罪的本质，也决定了共同犯罪成立的范围大小，对案件的最终处理会产生重大影响。完全犯罪共同说主张，不同行为人的行为符合多个构成要件，在构成要件之间存在重合时，多人之间的行为成立重罪的共同正犯。但对于实施了轻罪的人，只处以轻罪的刑罚。本案一审法院的判决采取的就是这种观点，即认为虽然被告人余某和陈某只是商议共同“教训”王某，但陈某实施了更重的故意杀人罪，余某和陈某便都成立故意杀人罪的共同正犯。完全犯罪共同说的问题非常明显，明明只是实施轻罪的人，却要承担重罪罪名。而在最终处罚时，却又按照轻罪处罚，一审法院判处被告人陈某死刑，却只判处被告人余某有期徒刑15年，很明显后者是以故意伤害（致死）罪的刑期处罚的。鉴于完全犯罪共同说在理论上摇摆不定，与生活事实相悖，也不符合思维规律，这一学说在学界基本上已经被淘汰。
经过上述分析，可以得出两个初步结论：（1）被告人余某与陈某成立共同犯罪；（2）被告人陈某虽然成立故意杀人罪，但被告人余某与陈某不属于故意杀人罪的共同正犯。因为余某仅要求陈某前去“教训”与其发生口角的王某，完全没有牵涉到被害人胡某，且所谓的“教训”也不是杀害行为，要求其承担故意杀人罪，明显不合理。
二、陈某的杀人行为属于实行过限
本案中，被告人余某和陈某虽然成立共同正犯，且陈某的行为成立故意杀人罪，按照共同正犯的交互归责原则，所有的共同正犯人都应对整个行为承担责任，但认为二人属于故意杀人罪的共同正犯明显不合理。此时，就需要考虑被告人陈某的行为是否属于实行过限，因为只有在实行过限的情况下，某个共同正犯人的行为过限，不能归责于其他参与者。实行过限又称“共犯的过剩”，是指实行犯超过了共同犯罪人事先预谋或者临时协议范围而实施的犯罪行为。关于实行过限的判断标准，存在多种观点：
1.超出共同行为决意说。该观点认为，共同正犯的共同的刑事责任只及于共同的行为决意所包含的范围。具体的参与者超越共同的行为决意所实施的行为，只能被视为单独正犯的行为。对于共同正犯中的任一参与者而言，只有在共同行为决意范围（即便只是大致范围）内的他人的行为贡献，才可以归属于自己。若某个参与者偏离了这个范围，而实施了加重要素或者其他犯罪，那么这些内容就不能归属于他人。
2.超出预见范围说。该观点认为，应根据所有参与者对过限行为有无预见来判断行为是否实行过限。引起最终结果的某个参与者行为如果超出了其他参与者认识、预见范围，就属于实行过限。
3.超出共谋射程说。该观点认为，判断行为是否实行过限首先必须弄清楚该行为是否属于共谋射程内的行为，即是否可以被视作“共同行为”。如果要将引起最终结果的行为评价为“共同行为”，该行为必须是在“共同实行的意思”支配下的行为。因此，一旦行为处于当初的共谋射程之内，该实行行为就属于“共同行为”，不属于实行过限；反之，就属于与共谋无关的实行过限行为。
4.超出共同故意说。该观点是我国理论与实务的通说观点，认为应根据行为是否超出共同故意的范围来判断行为是否属于实行过限。凡是超出共同故意的范围的行为，就属于实行过限行为；凡是没有超出共同故意的范围的行为，就不属于实行过限行为。在共同故意十分明确的情况下，实行过限行为并不难认定，但在共同故意并不明确的情况下，实行过限行为的认定则需要仔细检讨。
尽管不同观点之间存在争议，但总体来看，上述观点几乎都紧扣了“共同的行为决意或故意”这样的主观内容，而且适用于本案所得出的结论也完全一致。按照超出共同行为决意说，本案中，被告人陈某固然应对其故意杀人行为承担刑事责任，但对于被告人余某，其起初只是打算与陈某共同“教训”与其有口角之争的王某，二被告人共同的行为决意中并不包括杀害被害人这样的内容。被告人陈某的行为显然偏离了之前的行为决意范围，而实施了更重的杀人犯罪，杀人的过限行为就不能交互评价到被告人余某身上。按照超出预见范围说，被告人陈某的杀人行为引起了胡某的死亡结果，这超出了参与者余某的认识、预见范围，同样属于实行过限。按照超出共谋射程说，被告人余某、陈某只有伤害的共谋，杀人行为属于陈某基于个人意思而实施的独立行为，而有关伤害的共谋射程显然不及于杀人行为，陈某的行为属于实行过限。按照超出共同故意说，被告人余某与陈某打算进行的“教训”行为虽然较为模糊，但余某客观上对陈某携带尖刀并不知情，且无证据显示其明知陈某杀人，在这种情况下，共同故意显然只能认定为是伤害的共同故意。被告人陈某的行为超出了共同故意的范围，属于实行过限，应当依据过限行为的性质对其定罪量刑，而其他参与者对此不负刑事责任。总之，弄清被告人陈某的杀人行为是否属于实行过限，就是为了确定能否将该杀人行为及其所造成的被害人死亡的结果归责于被告人余某。
三、余某成立故意伤害（致死）罪
由上可知，被告人余某仅邀请陈某共同前去“教训”王某，起初并不涉及被害人胡某。而且余某也没有携带任何凶器，其对陈某携带尖刀的事实也不存在明知。被告人余某和陈某共同的行为决意或故意只能理解为共同伤害行为的决意或故意，二人仅在故意伤害的层面成立共同犯罪。由于对结果加重犯中的加重结果只要求行为人具有预见可能性即可，而被告人余某对于伤害行为可能造成他人死亡的结果不能说完全没有预见可能性，其行为应当成立故意伤害（致死）罪。
那么，如何解释被告人余某与陈某所成立的共同正犯呢？目前存在部分犯罪共同说和行为共同说的对立观点。
部分犯罪共同说主张，如果数个犯罪的构成要件之间存在重合部分，该部分本身是刑法所规定的一种犯罪时，就可以认为两人以上就重合的犯罪具有共同故意与共同行为，从而在重合的范围内成立共同犯罪。但是，此时并不像完全犯罪共同说那样成立重罪的共同犯罪，而仅仅成立轻罪的共同犯罪。结合本案，被告人余某只是以伤害的故意实施暴力行为，而陈某以杀人的故意实施暴力行为，并造成被害人胡某死亡，根据部分犯罪共同说可以认为余某、陈某在故意伤害（致人死亡）的范围内成立共同正犯。此时，被告人陈某在故意伤害之外，因其另有杀人的故意和行为而单独成立故意杀人罪的单独正犯。虽然从最终结果看，被告人陈某需要对故意杀人罪承担刑事责任，余某只承担故意伤害（致死）罪的责任，二人的罪名不同，但这并不妨碍其犯罪的部分构成要件相同，也不妨碍二人成立共同犯罪。
行为共同说主张，共同犯罪是违法形态，共同犯罪中的“犯罪”是指违法层面意义上的犯罪。“共同犯罪犯的是什么罪”这样的问题没有意义，因为“犯什么罪”不只取决于违法，还取决于责任，而共同犯罪只解决违法问题，仅指数人共同实施了刑法上的违法行为，而不是共同实施特定的犯罪。①结合本案，被告人余某只是以伤害的故意实施暴力行为，而陈某以杀人的故意实施暴力行为，并造成被害人胡某死亡，根据行为共同说可以认为余某、陈某在故意伤害（致人死亡）的范围内成立共同犯罪。至于余某与陈某的主观责任（各自的故意内容、构成何罪），则需要分别认定。余某是伤害故意并对死亡有过失，应成立故意伤害（致死）罪；而陈某是杀人故意，应成立故意杀人罪既遂。因此，只要二人构成要件该当行为的重要部分相同，同样能够成立共同犯罪。
四、结论
被告人余某与陈某成立共同犯罪，但二人并非成立故意杀人罪的共同正犯。由于陈某的杀人行为属于过限行为，余某与陈某只是在故意伤害（致人死亡）的范围内成立共同正犯。余某具有伤害的故意，且对死亡的加重结果具有预见可能性，应成立故意伤害（致死）罪；而陈某具有杀人的间接故意，应成立故意杀人罪既遂。
［规则提炼］
1.如果数个犯罪参与者构成共同正犯，那么归责就是交互的，按照部分行为全部责任原则，各实行犯不仅对本人的行为负责，而且也要对他人的行为负责。只有在实行过限的情况下，某个共同正犯人的行为过限，才不能归责于其他参与者。
2.从主观要件来看，要确定行为人持杀人故意还是伤害故意，在诉讼程序中必须结合客观的证据、综合考虑下列因素进行判断：（1）部位要素；（2）伤痕多寡行为人下手的情形；（3）凶器的性质及其使用；（4）事件起因、行为动机和发展经过；（5）被告人的性格，其与被害人的关系，被告人的供述和被害人陈述的情况等。
3.关于实行过限的判断标准，虽然存在超出共同行为决意说、超出预见范围说、超出共谋射程说、超出共同故意说等多种观点，看起来争议很大，但总体来看，几乎都紧扣了“共同的行为决意或故意”这样的主观内容。并且，对于不同案件的处理结论基本上相同。
4.“二人以上共同”中的“共同”含义如何，在哪些方面“共同”，是否以符合同一个犯罪构成为前提，决定了共同犯罪的本质，也决定了共同犯罪成立的范围大小，对案件的最终处理会产生重大影响。完全犯罪共同说已被淘汰，而部分犯罪共同说和行为共同说在解释思路上虽存在差异，但对于共同犯罪的成立范围的认定几乎一致。
原文载《如何解答刑法题》，周光权主编，北京大学出版社，2021年10月第一版， |